勞動合同立法的新進(jìn)展及其對用工管理的要求

勞動合同立法的新進(jìn)展與加強用工管理勞動科學(xué)研究所王文珍1勞動合同立法的新進(jìn)展與加強用工管理一、勞動合同立法的新進(jìn)展二、勞動合同立法與用工方式選擇三、新形勢下的勞動規(guī)章制度與崗位管理2一、勞動合同立法的新進(jìn)展就業(yè)實現(xiàn)就業(yè)過程中退出就業(yè)后就業(yè)促進(jìn)法勞動合同法勞動爭議調(diào)解仲裁法社會保險法職工帶薪年休假條例工傷保險條例女職工勞動保護特別規(guī)定勞動合同法實施條例3勞動合同立法

勞動合同法勞動合同法實施條例關(guān)于修改《中華人民共和國勞動合同法》的決定

地方性立法部門規(guī)章司法解釋

4勞動合同法的主要內(nèi)容常規(guī)條款：適用范圍、立法原則、生效時間；勞動關(guān)系調(diào)整體系：勞動標(biāo)準(zhǔn)；集體合同、企業(yè)規(guī)章制度、勞動合同；用工方式：直雇全日制、直雇非全日制、勞務(wù)派遣、個人承包經(jīng)營、兼職勞動；勞動合同流程：勞動合同的訂立、履行、變更、解除、終止。實施機制:監(jiān)督檢查、法律責(zé)任、救濟渠道。5勞動合同法的主要內(nèi)容——從變化的角度(一)重大變化:

1、適用范圍；

2、規(guī)章制度；

3、勞動關(guān)系的建立與勞動合同的訂立時間；

4、勞動合同的期限與訂立無固定期限的強制性要求；

5、試用期制度；

6、違約金制度；

7、勞動合同解除；

8、經(jīng)濟補償金的約定與支付；

9、勞務(wù)派遣的規(guī)制。6（二）其他變化：

1、招用勞動者的告知義務(wù)和了解權(quán)利；

2、禁止擔(dān)保和扣押證件；

3、勞動合同的內(nèi)容；

4、保密協(xié)議與競業(yè)限制約定；

5、無效勞動合同及其處理；

6、工資支付令；

7、變更勞動合同的書面形式；

8、用人單位變更事項或者分立、合并時的合同處理；

9、勞動合同終止的情由；

10、解除、終止勞動合同的后合同義務(wù)；

11、集體合同；

12、行政部門及其人員的失職責(zé)任。7

勞務(wù)派遣規(guī)制是勞動合同立法的重要內(nèi)容，也是備受社會關(guān)注的主要內(nèi)容之一。8直雇勞動關(guān)系與勞務(wù)派遣關(guān)系的區(qū)別：用人單位員工勞動關(guān)系被派遣人員派遣機構(gòu)用工單位勞務(wù)派遣協(xié)議勞動合同實際使用內(nèi)容告知9《勞動合同法》有關(guān)勞務(wù)派遣的規(guī)定1、限制了勞務(wù)派遣用工的崗位范圍：

一般為臨時、輔助、替代性工作崗位。

2、提高了勞務(wù)派遣機構(gòu)的設(shè)立條件：不少于50萬注冊資本；用人單位不得自設(shè)派遣機構(gòu)。3、明確了派遣機構(gòu)、用工單位、派遣勞動者三方關(guān)系：

派遣機構(gòu)與勞動者：簽訂勞動合同（必備條款9+3：用工單位、派遣期限、工作崗位）；

派遣機構(gòu)與用工單位：勞務(wù)派遣協(xié)議（6項條款：派遣崗位、人員數(shù)量、勞動報酬、社會保險、違約責(zé)任）；連帶責(zé)任；不得故意分割期限

