中國創(chuàng)業(yè)板上市的主要法律問題2

中國創(chuàng)業(yè)板上市

的主要法律問題劉李勝經(jīng)濟(jì)學(xué)博士后金融&管理學(xué)教授香港財務(wù)策劃師英國ACCA資格獲得者1

一、發(fā)行人的主體資格：基本要求根據(jù)中國證監(jiān)會《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》規(guī)定，首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市需滿足以下主體資格要求：1.發(fā)行人是依法設(shè)立且持續(xù)經(jīng)營三年以上的股份有限公司。有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，持續(xù)經(jīng)營時間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計算。2.發(fā)行人的注冊資本已足額繳納，發(fā)起人或者股東用作出資的資產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)已辦理完畢。發(fā)行人的主要資產(chǎn)不存在重大權(quán)屬糾紛。3.發(fā)行人應(yīng)當(dāng)主要經(jīng)營一種業(yè)務(wù)，其生產(chǎn)經(jīng)營活動符合法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，符合國家產(chǎn)業(yè)政策及環(huán)境保護(hù)政策。4.發(fā)行人最近兩年內(nèi)主營業(yè)務(wù)和董事、高級管理人員均沒有發(fā)生重大變化，實際控制人沒有發(fā)生變更。5.發(fā)行人的股權(quán)清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東所持發(fā)行人的股份不存在重大權(quán)屬糾紛。21.形成清晰的業(yè)務(wù)發(fā)展戰(zhàn)略目標(biāo)；2.突出主營業(yè)務(wù)、形成核心競爭力和持續(xù)發(fā)展的能力；3.避免同業(yè)競爭，減少和規(guī)范關(guān)聯(lián)交易；4.產(chǎn)權(quán)關(guān)系清晰，不存在法律障礙；5.建立公司治理的基礎(chǔ)，股東大會、董事會、監(jiān)事會以及經(jīng)理層規(guī)范運作；6.具有完整的業(yè)務(wù)體系和直接面向市場獨立經(jīng)營的能力，做到資產(chǎn)完整、人員獨立、財務(wù)獨立、機構(gòu)獨立、業(yè)務(wù)獨立；7.建立健全財務(wù)會計制度，會計核算符合《企業(yè)財務(wù)會計報告條例》、《企業(yè)會計制度》和《企業(yè)會計準(zhǔn)則》等法規(guī)、規(guī)章的要求；8.建立健全有效的內(nèi)部控制制度，能夠保證財務(wù)報告的可靠性、生產(chǎn)經(jīng)營的合法性和營運的鮮綠和效果。一、發(fā)行人的主體資格：改制基本要求31.根據(jù)《公司法》、《證券法》的要求，如果股份有限公司是發(fā)起設(shè)立的，發(fā)起人必須符合以下要求：有2人以上、200人以下發(fā)起人，其中須有過半數(shù)的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所；公司股東改制上市應(yīng)當(dāng)符合該條件，并不違反其他法律法規(guī)的限制性條款。2.公司股東中不能有法律禁止和限制擔(dān)任股東的人員。例如，如公檢法人員、國家公務(wù)員是不允許從事商業(yè)活動的。3.公司在改制重組時,可以根據(jù)企業(yè)的資產(chǎn)規(guī)模和股東結(jié)構(gòu)情況，引進(jìn)戰(zhàn)略投資者。4.公司上市，需要確定發(fā)起人以及其他5%以上主要股東是符合作為股東、尤其是法人股東的法定要求；其中包括這些股東的最終實際控制人的名稱、股權(quán)構(gòu)成、主要管理層人員、從事的主要業(yè)務(wù)及經(jīng)營情況。一、發(fā)行人的主體資格：股東人數(shù)及要求4

一、發(fā)行人的主體資格：折股比例規(guī)定法律名稱舊《公司法》新《公司法》《股份有限公司國有股權(quán)管理暫行辦法》生效時間1994年7月1日—2005年12月31日2006年1月1日—至今1994年11月3日—2008年1月31日相關(guān)規(guī)定折合的股份總額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于公司凈資產(chǎn)額。折合的實收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額。國有資產(chǎn)嚴(yán)禁低估作價折股，一般應(yīng)以評估確認(rèn)后凈資產(chǎn)折為國有股的股本。如不全部折股，則折股方案需與募股方案和預(yù)計發(fā)行價格一并考慮，但折比率（國有股股本/發(fā)行前國有凈資產(chǎn)）不得低于65%。股票發(fā)行溢價倍率（股票發(fā)行價格/股票面值）應(yīng)不低于折股倍數(shù)（發(fā)行前國有凈資產(chǎn)/國有股股本）。凈資產(chǎn)未全部折股的差額部分應(yīng)計入資本積金，不得以任何形式將資本（凈資產(chǎn)）轉(zhuǎn)為負(fù)債。凈資產(chǎn)折股后，股東權(quán)益應(yīng)等于凈資產(chǎn)。5一、發(fā)行人的主體資格：折股比例分析

