世界主要法律體系 第二講 大陸法系一

第二講大陸法系一、何謂大陸法系又稱民法法系、羅馬--日耳曼法系。是西方社會中，以羅馬法為基礎(chǔ)發(fā)展起來的歷史最長、分布最廣、影響最大的法系。它以歐洲大陸法國和德國為代表，在羅馬法的基礎(chǔ)上，融合各種有關(guān)法律成分（如日爾曼法，教會法等成分），以民法為典型，以法典化的成文法為主要形式，其間經(jīng)過11世紀至16世紀的羅馬法復(fù)興，18世紀資產(chǎn)階級革命，最后于19世紀發(fā)展成為一個世界性的法律體系。在大陸法系內(nèi)部，由于淵源不同，法律風(fēng)格、法律技術(shù)有異，又被分為法國支系（拉丁支系），德國兩個支系（日爾曼支系）。范圍：歐洲大陸各國。法國派的國家包括：法國、比利時、荷蘭、意大利、西班牙等。德國派的國家包括：德國、希臘、奧地利、瑞士、日本等。隨著歐洲各國的對外擴張，爭奪和占領(lǐng)殖民地，推行本國法律制度，大陸法系的范圍也擴展到美洲、非洲和亞洲許多國家和地區(qū)，主要包括美國的路易斯安那州、加拿大的魁北克、中南美洲的一些國家，阿爾及利亞、摩洛哥、埃及、利比亞、突尼斯、印度尼西亞、泰國、土耳其和舊中國等。人們根據(jù)哪些方面把這些國家的法律歸為法系?這一法系自形成以來，特別是在當(dāng)代，索然發(fā)生了許多變化，仍維持著其固有形態(tài)，支撐它的是什么因素呢？

二、大陸法系的特點（一）全面繼承羅馬法繼承的含義：不是照搬照抄，在實體和程序的規(guī)定上同古代羅馬法有了很大不同。羅馬法的簡單介紹一般泛指羅馬奴隸制國家法律的總稱，存在于羅馬奴隸制國家的整個歷史時期。它既包括自羅馬國家產(chǎn)生至西羅馬帝國滅亡時期的法律，以及皇帝的命令，元老院的告示，成文法和一些習(xí)慣法在內(nèi)。也包括公元7世紀中葉以前東羅馬帝國的法律。

在羅馬法的發(fā)展中，法學(xué)家起過十分重要的作用，他們推動了羅馬法和羅馬法學(xué)的發(fā)達。

法學(xué)家們著書立說，解釋法律，形成了不同的學(xué)派，其間出現(xiàn)了最著名的五大法學(xué)家：蓋尤斯、伯比尼安、保羅、烏爾比安、莫迪斯蒂努斯。五大法學(xué)家的法學(xué)著作和法律解釋具有同等法律效力。

《民法大全》的編纂到東羅馬帝國皇帝查士丁尼執(zhí)政期間，羅馬法發(fā)展到成熟階段。查士丁尼皇帝(公元527～565年)為重建和振興羅馬帝國，成立了法典編纂委員會，進行法典編纂工作。查士丁尼統(tǒng)治時期，編纂了拜占廷帝國的第一部法典，這部法典在公元12世紀開始被人稱為《查士丁尼民法大全》，這部法典主要包括《查士丁尼法典》、《學(xué)說匯纂》和《法學(xué)階梯》三部分，人們還把公元534年到查士丁尼逝世時的法律編纂后稱為《新律》，作為法典的第四部分。以上四部法律匯編，至公元12世紀統(tǒng)稱為《國法大全》或《民法大全》。《國法大全》的問世，標志著羅馬法已發(fā)展到最發(fā)達、最完備階段。

羅馬法的復(fù)興羅馬法的復(fù)興是從12世紀波倫亞大學(xué)研究和教授《國法大全》開始的。大陸法系在13世紀開始形成。

它的形成與政權(quán)的肯定或者某一最高權(quán)力機關(guān)實行的中央集權(quán)毫無關(guān)系(在歐洲大陸這一時期政治上不統(tǒng)一)

大陸法系的形成是以文化的共同性為基礎(chǔ)建立起來的。（普通法的發(fā)展同王權(quán)的擴張與高度集中的皇家法院的存在相互聯(lián)系。）這一時期歐洲大陸上一系列國家和地區(qū)的法律，由于羅馬法復(fù)興運動具有了明顯的共同特征或傳統(tǒng)。羅馬法復(fù)興過程：1、各大學(xué)講授羅馬法，各國法學(xué)家均承認注釋法學(xué)派的權(quán)威。

