第6講 受信義務(wù)與派生訴訟-20101210

消極資格《公司法》第147條規(guī)定，有下列情形之一的，不得擔任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員：（1）無民事行為能力或者限制民事行為能力；（2）因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義

市場經(jīng)濟秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾5年，或者因

犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾5年；（3）擔任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對

該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負有個人責任的，自該公司、企業(yè)

破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾3年；第一節(jié)公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格第一節(jié)（4）擔任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉的公司、企業(yè)的

法定代表人，并負有個人責任的，自該公司、企業(yè)被吊

銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾3年；（5）個人所負數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。

公司違反前款規(guī)定選舉、委派董事、監(jiān)事或者聘任高級管理人員的，該選舉、委派或者聘任無效。

董事、監(jiān)事、高級管理人員在任職期間出現(xiàn)本條第一款所列情形的，公司應(yīng)當解除其職務(wù)。此外，《公司法》第52、118條第四款同時規(guī)定，董事、高級管理人員不得兼任監(jiān)事。第一節(jié)一、管理者義務(wù)概述1、作為管理者義務(wù)的受信義務(wù)關(guān)于FiduciaryDuties

的中文表述有誠信義務(wù)、信義義務(wù)、受信義務(wù)。受信義務(wù)的本質(zhì)是一種管理義務(wù)，諸如信托中受托人義務(wù)、代理中代理人義務(wù)、公司中董高義務(wù)。第二節(jié)公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的義務(wù)

《公司法》第148條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實和勤勉義務(wù)。第二節(jié)公司中受信義務(wù)的內(nèi)容注意義務(wù)（dutiesofcare），是指公司中的管理者應(yīng)當以適當?shù)淖⒁夤芾砉疽悦鈸p害公司利益；忠實義務(wù)（dutiesofloyalty），是指公司中的管理者應(yīng)將公司利益置于自己利益之上。2、誰是義務(wù)人？在傳統(tǒng)公司法上，受信義務(wù)的義務(wù)主體主要為董事、監(jiān)事和高級管理人員。現(xiàn)代公司法進一步將受信義務(wù)主體擴張于公司股東，包括實際控制人。我國公司法也體現(xiàn)了這一點。譬如，Care&Loyalty第二節(jié)股東受信義務(wù)主要發(fā)生在多數(shù)股東，因為少數(shù)股東不大可能通過股東會議控制和支配公司。但需要注意的是，多數(shù)股東并不當然等于控制股東。只有股東實際上處于控制和支配地位或者事實上實施了控制和支配行為時，才會承擔受信義務(wù)。有時少數(shù)股東也可能承擔受信義務(wù)，譬如少數(shù)股東濫用否決權(quán)。

《公司法》第20條規(guī)定，公司股東應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司……的利益。第二節(jié)3、對誰負有義務(wù)？公司？股東？原則上不對股東承擔受信義務(wù)，但極少數(shù)情況下則有可能。利益相關(guān)者？公司的社會責任與利益相關(guān)者的問題公司的社會責任的理論、實踐、立法與司法公司管理者是否對利益相關(guān)者承擔受信義務(wù)，不僅理論上有不同的認識，司法實踐中也有不同的做法，立法上則態(tài)度曖昧。我國法律雖然明確提出了公司的社會責任概念，但尚未上升到公司管理者的受信義務(wù)高度。

第二節(jié)4、違信責任

在確定行為人違反受信義務(wù)的責任時，適用侵權(quán)責任的一般構(gòu)成要件，即違法行為，過錯，因果關(guān)系，損害后果。董事、高級管理人員的違信責任與一般的侵權(quán)責任并無多大實質(zhì)性區(qū)別。但另一方面確實又存在著許多特別之處，如更加傾向于客觀標準和重大過失標準。

《公司法》第150條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任。

《公司法》第20條第二款規(guī)定，公司股東濫用股東權(quán)利給公司……造成損失的，應(yīng)當依法承擔責任。第二節(jié)二、注意義務(wù)