用工單位與勞動者：法定義務(wù)：勞動條件和勞動保護；工資報酬；培訓(xùn)；工資增長；104、促進(jìn)雇用型派遣：

2年以上定期勞動合同；無工作期間支付最低工資。5、防止中間盤剝行為：告知派遣協(xié)議內(nèi)容；勞務(wù)派遣機構(gòu)不得克扣工資；用工單位和勞務(wù)派遣機構(gòu)不得向勞動者不得收取費用。116、防止規(guī)避勞動標(biāo)準(zhǔn)：同工同酬（同工同酬的不同理解?）；用工地勞動標(biāo)準(zhǔn)（反向派遣？）；選擇參加工會。7、解除勞動合同的條件：勞動者方面：協(xié)商一致解除和“不辭而別”、“即辭即別”；用工單位方面：按懲戒性解雇、醫(yī)療期滿解雇、不能勝任工作解雇的條件辭退；單位能不能按照客觀情況發(fā)生變化和經(jīng)濟性裁員條件辭退？12《勞動合同法實施條例》有關(guān)勞務(wù)派遣的規(guī)定1、自設(shè)勞務(wù)派遣機構(gòu)的限定：第二十八條用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設(shè)立的勞務(wù)派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，屬于勞動合同法第六十七條規(guī)定的不得設(shè)立的勞務(wù)派遣單位。2、不得以非全日制用工方式招用：第三十條勞務(wù)派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。

3、勞務(wù)派遣公司解除終止要支付經(jīng)濟補償：第三十一條勞務(wù)派遣單位或者被派遣勞動者依法解除、終止勞動合同的經(jīng)濟補償，依照勞動合同法第四十六條、第四十七條的規(guī)定執(zhí)行。

134、勞務(wù)派遣公司違法解除、終止也要依法支付賠償金：第三十二條勞務(wù)派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的，依照勞動合同法第四十八條的規(guī)定執(zhí)行。5、用工單位違法勞務(wù)派遣的責(zé)任：第三十五條用工單位違反勞動合同法和本條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每位被派遣勞動者1000元以上5000元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款；給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。14《勞動合同法》的修改情況

1、修改的源起：實務(wù)中的問題：量大；機構(gòu)多；同工不同酬；異地社會保險；民主權(quán)利

2、征求意見的情況：557243條：這是勞動合同法修正案(草案)僅用一個月征集到的意見，創(chuàng)造我國立法草案公開征求意見的最高紀(jì)錄；

3、修改的成果：《關(guān)于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》。15《關(guān)于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》

一、將第五十七條修改為：經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）注冊資本不得少于人民幣二百萬元；（二）有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施；（三）有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向勞動行政部門依法申請行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應(yīng)的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。

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二、將第六十三條修改為：被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應(yīng)當(dāng)符合前款規(guī)定。

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三、將第六十六條修改為：勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。前款規(guī)定的臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務(wù)院勞動行政部門規(guī)定。18四、將第九十二條修改為：違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，由勞動行政部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

19本決定自2013年7月1日起施行。

本決定公布前已依法訂立的勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議繼續(xù)履行至期限屆滿，但是勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容不符合本決定關(guān)于按照同工同酬原則實行相同的勞動報酬分配辦法的規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依照本決定進(jìn)行調(diào)整；本決定施行前經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的單位，應(yīng)當(dāng)在本決定施行之日起一年內(nèi)依法取得行政許可并辦理公司變更登記，方可經(jīng)營新的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。具體辦法由國務(wù)院勞動行政部門會同國務(wù)院有關(guān)部門規(guī)定。

《中華人民共和國勞動合同法》根據(jù)本決定作相應(yīng)修改，重新公布。20《修改決定》的主要內(nèi)容

“四”+“一”21四項實體內(nèi)容：1、通過設(shè)置行政許可制度和提高注冊資本金，規(guī)范勞務(wù)派遣公司：

行政許可二百萬2、通過規(guī)范同工同酬，保障派遣人員的合法權(quán)益：

相同的分配辦法勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議3、通過限定三性崗位，遏制勞務(wù)派遣用工的濫用：

只能三性崗位界定用工比例限制4、通過加重法律責(zé)任，打擊非法勞務(wù)派遣用工行為：

新設(shè)違反行政許可責(zé)任加重派遣公司與用工單位違法責(zé)任22

《勞動合同法》A92：勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每人一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照。

