對扣扣保鏢的法律問題分析

對扣扣保鏢的法律問題分析

我們分析了雙方爭執(zhí)最大的扣扣保鏢軟件的法律屬性問題，試圖明確外掛的含義、種類與范圍。需要說明的是，由于本次爭議技術(shù)與法律問題交織，此次報告只能對相關(guān)法律問題進行分析，技術(shù)問題需要由權(quán)威技術(shù)部門作出結(jié)論。何為外掛？就法律角度而言，需要明確的問題包括但不限于以下幾個方面：(1)如何認識外掛的基本屬性？外掛是否只存在于網(wǎng)游領(lǐng)域？是否所有的外掛都違法？(2)外掛違法的性質(zhì)如何認定？(3)如何判斷扣扣保鏢的合法性？維基百科對外掛的界定為：“外掛是指在計算機中，一系列為一個更大的應(yīng)用軟件程序添加特定的功能集的軟件組件”。由于外掛軟件具有讓第三方開發(fā)人員能夠創(chuàng)建軟件擴展應(yīng)用功能，減少應(yīng)用程序的大小，提高應(yīng)用程序的性能，因此外掛軟件在計算機領(lǐng)域大量存在。在我國，外掛是網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)尤其是游戲玩家的專門術(shù)語，通常與作弊相連，在執(zhí)法與司法活動中也有使用。但是，究竟什么是外掛，其范圍有多廣，我國法律的規(guī)定一直非常模糊。結(jié)合技術(shù)特征分析，在我國成文法中，所謂外掛，應(yīng)是指那些通過在權(quán)利人軟件中嵌入新軟件或程序的手段，違反《著作權(quán)法》第四十七條第(六)、(七)項、《計算機軟件保護條例》第二十四條第(三)、(四)項的行為。從現(xiàn)行法律規(guī)定來看，所有未經(jīng)權(quán)利人許可，破壞權(quán)利人對網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)品的技術(shù)保護措施或者改變權(quán)利管理電子信息的行為(即所有的外掛)，均屬違法行為。當然，由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的特殊性，現(xiàn)實中確實存在許多軟件保護法律明確授權(quán)范圍之外的所謂良性外掛程序。這些外掛程序既方便了廣大的網(wǎng)絡(luò)使用者，也無害于軟件權(quán)利人，并且還促進了技術(shù)的不斷進步。對于這些可以稱之為“合理不合法”的現(xiàn)象，是國家未來制定、修改網(wǎng)絡(luò)相關(guān)法律時需要重點關(guān)注的領(lǐng)域，需要在法律中增設(shè)良性外掛與惡性外掛的區(qū)分標準。這些當然不在本報告的討論范圍之內(nèi)，扣扣保鏢由于侵犯了權(quán)利人的合法權(quán)利，也不可能歸入良性外掛的范疇。外掛是否違法根據(jù)《著作權(quán)法》第四十七條、《計算機軟件保護條例》第二十四條以及《著作權(quán)行政處罰實施辦法》第二條的規(guī)定，軟件違法行為可能引發(fā)三種結(jié)果，分別是民事侵權(quán)(違法)、行政違法與刑事犯罪?？梢姡袛嗤鈷斓倪`法性，存在民事、行政與刑事三個標準，有三種可能的救濟途徑。判斷外掛的民事違法性標準非常明確，只要符合《著作權(quán)法》第四十七條第(六)、(七)項，《計算機軟件保護條例》第二十四條(三)、(四)項規(guī)定的條件，即構(gòu)成民事侵權(quán)行為，應(yīng)承擔相應(yīng)的民事法律責任。當然，如何判斷是否故意避開或者破壞技術(shù)措施，或者是否故意刪除或者改變權(quán)利管理電子信息，需要借助一定的技術(shù)手段進行證明，不是單純的法律問題。