理由分類《股份有限公司國有股權(quán)管理暫行方法》《公司法》說明調(diào)整對象國有企業(yè)改組設(shè)立股份公司和新建設(shè)立股份公司。現(xiàn)有有限責(zé)任公司整體變更為股份公司。《暫行辦法》的兩種情況不包括有限責(zé)任公司整體變更。立法本意國有資產(chǎn)保值增值，防止國有資產(chǎn)流失。資本充實，出資到位立法本意不同。立法本意可以合理解釋《暫行辦法》中“以評估值為基礎(chǔ)，如不全部折股，則折股方案須與募股方案和預(yù)計發(fā)行價格一并考慮”，以及其他相關(guān)規(guī)定。法律沖突不得低于65%折合的股份總額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于公司凈資產(chǎn)額（《公司法》）；折合的收股本總額不得高于公凈資產(chǎn)額(新《公司法》）如果認(rèn)定《暫行辦法》適用于整體變更，則《暫行辦法》和新、舊《公司法》都存在法律上的沖突，應(yīng)屬無效；此種沖突不屬于“特別法優(yōu)于普通法”，因為從立法本意角度看，《暫行辦法》作為特別法，其比例應(yīng)高于《公司法》的規(guī)定才能自圓其說，實際上是明顯低于《公司法》的規(guī)定的。計價依據(jù)評估確認(rèn)后凈資產(chǎn)。審計值，不允許評估調(diào)賬計價基礎(chǔ)不同。在整體變更中，不管折股比例是多少，在變更前后，原股東對應(yīng)持有的凈資產(chǎn)的絕對值都是不變的；既不管比例是否低于65%，都不會導(dǎo)致國有資產(chǎn)的流失?！稌盒修k法》中因為以評估值為基數(shù)還要打折，因此和原來的賬面值相比，新公司的凈資產(chǎn)的總額是變化的。前后法律主體前后非同一法律主體：在改組設(shè)立情況下，原主體注銷或?qū)е鲁霈F(xiàn)新公司；新設(shè)情況必然導(dǎo)致出現(xiàn)新法律主體變更前后為同一法律主體在法律主體的角度也說明整體變更是《公司法》規(guī)定的特殊企業(yè)重組形式，《暫行辦法》不適用于整體變更。6股東股份流通限制一、發(fā)行人的主體資格：禁售規(guī)定主體發(fā)起人根據(jù)《公司法》的規(guī)定，發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司董事、監(jiān)事高級管理人員公司董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況，在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。上述人員離職后半年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。7一、發(fā)行人的主體資格：職工股問題解決職工股的解決方法1、通過戰(zhàn)略投資者或者有關(guān)股東收購職工股，消除隱名股東；2、設(shè)立有限責(zé)任公司或股份有限公司代替職工持股；3、通過簽訂委托協(xié)議由受托人持股；4、通過信托公司持股；5、設(shè)置民事信托；8事項法律直接規(guī)定出資方式股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價,并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外；根據(jù)《公司注冊資本登記管理規(guī)定》，可以轉(zhuǎn)為出資的還有符合條件的資本公積金、盈利公積金及未分配利潤。評估對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評估作價，核對財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。法律、行政規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定。貨幣出資比例全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊資本的30%。出資支付方式股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的賬戶；以非貨幣財產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。出資手續(xù)股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所任繳的出資額；非貨幣資產(chǎn)出資應(yīng)當(dāng)經(jīng)過評估，依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)；以非貨幣財產(chǎn)出資，還需要注意投資方如期辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)；股東的出資應(yīng)當(dāng)經(jīng)有資質(zhì)的會計師事務(wù)所驗資并出具驗資報告。發(fā)起人（股東）的出資規(guī)定一、發(fā)行人的主體資格：股東出資規(guī)定9