《實施條例》A35條：用工單位違反勞動合同法和本條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每人1000元以上5000元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款。

《修改決定》A4：勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。23

《勞動合同法》和《實施條例》：給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

《修改決定》：用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。24一項過渡性條款回答了三個問題：

通過之日公布之日施行之日補辦許可最后期限

2012.12.282012.12.282013.07.012014.06.301、《修改規(guī)定》公布前訂立的存續(xù)性勞動合同和派遣協(xié)議不符合“三性”和比例要求咋辦？繼續(xù)履行至期限屆滿；2、《修改規(guī)定》公布前訂立的存續(xù)性勞動合同和派遣協(xié)議不符合同工同酬規(guī)定咋辦？前依《規(guī)定》的要求調(diào)整；3、《修改規(guī)定》施行后獲取許可最后期限前，尚未獲得行政許可，能否經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)？可以經(jīng)營存續(xù)業(yè)務(wù)，不得開展新業(yè)務(wù)；25對《修改決定》若干問題的理解1、用工比例的確定與計算：

比例多少；統(tǒng)計范圍；計算基數(shù)；過渡措施2、同工同酬的理解與執(zhí)行：

同工與同值；酬的內(nèi)涵；辦法與數(shù)額；分配與考核；適用的擴展3、違法派遣的勞動關(guān)系處理：

超“三性”；超比例；終止還是直雇？26統(tǒng)計范圍：集團還是單個法人？計算基數(shù)：A/B還是A/A+B？同工：同類崗位酬與工資：計時、計件、獎金、津貼、補貼、加班、特殊情況下支付的工資；勞動報酬與保險福利；法定津補貼與自設(shè)福利；同工同酬與年金、期權(quán)等激勵措施。27

盡管有過渡期；盡管還有很多問題尚待配套立法解釋，但用人單位必須提前應(yīng)對：

既有用工勞務(wù)派遣用工的處理；未來勞務(wù)派遣用工的設(shè)計；勞務(wù)派遣公司的選擇；崗位管理制度的規(guī)范；分配辦法的調(diào)整。28最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）（2012.12.31通過；2013.02.01施行）

為正確審理勞動爭議案件，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》《中華人民共和國勞動合同法》《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》《中華人民共和國民事訴訟法》等相關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實踐，就適用法律的若干問題，作如下解釋：第一條

勞動人事爭議仲裁委員會以無管轄權(quán)為由對勞動爭議案件不予受理，當(dāng)事人提起訴訟的，人民法院按照以下情形分別處理：（一）經(jīng)審查認(rèn)為該勞動人事爭議仲裁委員會對案件確無管轄權(quán)的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人向有管轄權(quán)的勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁；（二）經(jīng)審查認(rèn)為該勞動人事爭議仲裁委員會有管轄權(quán)的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人申請仲裁，并將審查意見書面通知該勞動人事爭議仲裁委員會，勞動人事爭議仲裁委員會仍不受理，當(dāng)事人就該勞動爭議事項提起訴訟的，應(yīng)予受理。第二條

仲裁裁決的類型以仲裁裁決書確定為準(zhǔn)。仲裁裁決書未載明該裁決為終局裁決或非終局裁決，用人單位不服該仲裁裁決向基層人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)按照以下情形分別處理：（一）經(jīng)審查認(rèn)為該仲裁裁決為非終局裁決的，基層人民法院應(yīng)予受理；（二）經(jīng)審查認(rèn)為該仲裁裁決為終局裁決的，基層人民法院不予受理，但應(yīng)告知用人單位可以自收到不予受理裁定書之日起三十日內(nèi)向勞動人事爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷該仲裁裁決；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。29