2、形成了統(tǒng)一的法觀念。3、形成了歐洲普通法。4、西歐多數(shù)國家接受了以歐洲普通法為表現(xiàn)形式的羅馬法。

大陸法系繼承羅馬法的表現(xiàn)1、接受了羅馬法學(xué)家推動法律發(fā)展的一整套技術(shù)方法，包括法律術(shù)語、概念、規(guī)范分類的范疇。如：公私法的劃分，人法、物法、訴訟法的私法體系，物權(quán)與債權(quán)的分類等。

以公私法的劃分為例現(xiàn)在西方法理認為，凡是規(guī)定國家機構(gòu)法的地位以及相互關(guān)系，以及規(guī)范國家與人民之權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的法律為公法；凡是規(guī)定人民相互間權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的法律為私法。關(guān)于法律的分類：羅馬法認為凡是涉及羅馬帝國的政體的法律為公法，涉及私人利益的法律為私法。烏爾比安認為，公法如宗教法、僧侶法、行政官法，而私法是調(diào)整所有權(quán)、債權(quán)、婚姻家庭與繼承方面的規(guī)范。羅馬法關(guān)于公法私法的區(qū)分以及對私法的分類，為大陸法系各國所接受。公法與私法劃分的意義在于法律的適用。從利益保護的重心來看，公法以維護公共利益，私法則以保護個人或私人利益為依歸。從調(diào)整社會關(guān)系來看，公法調(diào)整的是國家與公民之間、政府與社會之間的各種關(guān)系，主要體現(xiàn)在政治關(guān)系、行政關(guān)系和訴訟關(guān)系等，私法調(diào)整私人之間的民商事關(guān)系，即平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。公法以權(quán)力為核心，嚴守權(quán)力法定的定律；私法則以權(quán)利為核心，適用權(quán)利推定的邏輯。公法奉行國家或政府干預(yù)的理念，私法遵循意思自治的原則。16、17世紀，在各國資產(chǎn)階級奪取政權(quán)后，進行法制建設(shè)的過程中，貫徹了公私法劃分的思想，除民法、商法等私法外，還發(fā)展了憲法、行政法和刑法等公法。18、19世紀在民法國家盛行公私法的劃分，就是從羅馬繼承下來的法學(xué)思想同現(xiàn)實社會需要相吻合的結(jié)果劃分目的：在自由資本主義自由競爭時期經(jīng)濟活動是個人事情，國家的任務(wù)只限于保證各種活動的進行。在私法領(lǐng)域，國家是“守夜人”的角色。分類的合并或消除：20世紀，進入壟斷階段，國家同經(jīng)濟關(guān)系發(fā)生了很大的變化，除了保持間接服務(wù)作用外，日益更多地直接進行干預(yù)，限制了私有財產(chǎn)權(quán)，縮小了契約自由的范圍，造成了私法公法化（如勞動法）和公法私法化（如行政合同），出現(xiàn)了經(jīng)濟法。（經(jīng)濟法概念最早出現(xiàn)在一戰(zhàn)時期的德國，一戰(zhàn)后介紹到日本，此后德日兩國經(jīng)濟法最為發(fā)達。）公法與私法的界限已經(jīng)模糊，但公私法仍是大陸法國家法律的基本分類。2、吸收了許多羅馬私法的原則和制度，特別是直接間接與保護私有財產(chǎn)和調(diào)整商品所有者之間的關(guān)系有關(guān)的原則和制度。羅馬法中許多原則和制度，也被近代以來的法制所采用，如公民在私法范圍內(nèi)權(quán)利平等原則、契約自由原則、遺囑自由原則、“不告不理”、一審終審原則等，權(quán)利主體中的法人制度、物權(quán)制度、契約制度、陪審制度、律師制度等。