以知識產(chǎn)權(quán)出資類型：（1）知識產(chǎn)權(quán)所有人作為股東，以知識產(chǎn)權(quán)向公司出資。（2）由知識產(chǎn)權(quán)所有人將該知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司，要注意區(qū)別是知識產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)還是使用權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)出資規(guī)定：《公司法》規(guī)定：全體股東的貨幣出資金額不得低于公司注冊資本的30%，這意味著無形資產(chǎn)的出資最高可以達(dá)到70%。但是，根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》的規(guī)定，公司在發(fā)行上市前最近一期末無形資產(chǎn)（扣除土地使用權(quán)、水面養(yǎng)殖權(quán)和采礦權(quán)等后）占凈資產(chǎn)的比例不高于20%。一、發(fā)行人的主體資格：知識產(chǎn)權(quán)出資10瑕疵種類具體表現(xiàn)形式以他人的財產(chǎn)出資以劃撥土地使用權(quán)出資，以正在注銷中尚未清算完畢的企業(yè)資產(chǎn)出資，以職務(wù)作品、職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造出資等以尚未取得權(quán)利證書或權(quán)屬于不完整的財產(chǎn)出資尚未取得房產(chǎn)證的房產(chǎn)、尚未取得土地使用權(quán)證的土地使用權(quán)、未經(jīng)批準(zhǔn)的自建廠房以受限制的財產(chǎn)出資以共有的財產(chǎn)出資但未取得其他共有人的同意，以他人沒有放棄優(yōu)先購買權(quán)的財產(chǎn)出資虛擬出資以資產(chǎn)評估增值增資，重復(fù)出資以不具備財產(chǎn)屬性的勞務(wù)、信用、人力資源等要素出資以公司的資產(chǎn)出資一、發(fā)行人的主體資格：出資瑕疵及表現(xiàn)11解決方法具體操作能夠彌補的應(yīng)盡可能彌補出資不到位的，應(yīng)盡快到位；財產(chǎn)權(quán)利還沒有及時轉(zhuǎn)給公司的，應(yīng)盡快辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)。彌補手段應(yīng)該依法進(jìn)行。出資置換將產(chǎn)權(quán)不能過戶的土地房產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)等用現(xiàn)金置換。需要履行股東會決議、修改章程、重新驗資、政府主管部門出具不予追究的證明文件。未分配利潤的彌補出資不實的股東可以通過利潤分配的方式彌補出資用未分配的利潤出資，應(yīng)當(dāng)履行嚴(yán)密的法律程序。在股東會決議中對利潤分配進(jìn)行明確規(guī)定，兩股東將已經(jīng)實現(xiàn)的期待權(quán)（即債權(quán)性質(zhì)的股利給付請求權(quán)）轉(zhuǎn)讓給第三位股東。其他方法1.分析該瑕疵是否在本質(zhì)上違反公司法的立法精神，是否在實體上確實公允。2.依據(jù)出資不實部分在注冊資本中的比例，判斷公司近3年經(jīng)營情況是否具有可比性，以確定公司是否需要另行運行一段時間再申請首發(fā)。3.實事求是地評價該瑕疵對公司是否存在實質(zhì)性損害，大多數(shù)情況下，隨著時間的流逝，瑕疵的影響會逐漸變小直至消除。4.實事求是地分析該瑕疵產(chǎn)生的原因，特別是在當(dāng)事人主觀上無過錯的情況下，更應(yīng)該重點說明；同時應(yīng)在依法論證后說明不構(gòu)成重大違法行為、不構(gòu)成上市的法律障礙。5.進(jìn)行數(shù)據(jù)測算，說明雖然存在程序瑕疵，但是價格合理，未造成國有資產(chǎn)流失。6.其他權(quán)利人和政府主管部門對此事不(再)追究的正式表態(tài)。7.責(zé)任方對有可能導(dǎo)致的一切糾紛和損失負(fù)責(zé)的承諾。8.如實披露歷史上存在的出資不規(guī)范及其糾正情況，以便投資者作出判斷。一、發(fā)行人的主體資格：出資瑕疵解決方法12《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》規(guī)定：發(fā)行人資產(chǎn)完整，業(yè)務(wù)及人員、財務(wù)、機構(gòu)獨立，具有完整的業(yè)務(wù)體系和直接面向市場獨立經(jīng)營的能力。與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在同業(yè)競爭，以及嚴(yán)重影響公司獨立性或者顯失公允的關(guān)聯(lián)交易。二、公司的獨立性：基本要求13二、公司的獨立性：常見問題違反獨立性的常見問題1.“兩塊牌子，一套人馬”混合經(jīng)營、合署辦公。2.訂單和生產(chǎn)技術(shù)都受母公司控制（兩頭在外）。3.采購和銷售價格受控股公司控制。4.未依法登記商標(biāo)權(quán),或商標(biāo)權(quán)為關(guān)聯(lián)企業(yè)所有。5.發(fā)行人的資產(chǎn)被大股東或?qū)嶋H控制人無償使用。6.股份公司股東用于出資的房產(chǎn)沒有完成過戶。7.發(fā)行人控股股東的資產(chǎn)質(zhì)量很差。8.發(fā)行人的業(yè)務(wù)與控股股東目前有一定競爭關(guān)系，計劃上市后購買控股股東相同或相近的業(yè)務(wù)。9.發(fā)行人與控股股東共有生產(chǎn)線進(jìn)行生產(chǎn)。14《股票發(fā)行審核標(biāo)準(zhǔn)備忘錄第1號》（已廢止但可借鑒）認(rèn)為：同業(yè)競爭是指一切直接、間接地控制公司或?qū)居兄卮笥绊懙淖匀蝗嘶蚍ㄈ思捌淇刂频姆ㄈ藛挝慌c公司從事相同、相似的業(yè)務(wù)。擬上市公司發(fā)行的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在同業(yè)競爭。二、公司的獨立性：同業(yè)競爭的禁止性規(guī)定15二、公司的獨立性：同業(yè)競爭與“同業(yè)不競爭”判斷同業(yè)競爭與“同業(yè)不競爭”的判斷1.主體：大股東和實際控制人及其直接和間接控制的公司2.業(yè)務(wù)性質(zhì)3.產(chǎn)品類型4.消費群體構(gòu)成5.業(yè)務(wù)之間的客戶對象6.市場的地域性7.業(yè)務(wù)的市場差別8.對公司的客觀影響16二、公司的獨立性：同業(yè)競爭解決方法基本措施解決方法拿進(jìn)來收購競爭業(yè)務(wù)，但不得運用首次發(fā)行的募集資金來收購。收購競爭公司股權(quán)，納入合并會計報表。同一控制人用競爭公司的股權(quán)對公司增資。吸收合并競爭公司。送出去對非關(guān)聯(lián)方轉(zhuǎn)讓競爭方公司的股權(quán)。競爭方對非關(guān)聯(lián)方轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)。停業(yè)竟?fàn)幏礁淖兘?jīng)營范圍，放棄競爭業(yè)務(wù)。公司改變經(jīng)營，放棄競爭業(yè)務(wù)。未來的安排市場區(qū)域劃分。產(chǎn)品品種或等級劃分。產(chǎn)品的不同生產(chǎn)或銷售階段劃分。從行業(yè)的業(yè)態(tài)來區(qū)分，比如同為商業(yè)企業(yè)的百貨業(yè)態(tài)和大型超市。在有關(guān)股東協(xié)議、公司章程等文件中規(guī)定避免同業(yè)競爭的措施?？毓晒蓶|等出具不競爭承諾。