第三條

中級人民法院審理用人單位申請撤銷終局裁決的案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭開庭審理。經(jīng)過閱卷、調(diào)查和詢問當(dāng)事人，對沒有新的事實、證據(jù)或者理由，合議庭認(rèn)為不需要開庭審理的，可以不開庭審理。中級人民法院可以組織雙方當(dāng)事人調(diào)解。達(dá)成調(diào)解協(xié)議的，可以制作調(diào)解書。一方當(dāng)事人逾期不履行調(diào)解協(xié)議的，另一方可以申請人民法院強制執(zhí)行。第四條

當(dāng)事人在人民調(diào)解委員會主持下僅就給付義務(wù)達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，雙方認(rèn)為有必要的，可以共同向人民調(diào)解委員會所在地的基層人民法院申請司法確認(rèn)。第五條

勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經(jīng)濟補償，勞動者依照勞動合同法第三十八條規(guī)定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，在計算支付經(jīng)濟補償或賠償金的工作年限時，勞動者請求把在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的，人民法院應(yīng)予支持。用人單位符合下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”：（一）勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位；（二）用人單位以組織委派或任命形式對勞動者進(jìn)行工作調(diào)動；（三）因用人單位合并、分立等原因?qū)е聞趧诱吖ぷ髡{(diào)動；（四）用人單位及其關(guān)聯(lián)企業(yè)與勞動者輪流訂立勞動合同；（五）其他合理情形。30

第六條

當(dāng)事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經(jīng)濟補償，勞動者履行了競業(yè)限制義務(wù)，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經(jīng)濟補償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。前款規(guī)定的月平均工資的30%低于勞動合同履行地最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，按照勞動合同履行地最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付。第七條

當(dāng)事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟補償，當(dāng)事人解除勞動合同時，除另有約定外，用人單位要求勞動者履行競業(yè)限制義務(wù)，或者勞動者履行了競業(yè)限制義務(wù)后要求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。第八條

當(dāng)事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟補償，勞動合同解除或者終止后，因用人單位的原因?qū)е氯齻€月未支付經(jīng)濟補償，勞動者請求解除競業(yè)限制約定的，人民法院應(yīng)予支持。第九條

在競業(yè)限制期限內(nèi)，用人單位請求解除競業(yè)限制協(xié)議時，人民法院應(yīng)予支持。在解除競業(yè)限制協(xié)議時，勞動者請求用人單位額外支付勞動者三個月的競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。31

第十條

勞動者違反競業(yè)限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位要求勞動者按照約定繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。第十一條

變更勞動合同未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當(dāng)事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。第十二條

建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規(guī)定，但未按照勞動合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應(yīng)予支持，但起訴前用人單位已經(jīng)補正有關(guān)程序的除外。第十三條

勞動合同法施行后，因用人單位經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營導(dǎo)致勞動合同不能繼續(xù)履行，勞動者請求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。32第十四條

外國人、無國籍人未依法取得就業(yè)證件即與中國境內(nèi)的用人單位簽訂勞動合同，以及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)居民未依法取得就業(yè)證件即與內(nèi)地用人單位簽訂勞動合同，當(dāng)事人請求確認(rèn)與用人單位存在勞動關(guān)系的，人民法院不予支持。持有《外國專家證》并取得《外國專家來華工作許可證》的外國人，與中國境內(nèi)的用人單位建立用工關(guān)系的，可以認(rèn)定為勞動關(guān)系。第十五條

本解釋施行前本院頒布的有關(guān)司法解釋與本解釋抵觸的，自本解釋施行之日起不再適用。本解釋施行后尚未終審的勞動爭議糾紛案件，適用本解釋；本解釋施行前已經(jīng)終審，當(dāng)事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的，不適用本解釋。33司法解釋（四）的主要內(nèi)容（一）勞動爭議處理中的程序問題——《勞動爭議調(diào)解仲裁法》（二）勞動爭議處理中的實體問題——《勞動合同法》