我國公司法雖然明確承認了公司管理者應(yīng)當對公司承擔“勤勉義務(wù)”，但卻沒有對勤勉義務(wù)進行界定，是為遺憾。1、一般行為標準

（1）善意，當董事、高管明知或者應(yīng)當知道錯誤行為的發(fā)生而不加以阻止或者自己參與該錯誤行為，即構(gòu)成惡意。

（2）應(yīng)當像處于相似位置的普通謹慎人那樣在類似情況下所應(yīng)盡到的注意。（3）須合理地相信其行為是為了公司的最佳利益。

第二節(jié)2、商業(yè)判斷規(guī)則董事、高管善意地進行商業(yè)決策即可滿足注意義務(wù)要求，如果他，（1）與所進行的商業(yè)決策事項不存在利害關(guān)系。（2）對所進行的商業(yè)決策是了解的，并合理地相信在該種情況下是適當?shù)摹Ｔ试S董事依賴具體負責的公司經(jīng)理、雇員、法律顧問、公共會計或者專門委員會準備或者提供的信息、意見或者報表，包括財務(wù)報告和其他財務(wù)數(shù)據(jù)。在由他人提供信息的情況下，董事必須“合理地相信”信息提供者是可信賴的并且在其專業(yè)或者專長范圍之內(nèi)。（3）理性地相信其商業(yè)決策符合公司的最佳利益。第二節(jié)理解與運用BJR只適用于做出商業(yè)決策場合。如果董事、高管沒有參與商業(yè)決策，則不能適用，而只能按一般的注意標準來衡量。BJR區(qū)分實質(zhì)審查和程序?qū)彶椋?）對商業(yè)決策的實質(zhì)審查標準要低一些，相當于grossnegligence。（2）而對商業(yè)決策的程序?qū)彶閯t要嚴格一些，相當于ordinarynegligence。第二節(jié)為什么要給董事、高管決策制定特別規(guī)則？商業(yè)決策的事后審查很困難，法院往往不愿意充當“事后諸葛亮”

。如果因為普通過失就需要承擔責任，將不會有人愿意或者敢于充任董事。在由股東提出的派生訴訟中，股東熱情不高，主要是律師為了賺取代理費用而慫恿股東起訴。此外，終究董事是股東選舉的，亦可用選舉的辦法換掉董事，或者用腳投票，或者采取分散投資的方法。賠償或者威懾效用的有限性。傳統(tǒng)的侵權(quán)法有兩個作用：一是賠償；二是威懾。但是這種賠償往往因和解或者保險機制而仍然由公司負責，羊毛出在羊身上。同時威懾作用也得不到發(fā)揮。

第二節(jié)BJR的適用：Smithv.VanGorkom董事、高管責任保險費高漲。給立法機關(guān)帶來了這樣的壓力：通過立法或者授權(quán)公司章程限制或者免除董事和經(jīng)理的違信責任。第二節(jié)3、失于督導違反注意義務(wù)的另一種常見的形式是當其下屬在損害公司時，董事或者高管卻在控制室里睡大覺。董事、高管沒有履行職責亦構(gòu)成對注意義務(wù)的違反。注意義務(wù)中普通理性人標準同樣適用于這種情形。董事不履行職責的原因可能是：上了年紀、生病，住在較遠的地方，或者僅僅是懶惰或者放任，或者感覺她或者他僅僅是作為一個傀儡或者和事佬。但這些均不足以成立免責抗辯。但在失于督導案件中，董事、經(jīng)理可以善意地依賴具體負責人、顧問或者專門委員會提供的信息、意見、報告或者說明。第二節(jié)在Francisv.UnitedJerseyBank一案中，法院判決Mrs.Pritchard違反了對公司的注意義務(wù)，因為她對公司漠不關(guān)心，從不過問公司業(yè)務(wù)，也不參加會議。Mrs.Pritchard沒有履行一個普通的謹慎人在同樣情況下處理同類事情所應(yīng)盡的勤勉、注意和技能。第二節(jié)三、忠實義務(wù)如果說注意義務(wù)主要是為了克服董經(jīng)的懶惰和無責任心，那么忠實義務(wù)就主要是為了克服董高的貪婪和自私。（一）自我交易