17二、公司的獨立性：關(guān)聯(lián)交易定義

《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》規(guī)定：關(guān)聯(lián)交易是指在上市公司或者其控股子公司與上市公司關(guān)聯(lián)人之間發(fā)生的轉(zhuǎn)移資源或者義務(wù)的事項。關(guān)聯(lián)交易與普通交易之間的重大區(qū)別在于前者是發(fā)生在具有特定關(guān)聯(lián)關(guān)系的當(dāng)事人之間的交易。18關(guān)聯(lián)交易的類型1.購銷商品；2.買賣有形或無形資產(chǎn)，收購兼并；3.買賣或接受勞務(wù)、代理、租賃、管理方面合同（如委托經(jīng)營等）等；4.提供資金，許可協(xié)議；5.擔(dān)保抵押；6.研究與開發(fā)項目的轉(zhuǎn)移；7.關(guān)鍵管理人員報酬；8.合作投資建立企業(yè)、開發(fā)項目等；

9.發(fā)行人與控股股東共有生產(chǎn)線進(jìn)行生產(chǎn)。二、公司的獨立性：關(guān)聯(lián)交易的類型19二、公司的獨立性：關(guān)聯(lián)交易的解決

解決方法具體操作主體非關(guān)聯(lián)化轉(zhuǎn)讓、注銷、購并、或設(shè)立子公司完成原來關(guān)聯(lián)方的業(yè)務(wù)。業(yè)務(wù)非關(guān)聯(lián)化購買發(fā)生關(guān)聯(lián)交易所對應(yīng)的資產(chǎn)和渠道等資源。程序合法化應(yīng)嚴(yán)格按照公司章程和公司制度對關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行審批和表決。實體公允有足夠的證據(jù)表明交易的價格遵循市場定價機制信息披露1.發(fā)行人應(yīng)根據(jù)交易的性質(zhì)和頻率，按經(jīng)常性和偶發(fā)性因素，分類披露關(guān)聯(lián)交易及其對財務(wù)狀況和經(jīng)營成果的影響。2.發(fā)行人應(yīng)當(dāng)披露是否在公司章程中對關(guān)聯(lián)交易決策權(quán)力和程序作了規(guī)定。3.發(fā)行人應(yīng)當(dāng)披露最近3年1期發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易是否履行了公司章程規(guī)定的程序，以及獨立董事對關(guān)聯(lián)交易履行的審議程序是否合法及交易價格是否公允的意見。4.關(guān)聯(lián)方交易應(yīng)當(dāng)分別就關(guān)聯(lián)方以及交易類型予以披露。5.企業(yè)只有在提供確鑿證據(jù)的情況下，才能披露關(guān)聯(lián)方交易是公平交易。6.發(fā)行人應(yīng)當(dāng)披露擬采取的減少關(guān)聯(lián)交易的措施。20二、公司的獨立性：關(guān)聯(lián)交易的規(guī)范

關(guān)聯(lián)交易的規(guī)范方法1.資產(chǎn)重組，并防止“關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化”；2.推動自主品牌和自由渠道的建設(shè)，積極開拓第三方的采購和銷售，減少關(guān)聯(lián)方依賴；3.加強關(guān)聯(lián)制度建設(shè)，通過建立關(guān)聯(lián)交易分級授權(quán)制度、表決回避制度，將經(jīng)常性關(guān)聯(lián)交易和偶發(fā)性關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行分類管理，重大關(guān)聯(lián)交易聘請中介機構(gòu)審計或評估，由獨立董事進(jìn)行監(jiān)督。21資產(chǎn)重組的含義：重組是指公司設(shè)立前或設(shè)立后，通過股權(quán)重組和資產(chǎn)整合，將公司股權(quán)、業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、人員、機構(gòu)和財務(wù)進(jìn)行合理調(diào)整和有效組合，使其符合上市發(fā)行的規(guī)范要求，形成具有股權(quán)關(guān)系清晰、業(yè)務(wù)體系完整、直接面向市場獨立經(jīng)營和持續(xù)發(fā)展的發(fā)行主體。二、公司的獨立性：資產(chǎn)重組22二、公司的獨立性：重組原因重組原因1.理順股權(quán)關(guān)系，消除同業(yè)競爭，減少關(guān)聯(lián)交易，提高公司獨立性，優(yōu)化公司治理；2.剝離非主業(yè)資產(chǎn)，突出主營業(yè)務(wù)，使公司更加專注具有核心競爭力的業(yè)務(wù)；3.通過對具備一定競爭實力和業(yè)務(wù)基礎(chǔ)、與公司具有較強關(guān)聯(lián)性的公司進(jìn)行整合，可以借助其現(xiàn)有的技術(shù)力量、品牌價值、營銷網(wǎng)絡(luò)和客戶資源，快速提高末各細(xì)分市場的競爭力；4.豐富產(chǎn)品種類，延伸產(chǎn)業(yè)鏈，完善業(yè)務(wù)體系，提高綜合配套能力，促進(jìn)產(chǎn)品結(jié)構(gòu)調(diào)整升級，增加新的利潤增長點；5.為募集資金投資項目的實施創(chuàng)造條件。23二、公司的獨立性：重組原則