1、界定了“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用單位工作”的五種情形；

2、明確了競業(yè)限制制度實務(wù)中存在的5個突出問題；

3、明確了口頭變更勞動合同的效力；

4、明確了用人單位未履行提前通知工會程序的后果；

5、明確了用人單位經(jīng)營期限屆滿導(dǎo)致勞動合同終止的經(jīng)濟補償金支付義務(wù)；

6、明確了外國人、無國籍人、港澳臺居民在境內(nèi)的勞動關(guān)系認(rèn)定原則。

合法；非法341、認(rèn)定“非本人原因被安排到新用人單位”的五種情形：《勞動合同法實施條例》第十條：勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。

（一）勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位；（二）用人單位以組織委派或任命形式對勞動者進(jìn)行工作調(diào)動；（三）因用人單位合并、分立等原因?qū)е聞趧诱吖ぷ髡{(diào)動；（四）用人單位及其關(guān)聯(lián)企業(yè)與勞動者輪流訂立勞動合同；（五）其他合理情形。352、競業(yè)限制制度實務(wù)中存在的5個突出問題：（1）只約定了競業(yè)限制義務(wù)，未約定競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)模λ悖?/p>

前12個月平均工資的30%+最低工資兜底（2）競業(yè)限制的約定是否因勞動合同解除而解除？

除雙方另有約定外，競業(yè)限制的效力不受影響（3）用人單位多久不付經(jīng)濟補償，員工可以請求解除限制義務(wù)？

因用人單位的原因3個月（4）競業(yè)限制期限內(nèi)，用人單位能否要求解除競業(yè)限制約定？

可以。但員工可以要求單位支付3個月的經(jīng)濟補償（5）員工違反競業(yè)限制義務(wù)，能否以支付違約金豁免限制義務(wù)？

不能，單位可以要求其繼續(xù)履行36勞動合同解除情形勞動合同解除勞動者解除（辭職）30天書面預(yù)告辭職（第37條）即辭即別

不辭而別無條件提前通知解雇許可性條件（38條）許可性條件（38條）許可性條件（40條）禁止性條件（42條）補償不補償懲罰性解雇許可性條件（39條）不補償補償協(xié)議解除（第36條）無條件部分補償預(yù)告辭退單位解雇（辭退）試用期內(nèi)辭職（37條）3天通知373、口頭變更勞動合同的效力

口頭變更勞動合同生效的條件：

口頭變更+實際履行超過1個月+內(nèi)容不違法384、用人單位單方解除合同未事先通知工會的后果

因程序違法，構(gòu)成違法解除，用人單位應(yīng)支付違法解除賠償金。但用人單位可以在員工起訴前補正程序。39二、勞動合同立法與用工方式選擇（一）優(yōu)化用工管理的必要性（二）優(yōu)化用工管理的基本要求（三）國有企業(yè)優(yōu)化用工管理的特別要求（四）新形勢下的用工方式選擇40（一）優(yōu)化用工管理的必要性1、優(yōu)化用工管理是構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的基礎(chǔ)和前提；2、優(yōu)化用工管理是保持企業(yè)競爭力的需要；3、規(guī)范用工管理是貫徹實施勞動合同立法的基本要求。

411、優(yōu)化用工管理是構(gòu)建勞動關(guān)系的基礎(chǔ)和前提1、勞動關(guān)系是最重要的社會關(guān)系之一：涉及人群多；涉及程度深。2、當(dāng)前勞動關(guān)系整體比較穩(wěn)定；但問題依然很多，形勢依然嚴(yán)峻：勞動爭議案件高位運行；勞動違法行為居高不下；社會熱點事件時有發(fā)生；