1、什么是自我交易？自我交易(self-dealing)，又稱為“利益沖突交易”(conflict-of-interest)。直接自我交易：董高與公司之間間接自我交易：董高親戚與公司之間同時擔任兩個公司董高的公司之間母公司與子公司之間自我交易的危險公司在交易中可能得不到公平對待，因為董事的自私將會壓倒其對公司的忠誠。第二節(jié)2、法律的態(tài)度早期持否定態(tài)度，認為該種交易應(yīng)屬無效或者具有可撤銷性?，F(xiàn)在支持這種交易，只要該種交易是公平的（fairtothecorporation）。從禁止到承認，表明法律拋棄了簡單否認自我交易的做法：首先，如果處理得當，公司也會從該交易中得到好處。其次，也是最重要的，自我交易無法避免。我國《公司法》第149條之（四）規(guī)定，董事、高管違反公司章程的規(guī)定，或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易，屬于禁止之列。依反對解釋，公司董事、高管可以與本公司訂立合同或者進行其他交易，但應(yīng)符合如下條件：(1)不得違反公司章程的規(guī)定；或者(2)須取得股東會、股東大會同意。第二節(jié)3、公平標準

（testoffairness）首先California在1931年采納，隨后包括特拉華和MBCA以及許多州均采用了這一標準。盡管各州的規(guī)定有所不同，但基本上沒有逃出California模式，即只要符合如下三種要求之一，交易就是有效的：（1）Approvalbydisinteresteddirectors;（2）Approvalbytheshareholders;（3）Proofthatthetransactionisfair.公平標準不同于也不不適用BJR（但在涉及到非利害關(guān)系董事同意的情況下則適用）。BJR解決的是董高的經(jīng)驗和能力問題；而自我交易則涉及到董高的個人經(jīng)濟利益與公司的經(jīng)濟利益發(fā)生沖突時如何使人相信該種交易公平合理。第二節(jié)與BJR一樣，公平標準既可用來審查自我交易的實質(zhì)方面，也可用來審查該種交易的程序方面。BJR側(cè)重于程序?qū)彶?，公平標準?cè)重于實質(zhì)審查。這表明了司法審查的傾向性。在運用BJR時，法律傾向于以有利于董高的方式和態(tài)度解決問題。而在運用公平標準時，法律則傾向于以不利于董高的方式解決問題。

當自我交易受到質(zhì)疑時，董高必須證明其交易的正當性和公平性。因此舉證責任轉(zhuǎn)嫁到利害關(guān)系董高。同時，利害關(guān)系董高還必須充分披露?！疤O果與橙子”（applesandoranges）:如何來測量一項交易是否公平呢？通常采用的方法是要看公司所失與公司所得是否相等。

第二節(jié)（二）關(guān)聯(lián)交易《公司法》第21條規(guī)定，公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。《公司法》第217條之（二）規(guī)定，控股股東，是指其出資額占有限責任公司資本總額50％以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額50％以上的股東；

出資額或者持有股份的比例雖然不足50％，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東?！豆痉ā返?17條之（三）規(guī)定，實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。第二節(jié)（二）關(guān)聯(lián)交易《公司法》第125條規(guī)定，上市公司董事與董事會會議決議所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對該項決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過。出席董事會的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足3人的，應(yīng)將該事項提交上市公司股東大會審議?！豆痉ā返?17條之（四）規(guī)定，關(guān)聯(lián)關(guān)系，是指公司控股股東，實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系。但是，國家控制的企業(yè)之間不僅因為同受國家控股而具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。第二節(jié)(三)管理報酬管理報酬（executivecompensation）被視為一種具有美國特色的激勵機制。在封閉公司，通常作為避稅（doubletaxation）的一種方式。在公眾公司，管理報酬通常表現(xiàn)為薪水、股票期權(quán)和其他激勵性報酬安排（salaries,stockoptionsandotherincentivecompensationarrangements）。在經(jīng)理及高級管理者同時擔任董事職務(wù)時，譬如，CEO總是董事并經(jīng)常擔任董事局主席，其報酬的確定就涉及到自我交易問題。對管理者報酬這類利益沖突的解決同樣適用前面解決一般利益沖突的原則和方法。同時，非利害關(guān)系董事的同意常常導致法院適用BJR規(guī)則來對報酬進行審查。第二節(jié)大多數(shù)公眾公司都設(shè)立有報酬委員會，該種委員會由獨立董事構(gòu)成，并由他們來對所有的獲得高額報酬的管理者的報酬進行審查。涉及到管理報酬方面的糾紛，法院的態(tài)度總是消極的，很不情愿過問。法院害怕卷入到公司內(nèi)部的商業(yè)決策。但如果發(fā)生訴訟的話，審查管理報酬的標準是管理者獲得的報酬是否與其對公司的貢獻相符。如果報酬過高以致構(gòu)成對公司資產(chǎn)的“劫掠”或者“浪費”（lootingandwaste），則構(gòu)成對忠實義務(wù)的違反。證券監(jiān)管機關(guān)要求要對管理者報酬予以充分披露。第二節(jié)我國現(xiàn)行公司法只是僅僅規(guī)定董事的報酬由股東會決定，經(jīng)理的報酬由董事會決定，尚未將這種交易作為自我交易來對待和規(guī)范。但我國公司法要求公司披露。《公司法》第117條規(guī)定，公司應(yīng)當定期向股東披露董事、監(jiān)事、高級管理人員從公司獲得報酬的情況。第二節(jié)（四）公司機會