（二）實行法典化

近代以后，各國都以法典編纂作為法律統(tǒng)一和法制建設(shè)完成的標志。民法法系國家一般都建立了六法體系，即憲法、民法、商法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法為主體，再以若干單行法作為補充的完整的成文法體系。隨著法典之外法律的迅速發(fā)展，甚至形成了新的部門法，如經(jīng)濟法、勞動法，但六法體系仍是民法法系各國法的基礎(chǔ)。由于法典具有嚴謹?shù)慕Y(jié)構(gòu)和確定的、合乎邏輯的表述，修改、特別是大的修改比較困難。而任何一部法典都不可能包羅萬象，從開始施行就需要各種補救方法，隨著社會的發(fā)展，政治經(jīng)濟關(guān)系的變化，法典不斷老化，對補救措施的需要更迫切。補救措施包括：解釋法律、參考“判例”、修改法律和頒布單行法。（三）明確立法與司法的分工，強調(diào)制定法的權(quán)威，不承認法官的造法功能。這一特點表現(xiàn)在三個方面：1、在法律淵源中制定法具有優(yōu)先效力。從理論上講，民法法系只承認制定法、條約和習(xí)慣是法律淵源，也就是說它們具有約束力的法律淵源，具有正式的法律效力。在這些淵源中，制定法的地位最高。2、法官解釋法律的任務(wù)只限于闡明法律的真意。民法法系司法機關(guān)適用法律是將抽象的法規(guī)運用于具體的案件上，這就意味著司法工作本身就包括解釋法律。法律條文含糊不清、乃以確定；條文之間矛盾；條文欠缺；條文完全沒有涉及的情況，法官解釋法律的職能已被承認。法律解釋是一門技術(shù)，大陸法法官的解釋技術(shù)就是注釋，其中涉及到語法分析，以及諸如類推、法律條文反證，或從一系列相關(guān)內(nèi)容中得出概括性原則的邏輯方法。這種解釋不能侵犯立法權(quán)，只能探求立法者賦予該法律條文的含義，并加以遵循。3、不承認判例的正式效力。法官只能根據(jù)法律判案，而不能根據(jù)判例，不存在遵循先例原則，”法官是制定法的奴仆”。判例不具備正式法律淵源的地位，而只具有“說服力”。（四）法學(xué)在推動法律發(fā)展中起著重要作用（1）民法法系開始形成至18、19世紀時期。如歐洲普通法的形成，注釋法學(xué)派、評論法學(xué)派、人文主義法學(xué)派的興起。（2）法典編纂和資本主義法律制度確立以后。立法是民法法系首要的具有優(yōu)先效力的法律淵源，立法者成為法律舞臺上的主角，但法學(xué)的發(fā)展仍起著重要作用。表現(xiàn)在：第一，法學(xué)創(chuàng)立了法典編纂和立法的理論基礎(chǔ)。第二，法學(xué)創(chuàng)造了法典編纂的內(nèi)容、體系和風(fēng)格，以及立法機關(guān)所使用的法律概念和詞匯。第三，法律解釋在審判過程中的地位日益重要，但法官解釋法律實際上受到法學(xué)傾向所支配。第四，是法律適應(yīng)社會發(fā)展需要的任務(wù)首先由法學(xué)來完成。當(dāng)一種法律原則或制度已不適應(yīng)客觀需要時，法學(xué)就指出它已經(jīng)過時，同時提出替代它的原則或制度，并進行論證，然后立法機關(guān)在條件成熟時通過制定新法和修改舊法，逐步將其實現(xiàn)。法學(xué)家是法律舞臺上的實際主角。（五）法律規(guī)范的抽象化、概括化，法律推理采取演繹法。由于法學(xué)家創(chuàng)造性活動的結(jié)果，民法法系各國法律規(guī)范具有抽象性和概括性的特點，而不是以只能解釋具體案件的規(guī)范的形式出現(xiàn)，它針對適用于一類情況，而不是僅針對并適用于特殊情況。法官的任務(wù)就是把這些規(guī)范運用到具體案件上，整個審判過程表現(xiàn)為確定事實，找到適合于該事實的法律條款，把條款與事實聯(lián)系起來，作出判決。這一過程稱為形式邏輯的三段論式，即法律條款是大前提，案件事實是小前提，判決是推論出來的結(jié)果。即法律推理采取演繹法。法院的判決書以法院名義發(fā)布，不注明法官個人意見。第二百四十條拐賣婦女、兒童的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)：

（一）拐賣婦女、兒童集團的首要分子；

（二）拐賣婦女、兒童三人以上的；

（三）奸淫被拐賣的婦女的；

（四）誘騙、強迫被拐賣的婦女賣淫或者將被拐賣的婦女賣給他人迫使其賣淫的；

（五）以出賣為目的，使用暴力、脅迫或者麻醉方法綁架婦女、兒童的；

（六）以出賣為目的，偷盜嬰幼兒的；

（七）造成被拐賣的婦女、兒童或者其親屬重傷、死亡或者其他嚴重后果的；

（八）將婦女、兒童賣往境外的。

法律教育（六）“法學(xué)家式”的法學(xué)教育大陸法系在律師和法官的職業(yè)教育方面突出法學(xué)理論，所以大陸法系自古就有“法學(xué)家法”的稱號；，從羅馬法復(fù)興開始，大陸法國家法律教育是大學(xué)的領(lǐng)地，（在英國，法律教育起初是從律師界控制的）學(xué)生學(xué)習(xí)首先要對整個法律制度的結(jié)構(gòu)加以系統(tǒng)了解，依次學(xué)習(xí)。教學(xué)資料