新的利益爭議開始凸顯。

勞動關(guān)系和諧是政府、社會、單位、個人共同的憧憬！勞動關(guān)系和諧的實現(xiàn)需要各方面、全方位共同努力！42十八大報告：

推動實現(xiàn)更高質(zhì)量的就業(yè)。健全勞動標(biāo)準(zhǔn)體系和勞動關(guān)系協(xié)調(diào)機制，加強勞動保障監(jiān)察和爭議調(diào)解仲裁，構(gòu)建和諧勞動關(guān)系。習(xí)近平：構(gòu)建和諧勞動關(guān)系，是建設(shè)社會主義和諧社會的重要基礎(chǔ)，是增強黨的執(zhí)政基礎(chǔ)、鞏固黨的執(zhí)政地位的必然要求，是堅持中國特色社會主義道路、貫徹中國特色社會主義理論體系、完善中國特色社會主義制度的重要組成部分。43當(dāng)前勞動關(guān)系問題的特點1、因企業(yè)類型而異：2、因行業(yè)而異：3、因員工群體而異：44小企業(yè)、勞動密集型企業(yè)：事實用工；地板工資；極限工時；圍墻管理；粗暴治理；協(xié)商不暢。45國有大型企業(yè)：歷史遺留問題的反復(fù)：內(nèi)退、協(xié)議解除、提前退休、事業(yè)單位轉(zhuǎn)制；不同身份員工的平等待遇問題：歷史形成；現(xiàn)實形成能進(jìn)不能出問題：總量過大；結(jié)構(gòu)不合理46建筑行業(yè)：欠薪問題；礦山行業(yè)：安全問題。47農(nóng)民工：工資、勞動條件；職業(yè)前景高級白領(lǐng)：超時加班、工作壓力精神抑郁、身體過勞48現(xiàn)階段勞動關(guān)系的整體特點一、規(guī)模越來越大：截止2010年底，企業(yè)總數(shù)達(dá)到1142萬家，職工總數(shù)2.92億人；二、主體構(gòu)成越來越復(fù)雜：非公經(jīng)濟組織迅速發(fā)展，已經(jīng)成為社會經(jīng)濟組織的重要組成部分；農(nóng)民工數(shù)量越來越多，已經(jīng)成為產(chǎn)業(yè)工人隊伍的生力軍；三、勞動關(guān)系形式更加多樣：勞務(wù)派遣、非全日制、兼職勞動、季節(jié)性勞動等新型用工方式日益增多，各種特殊形式的勞動關(guān)系大量出現(xiàn)。四、勞動者的利益訴求更加多元：職工共享企業(yè)和社會發(fā)展成果的訴求不斷加強。訴求內(nèi)容上，由重點關(guān)注工資向全面關(guān)注工資、福利、勞動條件、工作環(huán)境轉(zhuǎn)變，由關(guān)心工資的絕對數(shù)向關(guān)注同工同酬轉(zhuǎn)變，由重點關(guān)注合法權(quán)益保障向同時關(guān)注工資增長和勞動條件改善轉(zhuǎn)變；訴求表達(dá)上，由被動接受向主動要求轉(zhuǎn)變；維權(quán)方式，由忍氣吞聲向積極維權(quán)轉(zhuǎn)變。五、勞動關(guān)系問題更加敏感：勞動關(guān)系矛盾與其他經(jīng)濟社會矛盾交織，新問題與老問題疊加，長期矛盾與短期問題并存，權(quán)利爭議與利益爭議同時出現(xiàn)。49現(xiàn)階段勞動關(guān)系的整體特點觸點多燃點低傳導(dǎo)性更強升級可能性更大50“時空壓縮”學(xué)說：國外近百年陸續(xù)出現(xiàn)的問題短期內(nèi)集中顯現(xiàn)；不同國家地區(qū)點狀出現(xiàn)的問題在中國片狀顯現(xiàn)。51當(dāng)前勞動關(guān)系形勢嚴(yán)峻的原因經(jīng)濟社會發(fā)展的特殊階段:

起飛階段；轉(zhuǎn)型階段；發(fā)達(dá)階段。

中等收入陷阱理論52轉(zhuǎn)型時期的困局：經(jīng)濟上：資源優(yōu)勢下降；社會上：收入差距；貧富懸殊；政治上：利益階層分化；話語權(quán)分配調(diào)整；國際上：遏制手段加強。53經(jīng)濟容易失調(diào)；社會容易失序；心理容易失衡；社會矛盾急劇增多541、市場化：4、全球化：2、城市化：5、信息化：3、工業(yè)化：6、老齡化：