董高負有維護公司利益的義務(wù)。他們不能私自利用屬于公司的商業(yè)機會。但是，如果該機會不屬于公司機會，則可以自己利用。

《公司法》第149條之（五）規(guī)定，董事、高級管理人員不得未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會。

依反對解釋，董事、高管只有得到股東同意才能利用公司機會。第二節(jié)1、什么是公司機會（corporateopportunities）？

“利益或者期待利益”（interestsandexpectancy）標準：如果公司對該機會具有利益或者期待利益，該機會就屬于公司機會。“經(jīng)營范圍”（lineofbusiness）標準：任何機會只要在公司的經(jīng)營范圍內(nèi)都屬于公司機會。“公平或者固有公平”（fairnessorintrinsicfairness）標準。這一標準比較寬泛，它取決于多種因素。譬如，董事或者高管是如何知道該機會的，其是否利用公司資產(chǎn)來開發(fā)該種機會，以及其是否善意或者忠實于公司等具體事實。

第二節(jié)2、衡量因素

在實踐中，通常運用如下一些因素來衡量是否屬于公司機會：是否事先與公司或者董事會報告過該機會；是否依其職位而獲得該機會；是否利用公司設(shè)備或者財產(chǎn)而利用該機會；是否與公司構(gòu)成競爭，阻礙公司政策或者構(gòu)成對公司的不公平。公司對該機會的需求是否實質(zhì)上的。

3、正當抗辯(justificationfortakingacorporateopportunity)

在下列情況下，即使屬于公司機會，董高也可以利用：第二節(jié)公司拒絕（corporaterejection）。即使某一機會屬于公司機會，董高也可以利用它，如果公司放棄了該機會。公司不能（inability）。如果公司不能利用該機會，董高則可以利用該機會。這里的“不能”主要是指“財務(wù)不能”（financialincapacity）。同時還包括越權(quán)或者其他法律不能（ultraviresorotherlegalincapacity）。如法律禁止銀行兼營證券等情形。

善意并不與公司競爭。第三方不愿意與公司做生意（thirdpartyunwillingnesstodobusinesswiththecorporation）。一種做法，獲得該機會的人可以直接利用該機會，僅僅說明第三方不愿意與公司做生意即可。另一種做法，獲得該機會的人應(yīng)向公司披露，使公司有機會說服第三方，否則，不得利用該機會。

第二節(jié)（五）同業(yè)競爭1、競業(yè)禁止93《公司法》第61條規(guī)定，董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害公司利益的活動。從事上述營業(yè)或者活動的，所得收入應(yīng)當歸公司所有。2、競業(yè)限制05《公司法》第149條之（五）規(guī)定，未經(jīng)股東會或者股東大會同意，董事、高級管理人員不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的業(yè)務(wù)第二節(jié)3、借貸與擔保93《公司法》第60條第一款規(guī)定，董事、經(jīng)理不得……將公司資金借貸給他人。93《公司法》第60條第二款規(guī)定，董事、經(jīng)理不得以本公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔保。05《公司法》第149條規(guī)定，董事、高級管理人員不得違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保；05《公司法》第116條規(guī)定，公司不得直接或者通過子公司向董事、監(jiān)事、高級管理人員提供貸款。第二節(jié)05《公司法》第16條規(guī)定，公司……為他人提供擔保，按照公司章程的規(guī)定由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對……擔保的總額及單項……擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。05《公司法》第122條規(guī)定，上市公司在一年內(nèi)……擔保金額超過公司資產(chǎn)總額30%的，應(yīng)當由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。法律效力如何呢？