1.有合理的商業(yè)目的；

2.進(jìn)入的資產(chǎn)應(yīng)與公司具有業(yè)務(wù)相關(guān)性；3.進(jìn)入的資產(chǎn)應(yīng)與相關(guān)資質(zhì)、技術(shù)、人員等一并進(jìn)入；

4.不能對公司業(yè)務(wù)的連續(xù)性和控制權(quán)產(chǎn)生嚴(yán)重影響；5.不能通過資產(chǎn)重組對公司進(jìn)行利潤輸送、財務(wù)包裝；6.合并日（購買日）的確定、商譽的處理要符合謹(jǐn)慎性原則；7.按照規(guī)定依法繳稅納與重組相關(guān)的各項稅收。24

1.被重組方在報告期初，即與發(fā)行法人受同一控制權(quán)人控制。被重組方如果是在報告期內(nèi)新設(shè)的，應(yīng)當(dāng)自成立之日即與發(fā)行人受同一控制權(quán)人控制。

2.被重組進(jìn)發(fā)行人的業(yè)務(wù)與發(fā)行人重組前的業(yè)務(wù)具有相關(guān)性。如果被重組方重組前一個會計年度末的資產(chǎn)總額、營業(yè)收入、利潤總額達(dá)到或超過重組前發(fā)行人的相應(yīng)項目時，需要運行一段時間才能申報。具體延期時間，根據(jù)重組規(guī)模的大小，在同一控制下與非同一控制下有所區(qū)別。對于同一控制權(quán)人下的重組：（1）達(dá)到或超過100%的，需要在重組后運行一個會計年度；（2）達(dá)到或超過50%但不超過100%的，保薦機構(gòu)和發(fā)行人律師應(yīng)按照相關(guān)法律法規(guī)對首次公開發(fā)行主體的要求，將被重組方納入盡職調(diào)查范圍并發(fā)表意見；（3）達(dá)到或超過20%的，申報財務(wù)報表至少需包含重組完成后的最近一期資產(chǎn)負(fù)債表。二、公司的獨立性:重組后主營業(yè)務(wù)未

發(fā)生重大變化的條件

251.內(nèi)部控制的定義內(nèi)部控制，是由公司董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理層和全體員工實施的、旨在實現(xiàn)控制目標(biāo)的過程。2.內(nèi)部控制的要素（1）內(nèi)部環(huán)境（2）風(fēng)險評估（3）控制活動（4）信息與溝通3.審核重點（1）關(guān)聯(lián)方資金占用（2）違規(guī)資金采集（3）關(guān)聯(lián)方代收款（4）沒有真實交易背景下開具票據(jù)及貼現(xiàn)（5）備用金管理不規(guī)范（6）對公司資產(chǎn)，以個人名義開立帳戶存儲二、公司的獨立性：內(nèi)部控制26

三、公司治理:基本含義公司治理是指建立股東大會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理層等公司機關(guān)，并通過一套制度對它們之間的權(quán)力（利）、義務(wù)、責(zé)任進(jìn)行約束，形成權(quán)責(zé)利相一致、分工合作、相互制衡的制度安排，由此而建立的公司管理和控制體制。27

1.發(fā)行人機構(gòu)獨立于控股股東、實際控制人及其控制的企業(yè)。2.發(fā)行人具有完善的公司治理結(jié)構(gòu)，建立健全股東大會、董事會、監(jiān)事會以及獨立董事、董事會秘書、審計委員會制度，相關(guān)人員能夠依法履行職責(zé)。3.發(fā)行人的董事、監(jiān)事和高管人員了解股票發(fā)行上市相關(guān)法律法規(guī)，知悉上市公司及其董事、監(jiān)事和高管人員的法定義務(wù)和責(zé)任；4.發(fā)行人及其控股股東、實際控制人最近3年內(nèi)不存在損害投資者合法權(quán)益和社會公共利益的重大違法行為，不存在未經(jīng)核準(zhǔn)擅自公開或變相公開發(fā)行證券的行為。5.發(fā)行人最近2年內(nèi)主營業(yè)務(wù)和董事、高管人員均未發(fā)生重大變化，實際控制人沒有發(fā)生變更；6.發(fā)行人的董事、監(jiān)事和高級管理人員應(yīng)當(dāng)忠實、勤勉，具備法律、行政法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的資格，不存在被監(jiān)管機構(gòu)不允許任職的情況；7.發(fā)行人最近3年內(nèi)不存在損害投資者合法權(quán)益和社會公共利益的重大違法行為。三、公司治理:基本要求283.公司治理結(jié)構(gòu)（1）股東大會（2）董事會（3）經(jīng)理（4）監(jiān)事會（5）獨立董事（6）董事會秘書（7）審計委員會