如果軟件民事侵權(quán)行為成立，同時又損害公共利益的，根據(jù)《著作權(quán)法》第四十七條、《計算機軟件保護條例》第二十四條以及《著作權(quán)行政處罰實施辦法》第二條的規(guī)定，則構(gòu)成行政違法，著作權(quán)行政管理部門應(yīng)予以行政制裁并采取法律規(guī)定的相應(yīng)措施。由于公共利益是一個彈性很大的概念，在某些案件中，判斷是否存在公共利益，可能會是一個很困難的過程。但是，在本次爭議中，由于爭議雙方都擁有數(shù)量龐大的用戶，爭議的社會影響廣泛，存在公共利益應(yīng)是一個不爭的事實。一旦判斷民事侵權(quán)可以成立，政府管理機關(guān)其實應(yīng)更迅速介入，積極發(fā)揮政府監(jiān)管作用，有效保護消費者與社會利益，維護市場正常競爭秩序。由于扣扣保鏢特別針對QQ開發(fā)，只對QQ發(fā)生作用，并通過將自己的主要功能模塊加載到QQ運行進程，攔截QQ進程的系統(tǒng)，修改QQ軟件客戶端，改變QQ軟件部分功能，因此，可以說扣扣保鏢完全符合國際上對于外掛程序嵌入特征的一般界定。根據(jù)上述對我國法律規(guī)定的分析，只要有堅實的技術(shù)分析為基礎(chǔ)，能夠證明其故意避開或者破壞QQ軟件的技術(shù)措施，或者故意刪除或者改變QQ軟件的權(quán)利管理電子信息，從法律上論證扣扣保鏢構(gòu)成民事侵權(quán)或者行政違法都并不太難。外掛的國際處罰慣例為了使那些被稱為著作權(quán)保護系統(tǒng)和技術(shù)措施的技術(shù)真正實現(xiàn)對著作權(quán)人權(quán)利的保護，各國立法和國際公約都規(guī)定了對規(guī)避和破壞保護著作權(quán)的技術(shù)措施行為的懲罰措施。各締約國立法也相應(yīng)規(guī)定了對規(guī)避和破壞保護著作權(quán)的技術(shù)措施行為的懲罰措施。美國國會于1998年10月通過了《千禧年數(shù)字版權(quán)法》。該法第1201條區(qū)分了兩種類型的技術(shù)措施：一種是“訪問控制措施”，即通過設(shè)置口令等手段限制他人閱讀、欣賞文學藝術(shù)作品或運行計算機軟件；另一種是“保護著作權(quán)人權(quán)利措施”，即防止對作品進行非法復制、發(fā)行等的技術(shù)措施。該法規(guī)定任何人不得制造進口、向公眾提供、或非法買賣任何可構(gòu)成下列三種情形之一的技術(shù)、產(chǎn)品、服務(wù)、設(shè)施、部件或零件：(1)主要的設(shè)計或制造目的是為了規(guī)避“訪問控制措施”或“著作權(quán)保護措施”；(2)除了以上目的之外，僅具有有限的商業(yè)用途；(3)由明知其將被用于規(guī)避技術(shù)措施的人銷售。而扣扣保鏢提供令無需付費的普通用戶獲得付費QQ會員專屬的去廣告功能，實質(zhì)屬于對QQ客戶端會員特權(quán)服務(wù)功能的破解，明顯屬于第一種的“訪問控制措施”，應(yīng)予以禁止。若是依照歐盟法律，則對360公司推出扣扣保鏢，作為破解QQ客戶端廣告工具的行為，可直接認定為制造、發(fā)行可規(guī)避軟件保護技術(shù)的，侵犯騰訊公司軟件著作權(quán)的行為。我國于2007年正式加入《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》。公約明確規(guī)定，“締約各方應(yīng)規(guī)定適當和有效的法律補救辦法，制止任何人明知、或就民事補救而言有合理根據(jù)知道其行為會誘使、促成、便利或包庇對本條約或《伯爾尼公約》所涵蓋的任何權(quán)利的侵犯而故意從事以下行為：(Ⅰ)未經(jīng)許可去除或改變?nèi)魏螜?quán)利管理的電子信息；(Ⅱ)未經(jīng)許可發(fā)行、為發(fā)行目的進口、廣播、或向公眾傳播明知已被未經(jīng)許可