第二節(jié)（六）關(guān)于忠實義務(wù)的其他規(guī)定《公司法》第148條第二款規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司資產(chǎn)?！豆痉ā返?49條規(guī)定，董事、高級管理人員不得有下列行為：挪用公司資金；將公司資金以個人名義或者其他個人名義開立帳戶存儲；其中，（3）、（4）、（5）前面已經(jīng)專門討論過，此處略第二節(jié)接受他人與公司交易的傭金歸為己有；擅自披露公司秘密；違反對公司忠實義務(wù)的其他情形。董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當歸公司所有?！豆痉ā返?51條，股東會或者股東大會要求董事、監(jiān)事、高級管理人員列席會議的，董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當列席并接受股東的質(zhì)詢。董事、高級管理人員應(yīng)當如實向監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事提供有關(guān)情況和資料，不得妨礙監(jiān)事會或者監(jiān)事行使職權(quán)。

第二節(jié)問題是如何才能使公司獲得賠償呢？依常理，這些人不會自動賠償?shù)摹Ｈ绻枰崞鹪V訟，原告是公司，公司卻又控制在這些人手中。這樣，往往就需要求助于法律上的派生訴訟。第三節(jié)派生訴訟《公司法》第151條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任?！豆痉ā返?0條第二款規(guī)定，公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當依法承擔賠償責任。第三節(jié)一、派生訴訟概述（一）概念股東派生訴訟（shareholderderivativelitigation）或股東代表訴訟（shareholderrepresentativelitigation）,是指當公司由于某種原因沒有就其所遭受的侵害提起訴訟時，公司股東可以為了公司的利益以自己的名義提起訴訟。第三節(jié)《公司法》第152條規(guī)定，董事、高級管理人員有本法第150條規(guī)定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司1/00以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第150條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。

監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。

第三節(jié)（二）派生訴訟與直接訴訟股東派生訴訟不同于股東直接訴訟（shareholderdirectsuits）。直接訴訟是基于對股東的直接侵害而由股東提起的訴訟。派生訴訟則是基于對公司的侵害而由股東代表公司所提起的訴訟。

派生訴訟訴權(quán)屬于公司，直接訴訟訴權(quán)屬于股東。派生訴訟是為了公司利益，直接訴訟是為了股東個人利益。派生訴訟結(jié)果歸于公司（《公司法》第149條第二款），直接訴訟結(jié)果歸于原告股東。派生訴訟有著不同于直接訴訟的一系列特別程序設(shè)置。

第三節(jié)（三）歷史Harbottle規(guī)則及其例外該規(guī)則包含了兩個重要原則：

theproperplaintiffprinciple

themajorityruleprincipleHarbottle規(guī)則的例外：

afraudbythemajorityontheminority;wheretheactisonewhichisillegalorultraviresthe

company’spowers;

nonconformitywithformality;

Wherejusticedemandsthatanactiontobebrought.第三節(jié)上述例外是對Harbottle規(guī)則的突破，最終使得股東派生訴訟得以確立。美國沒有沿襲Harbottle規(guī)則，而是直接承認股東可以代表公司提起訴訟。由于這一規(guī)則是由衡平法院發(fā)展起來的，所以，傳統(tǒng)上它又體現(xiàn)為一種“衡平規(guī)則”（equityrule）。現(xiàn)今，股東派生訴訟已為成文法所確認。股東派生訴訟除了主要在英美普通法國家流行外，還相繼為一些大路法系國家所采用，如德國、法國、日本等。我國05《公司法》已采用。第三節(jié)二、派生訴訟當事人（一）派生訴訟的原告派生訴訟的原告由股東充任，但作為被告的股東應(yīng)當排除在外。同期所有權(quán)規(guī)則(contemporary/contemporaneousownershiprule)原告必須在所訴稱的錯誤行為或者不行為發(fā)生時起至訴訟終止期間持有股份,基本目的是為了防止“購買訴訟”（buyingofalawsuit）。同期所有權(quán)規(guī)則的例外：statutoryexception;continuing-wrongdoctrine;corporateincapacityrule第三節(jié)公平并且充分代表公司利益要求股東原告必須“公正并且充分地”（fairlyandadequately）代表公司和其他公司股東的利益。需要考慮的因素：原告股東與所訴稱的交易是否存在明顯的利益沖突。原告股東是否充分了解訴訟的性質(zhì)、目的和后果。原告律師對訴訟的控制程度。該種訴訟是否得到其他股東的廣泛支持。原告股東提起訴訟是否屬于謀取個人私利或者奪取其競爭對手的利益。原告股東曾參加、批準或者默許過所訴稱的錯誤行為。如果原告股東曾參加、批準或者默許過所訴稱的錯誤行為，根據(jù)“禁反言”原則，原告股東不得否認自己的行為。