三、公司治理：結(jié)構(gòu)29四、專項法律問題：稅收

稅收問題：1.企業(yè)所得稅2.個人所得稅3.增值稅、土地增值稅、營業(yè)稅、契稅4.稅收違法問題305.稅收優(yōu)惠的合法性問題擬創(chuàng)業(yè)板上市企業(yè)在申請上市過程中，對企業(yè)所享受的地方性稅收優(yōu)惠問題，中國證監(jiān)會主要關(guān)注以下方面：6.政府補貼處理四、專項法律問題：稅收1.發(fā)行人在上市申請前三年里所享受的稅收優(yōu)惠是否與國家稅收法規(guī)政策相符；2.如果存在不符的情況，則發(fā)行人需要提供省級稅務(wù)部門出具的確認(rèn)文件，并有律師出具法律意見；3.如果存在不符的情況，并且存在被追繳稅款以及滯納金風(fēng)險時，發(fā)行人需要在照顧文件中作出可能被追繳稅款的風(fēng)險提示，同時發(fā)行人原股東需要承諾如果出現(xiàn)補稅情況時，則由原股東完全承擔(dān)。311.要求發(fā)行人的產(chǎn)權(quán)證書齊全中國證監(jiān)會2006年修訂的《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第9號—首次公開發(fā)行股票并上市申請文件》要求，發(fā)行人提供土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)等產(chǎn)權(quán)證書清單，并需列明證書所有者或使用者名稱、證書號碼、權(quán)利期限、取得方式、是否及存在何種他項權(quán)利等內(nèi)容，并由發(fā)行人律師對全部產(chǎn)權(quán)證書的真實性、合法性和有效性出具見證意見。四、專項法律問題：土地322.國有土地使用權(quán)的取得方式四、專項法律問題：土地出讓國家土地管理部門將國有土地使用權(quán)在一定期限內(nèi)出讓給土地使用者，使用者按照土地出讓合同向國家支付土地使用權(quán)出讓金。出讓方式有協(xié)議、招標(biāo)、拍賣三種。股份公司的出資人可以辦理出讓手續(xù)后將土地使用權(quán)作為出資投入股份公司；股份公司也可以直接以出讓方式獲得土地使用權(quán)。轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)人將從國家土地管理部門獲得的國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他土地使用者。應(yīng)當(dāng)注意：（1）土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓只能是對原土地使用權(quán)剩余期限的轉(zhuǎn)讓；（2）土地使用權(quán)人必須在對土地進(jìn)行一定開后才可以轉(zhuǎn)讓其權(quán)利；（3）土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，其地上建筑物、附著物應(yīng)隨同轉(zhuǎn)讓；（4）改變土地用途的轉(zhuǎn)讓，必須取得土地管理部門的同意，并按新的土地使用方式繳納（或補繳）土地使用權(quán)出讓金；（5）土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)辦理過戶登記手續(xù)。

折價入股公司發(fā)起人將自己通過出讓或轉(zhuǎn)讓方式取得的土地使用權(quán)折價入股和國家直接將一定年限的土地使用權(quán)折價入股，作為出資投入企業(yè)形成國家股，國家從企業(yè)生產(chǎn)利潤中取得相應(yīng)的股息。租賃取得公司向股東租賃和向土地管理部門租賃。向土地管理部門租賃即國家將土地出租給承租人（股份公司）使用，由承租人向國家繳納租金，或者承租人（股份公司）向母公司繳納租金，以租賃方式使用土地。33

四、專項法律問題：土地

3.選擇國有土地使用權(quán)置方案作價入股1.由國家將土地作價入股，界定為國家股，委托給集團(tuán)公司持有；受讓后折股

2.集團(tuán)公司出讓取得土地后，將評估后的土地折合為股份進(jìn)入股份公司，該股份由集團(tuán)公司持有，界定為國有法人股；（或集團(tuán)再轉(zhuǎn)讓給股份公司也可以）出讓取得3.股份公司直接以出讓方式取得土地使用權(quán)，在此情形下，土地不折合為股份，而是在股份公司成立之后，由股份公司出讓取得土地使用權(quán)，但股份公司繳納出讓費通常不能享受出讓金優(yōu)惠政策；租賃取得由上市公司租賃有關(guān)土地，既可以向土地管理局直接租賃，也可以在集團(tuán)公司辦理出讓手續(xù)后，向集團(tuán)公司租賃使用（即“先出讓后出租”）；授權(quán)經(jīng)營由土地管理部門授權(quán)集團(tuán)公司經(jīng)營土地，集團(tuán)公司不必交出讓費，即可采取轉(zhuǎn)讓、出租、作價出資等方式處置土地。辦理出讓手續(xù)后再轉(zhuǎn)讓集團(tuán)公司辦理出讓手續(xù)后再轉(zhuǎn)讓給股份公司，缺點是產(chǎn)生了關(guān)聯(lián)交易，對股份公司不利。34四、專項法律問題：土地