第三節(jié)（二）我國法律對原告資格的限定《公司法》第152條第一款規(guī)定，董事、高級管理人員有本法第150條規(guī)定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司1/00以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第150條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。由此可見，我國法律對提起派生訴訟的資格要求如下：有限責任公司的股東；股份有限公司連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司1/00以上股份的股東。第三節(jié)（三）派生訴訟的被告派生訴訟的被告可能是任何侵害公司利益的第三人。但從派生訴訟制度產(chǎn)生的背景以及建立派生訴訟機制這一根本目的和司法經(jīng)驗來看，派生訴訟的被告主要是公司的董事及其他內(nèi)部人，如經(jīng)理、監(jiān)事或者控制股東。本條所謂他人，應(yīng)指除董事、高管之外的任何他人。由于《公司法》第152條沒有將股東、實際控制人、監(jiān)事包括進去，所以，本條所謂“他人”理應(yīng)將其包括進去?！豆痉ā返?52條規(guī)定的派生訴訟被告為董事、高級管理人員。《公司法》第153條規(guī)定，他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。第三節(jié)在美國公司法上，公司也可能成為派生訴訟的被告。在這個意義上，派生訴訟具有雙重性：針對侵害公司的錯誤行為（thebasicwrong）針對公司的訴訟：先訴請求的拒絕（沒有采取措施矯正）

三、先訴請求（一）概念先訴請求（pre-suitdemand），是指在派生訴訟中原告應(yīng)先請求公司就所訴稱的錯誤行為提起訴訟。先訴請求與“窮盡公司內(nèi)部救濟”(exhaustionofinternalremedies)原則

第三節(jié)（二）向董事會提出請求demandrequiredordemandexcusedanuniversaldemandrequirement（三）向監(jiān)事會提出請求（四）向股東會提出請求

在提起派生訴訟之前是否還需要先向股東會提出請求（demanduponshareholders）呢？肯定說

vs.否定說第三節(jié)（五）我國的做法《公司法》第152條第一款規(guī)定，……股東可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第150條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。

——可見，我國原則上實行的是，先訴請求須向監(jiān)事會提出。第三節(jié)由此款規(guī)定可知，我國法律要求只有在如下條件下才能由股東提起派生訴訟：公司拒絕；或者公司未能在法定期限內(nèi)提起訴訟；或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損失?！豆痉ā返?52條第二款規(guī)定，監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。四、派生訴訟的提起第三節(jié)五、董事會的防御（一）防御措施董事會或者董事拒絕先訴請求這一前置條件可能會涉及到由董事會或者董事來決定是否提起該種訴訟。這就給董事會或者董事提供了采取一定措施進行防御的機會，包括實體防御（substantialdefense）和程序防御（proceduraldefense），如主張原告失格（disqualificationoftheplaintiff）。下面僅討論實體防御。如果董事會或者董事做出拒絕決定，該決定對原告股東同樣發(fā)生拘束力。但股東原告可以就該商業(yè)判斷本身提出異議，法院將對這種拒絕決定進行審查，以便決定是否受理股東的起訴。第三節(jié)董事會請求終止訴訟在訴訟進行中，董事會還可以請求法院終止訴訟。如果董事會的請求成立，則裁定終止訴訟；如果董事會的請求不能成立，訴訟將繼續(xù)進行。我國法律沒有賦予董事會或者董事這種權(quán)利。（二）董事會（訴訟委員會）防御與BJR對股東的先訴請求由董事會或者董事審查。但應(yīng)注意到，現(xiàn)代公司的實踐往往是由董事會下屬特別訴訟委員會進行審查。訴訟委員會須由一定比例的非利害關(guān)系董事構(gòu)成。在大多數(shù)情況下，董事會或者特別訴訟委員會的決定（不予起訴并建議法院駁回訴訟，或者在訴訟進行時建議法院終止訴訟）一般都會受到法院的尊重。但不同的法院對此程序的態(tài)度是不同的。第三節(jié)紐約標準如果由非利害關(guān)系董事組成的委員會獨立地(independence)對該問題進行了合理調(diào)查(reasonableinvestigation)，并善意地做出了商業(yè)決策，即受BJR的保護。特拉華標準:

“兩步標準”（two-steptest）法院首先審查該委員會的獨立性和善意性以及支持其結(jié)論的證據(jù)。第二步是法院應(yīng)當運用其獨立的商業(yè)判斷規(guī)則來決定是否同意該委員會的決定。即是說，即使公司的行為滿足了第一步程序的要求，但其結(jié)果如仍然與實質(zhì)正義(substantivemerit)相違背，法院仍然有可能否認公司的決定。第三節(jié)MBCA標準

不同的機構(gòu)須滿足不同的標準。在董事會做出決議的情況下，只需要計算“獨立董事”的票數(shù)。如果獨立董事達到了董事會的法定人數(shù)，并獲得獨立董事的多數(shù)通過即可。在委員會做出決議的情況下，由兩名或者兩名以上的獨立董事構(gòu)成的委員會可以進行表決。委員會成員必須由董事會的獨立董事選任。法院經(jīng)公司請求可以任命工作組，這是一個創(chuàng)新，并且為解決“結(jié)構(gòu)失衡”(structurebias)問題提供了一個新思路。法院的審查標準：善意(ingoodfaith)、合理調(diào)查(reasonableinquiry），以及公司最佳利益標準(inthebestinterestofthecorporation)。

第三節(jié)ALI標準內(nèi)部人與外部人如果派生訴訟是針對“內(nèi)部人”(insiders)，法院的審查較為嚴格。如果派生訴訟是針對“外部人”(outsiders)，董事會或者委員會的決定將受到BJR保護。違反忠實義務(wù)與違反注意義務(wù)如果董事會或者委員會的決定涉及到內(nèi)部人違反注意義務(wù)，只要董事會或者委員會的決議符合商業(yè)判斷規(guī)則的要求，即可受到BJR保護。如果董事會或者委員會的決定涉及到內(nèi)部人違反忠實義務(wù)，法院的審查較為嚴格。

第三節(jié)六、費用擔保費用擔保（securities-for-expenses），是指派生訴訟的原告股東應(yīng)當向公司提供一定的擔保以期對公司或者其他被告可能要承擔的合理費用給予補償。費用擔保法的目的在于阻嚇“惡訟”（strikesuits）和“告黑狀”（blackmailbylitigation），鼓勵有益訴訟（valuablesuits）。然而，由于律師的世故，被告的懶惰，法官的同情等因素導致在司法實踐中很少有過實際提供擔保的例證。近年來，訴訟委員會增加了，人們對費用擔保法的興趣卻降低了，一些法律相繼廢除了這制度。譬如，MBCA（69）規(guī)定了費用擔保，但MBCA（84）卻廢除了這一規(guī)定。我國法律無此要求。第三節(jié)七、和解派生訴訟中的和解（settlement）是指在訴訟進行中，當事人在法院的干預(yù)下通過協(xié)商處理爭議和了結(jié)訴訟的一種方式。和解當事人包括三方：原告、公司以及實施錯誤行為的被告。和解程序：派生訴訟的和解必須遵守一定的程序：派生訴訟非經(jīng)法院同意不得和解（Aderivativeproceedingmaynotbesettledwithoutthecourt’sapproval）。和解當事人須向其他股東進行和解通知（noticeofsettlement）。第三節(jié)對擬將進行的和解，法院通常會舉行聽證會（Courtsusuallyholdhearingsonproposedsettlements）。在聽證會上，提議進行和解的人必須說服法院所擬將進行的和解符合公司及其股東最佳利益。對其他股東進行通知的目的在于使其他股東能夠參與和解，并在法院舉行的聽證會上發(fā)表意見，甚至提出異議（objection）。異議者如果要對抗和解協(xié)議的話，就需要相關(guān)的信息，因此有必要賦予異議者一定的權(quán)利以便于其了解相關(guān)信息（accesstodiscoveringprocess）。第三節(jié)八、派生訴訟的救濟和訴訟費用1、派生訴訟的救濟（recovery）Allpayment