集體土地使用：1.企業(yè)改制前使用集體土地，改制后如需繼續(xù)使用，應(yīng)當(dāng)先通過征用程序，將集體土地變?yōu)閲型恋?，然后再辦理有償使用手續(xù)。2.公司的經(jīng)營范圍如果包括種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，確需使用集體土地的，可以與農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織簽署承包經(jīng)營合同，以承包的方式使用集體土地。351.中介機構(gòu)的重點核查事項特別對從事火力發(fā)電、鋼鐵、水泥、電解鋁行業(yè)和其他重污染行業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營公司（冶金、化工、石化、煤炭、火電、建材、造紙、釀造、制藥、發(fā)酵、紡織、制革和采礦業(yè)）進(jìn)行重點核查。四、專項法律問題：環(huán)保中介機構(gòu)重點核查事項生產(chǎn)經(jīng)營是否符合有關(guān)環(huán)保要求；是否發(fā)生環(huán)保事故、發(fā)行人有關(guān)污染處理設(shè)施的運轉(zhuǎn)是否正常有效擬投資項目是否符合環(huán)保要求處罰發(fā)行人最近三年是否因違反環(huán)保方面的法律法規(guī)和規(guī)范性文件而被處罰國家環(huán)保政策變化是否對發(fā)行人帶來實質(zhì)性的影響污染情形是否采取有效措施，保障人身安全、周邊環(huán)境安全重污染企業(yè)是否取得相關(guān)環(huán)保部門的檢查證明文件信息披露

曾發(fā)生環(huán)保事故或因環(huán)保問題受到處罰的，除詳細(xì)披露相關(guān)情況外，保薦人和發(fā)行人律師還需對其是否構(gòu)成重大違法行為出具意見，并應(yīng)取得相應(yīng)環(huán)保部門的意見36四、專項法律問題：環(huán)保2.國家環(huán)保部門的重點核查事項環(huán)境影響評價與“三個同時”排污申請登記和排污登記許可證主要污染物總量控制

污染物排放工業(yè)固體廢物處置和危險廢物環(huán)保設(shè)施運行情況

不使用違禁物質(zhì)與符合產(chǎn)業(yè)政策情況企業(yè)環(huán)境管理遵守環(huán)保法律法規(guī)373.向環(huán)保部門申報及核查申請上市和申請再融資的企業(yè)應(yīng)向登記所在地省級環(huán)保行政主管部門提出核查申請，并申報以下基本材料：省級環(huán)保行政主管部門自受理企業(yè)核查申請之日起，于30個工作日內(nèi)組織有關(guān)專家或委托有關(guān)機構(gòu)對申請上市的企業(yè)和申請再融資的上市企業(yè)所提供的材料進(jìn)行審查和現(xiàn)場核查，將核查結(jié)果在有關(guān)新聞媒體上公示10天，結(jié)合公示情況提出核查意見及建議，以局函的形式報送中國證券監(jiān)督管理委員會，并報送國家環(huán)保總局。四、專項法律問題：環(huán)保1.企業(yè)（含本企業(yè)緊密型成員單位）基本情況2.報中國證券監(jiān)督管理委員會待批準(zhǔn)的上市法案或再融資方案3.證明符合法律規(guī)定條件的相關(guān)文件4.企業(yè)登記所在地省級環(huán)保行政主管部門要求的其他有關(guān)資料38四、專項法律問題：勞動與社保充分善意履行勞動法規(guī)定義務(wù)公司是否存在不簽訂勞動合同的情形。不簽訂勞動合同，會侵害勞動者的利益，也會給公司帶來或有負(fù)債。公司是否存在未繳納或足額繳納各類社會保險費及住房公積金的情況。公司是否與勞動者已經(jīng)存在或很可能爆發(fā)群體性勞動爭議。公司是否曾因違反勞動法的相關(guān)規(guī)定受到勞動行政部門的處罰。若是，應(yīng)及時說明處罰理由和處罰結(jié)果，是否構(gòu)成重大違法行為。同時，說明公司是否已經(jīng)糾正了自己的行為，建立了相應(yīng)的管理制度，不會再次違法和產(chǎn)生潛在的糾紛。39

五險一金法律規(guī)定文件社保類別相關(guān)法律法規(guī)基本養(yǎng)老保險《社會保險費征繳暫行條例》（國務(wù)院令第259號）國務(wù)院《關(guān)于完善企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度的決定》（國發(fā)（2005）38號）工傷保險《工傷保險條例》（國務(wù)院令第375號）失業(yè)保險《失業(yè)保險條例》（國務(wù)院令第258號）生育保險《企業(yè)職工生育保險試行辦法》（勞部發(fā)（1994）504號）醫(yī)療保險國務(wù)院《關(guān)于建立城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險制度的決定》（國發(fā)（1998）44號）住房公積金《住房公積金管理條例》（國務(wù)院令第350號）建設(shè)部、財政部、中國人民銀行《關(guān)于住房公積金管理若干具體問題的指導(dǎo)意見》（建金管（2005）5號）四、專項法律問題：勞動與社保40四、專項法律問題：勞動與社保

競業(yè)限制

1.公司是否與負(fù)有保密義務(wù)的相關(guān)人員簽訂競業(yè)限制協(xié)議，相關(guān)技術(shù)是否有外泄的可能性，是否會給將來的經(jīng)營帶來風(fēng)險。2.要關(guān)注是否存在導(dǎo)致競業(yè)限制約定無效的情形。3.競業(yè)限制協(xié)議是否存在對重要事項約定不明。4.競業(yè)限制不得違反法律法規(guī)的規(guī)定。5.說明公司自成立以來并未發(fā)生過因員工及核心技術(shù)人員違約、泄密或其他原因?qū)е鹿纠媸軗p的情形。41

五、規(guī)范運行：重點支持產(chǎn)業(yè)

戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)新能源以綠色和低碳技術(shù)為標(biāo)志。主要是指清潔能源和可再生能源，包括水電、核電、風(fēng)力發(fā)電、太陽能發(fā)電、沼氣發(fā)電，以及地?zé)崂?、煤的潔凈利用等。?jié)能環(huán)保通過關(guān)鍵技術(shù)的突破，提高能源利用效率和優(yōu)化能源消費結(jié)構(gòu)。電動汽車主要是指以新能源帶動的發(fā)動機運行新型汽車產(chǎn)業(yè)。新醫(yī)藥把生命科學(xué)前沿、高新技術(shù)手段與傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)優(yōu)勢結(jié)合起來，研發(fā)適應(yīng)多發(fā)性疾病和新發(fā)傳染病防治要求的創(chuàng)新藥物，突破應(yīng)用面廣、需求量大的基本醫(yī)療器械關(guān)鍵核心技術(shù)，形成以創(chuàng)新藥物研發(fā)和先進(jìn)醫(yī)療設(shè)備制造為龍頭的醫(yī)藥研發(fā)產(chǎn)業(yè)鏈。目前主要是在干細(xì)胞研究方面的再生醫(yī)學(xué)的發(fā)展。新材料主要包括微電子和光電子材料和器件、新型功能材料、高性能結(jié)構(gòu)材料、納米材料和器件。生物育種發(fā)展轉(zhuǎn)基因育種技術(shù)，提高農(nóng)業(yè)產(chǎn)量和改善產(chǎn)品質(zhì)量，實現(xiàn)小麥、水稻等主要農(nóng)作物和豬、牛、羊等主要牲畜的優(yōu)良品種的顯著改良。信息產(chǎn)業(yè)以后的發(fā)展方向是物聯(lián)網(wǎng)與互聯(lián)網(wǎng)的結(jié)合，就是傳感網(wǎng)在基礎(chǔ)設(shè)施和服務(wù)領(lǐng)域的廣泛應(yīng)用。42

五、規(guī)范運行：審慎推薦行業(yè)領(lǐng)域

創(chuàng)業(yè)板審慎推薦的企業(yè)行業(yè)領(lǐng)域紡織、服裝電力、煤氣及水的生產(chǎn)供應(yīng)等公用事業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)與經(jīng)營、土木工程建筑交通運輸酒類、食品、飲料金融一般性服務(wù)業(yè)國家產(chǎn)業(yè)政策明確抑制產(chǎn)能過剩的行業(yè)和重復(fù)建設(shè)的行業(yè)43發(fā)行人（包括其控股股東、實際控制人）最近三年內(nèi)不存在損害投資者合法權(quán)益和社會公共利益的重大違法行為。發(fā)行人（控股股東、實際控制人）最近三年內(nèi)不存在未經(jīng)法定機關(guān)核準(zhǔn)，擅自公開或者變相公開發(fā)行證券，或者有關(guān)違法行為雖然發(fā)生在三年前，但目前仍處于持續(xù)狀態(tài)的情形。

五、規(guī)范運行：重大違法行為重大違法行為刑事處罰違反工商、稅收、環(huán)保、土地、海關(guān)、外匯、證券、所在行業(yè)等法律、法規(guī)行政處罰警告、罰款；沒收違法所得、沒收非法財物；責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；行政拘留；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰違法嚴(yán)重?fù)p害投資者合法權(quán)益和社會公共利益；未經(jīng)法定機關(guān)核準(zhǔn)，擅自公開或者變相公開發(fā)；其他違法法律、行政法規(guī)情節(jié)嚴(yán)重的行為；44《行政處罰法》規(guī)定：違法行為在兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。前述兩年期限，從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為又連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算。五、規(guī)范運行：行政處罰兩年時效問題451.《貸款通則》的基本規(guī)定“企業(yè)之間不得違法國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)”、“企業(yè)之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方按違規(guī)收入處以1倍以上至5倍以下罰款，并由