地域廣；經(jīng)濟發(fā)展不均衡55國有企業(yè)構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的責(zé)任和難題國有企業(yè)承載著更多的期望，承擔(dān)著更多的責(zé)任：國有企業(yè)面臨著更多的難題：

經(jīng)濟效益與社會責(zé)任；歷史原因與現(xiàn)實要求；法律規(guī)定與政策配套。

歷史久；數(shù)量大；期望高；處理難56構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的基本要求1、構(gòu)建和諧勞動關(guān)系需要全過程：

建立前、運行中、終結(jié)后源頭治理2、構(gòu)建和諧勞動關(guān)系需要全方位：

從企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略到專業(yè)人力資源管理；從規(guī)章制度建設(shè)到企業(yè)文化培育；從制度制定到制度執(zhí)行3、構(gòu)建和諧勞動關(guān)系需要長期性：

尊重歷史、立足當(dāng)前、放眼未來

57

事前預(yù)防

事中處理

事后總結(jié)58勞動關(guān)系運行過程：

規(guī)范建立有序運行合理調(diào)整問題矯正善后處理

規(guī)范用工方式是勞動關(guān)系規(guī)范建立的基礎(chǔ)，是勞動關(guān)系有序運行的基礎(chǔ)的基礎(chǔ)。

592、優(yōu)化用工管理是保持企業(yè)競爭力和經(jīng)營活力的保證在市場經(jīng)濟和全球化背景下，企業(yè)的競爭日趨激烈；企業(yè)的競爭更多地體現(xiàn)為人的競爭；人的優(yōu)勢：招人、留人、用人。603、加強用工管理是貫徹勞動合同立法的要求直雇全日制用工勞務(wù)派遣用工非全日制用工兼職勞動個人承包經(jīng)營違法招用的責(zé)任61（二）優(yōu)化用工管理的基本要求1、依法合規(guī)：遵守相關(guān)法律規(guī)定；2、支撐戰(zhàn)略：促進(jìn)企業(yè)發(fā)展目標(biāo)的實現(xiàn)。62依法合規(guī)：

用工方式的選擇；勞動合同的簽訂：勞動合同的變更；勞動合同的解除；勞動合同的終止。63支撐戰(zhàn)略：

用工規(guī)模適度；用工結(jié)構(gòu)合理；用工過程靈活；用工結(jié)果高效。用工領(lǐng)域——用工規(guī)?！霉し绞健獎趧雍贤^程調(diào)整——爭議處理64（三）國有企業(yè)優(yōu)化用工管理的特別要求國有企業(yè)：總量大；結(jié)構(gòu)雜；改革繁；借用多；出口難；

需要建立用工總量約束機制：1、編制管理：定崗、定編、定員2、用工的計劃性：用人規(guī)劃與招聘計劃3、用人權(quán)限：招聘權(quán)限上收，合同權(quán)限下放4、招聘條件和程序：統(tǒng)一基本條件，規(guī)范招聘程序5、用工管理責(zé)任制度：“進(jìn)一退一”6、過程管理規(guī)范：借調(diào)，改制。65（四）新形勢下的用工方式選擇1、用工方式選擇的總體要求；2、直雇全日制用工應(yīng)注意的問題；3、非全日制用工應(yīng)注意的問題；4、勞務(wù)派遣用工應(yīng)注意的問題；5、業(yè)務(wù)外包應(yīng)注意的問題。661、用工方式選擇的總體要求勞動用工應(yīng)力求避免：不明不白——事實用工；（消除）

不倫不類——模糊用工；（厘清；避免）

表里不一——掩蓋用工。（打擊）67掩蓋或者隱蔽的勞動關(guān)系：模糊的勞動關(guān)系：三角的勞動關(guān)系：68關(guān)于勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別教科書上：性質(zhì)不同、法律依據(jù)不同、權(quán)利義務(wù)不同、法律責(zé)任不同，爭議處理不同……學(xué)說上：組織標(biāo)準(zhǔn)、控制標(biāo)準(zhǔn)、業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)濟實體理論69國外的相關(guān)規(guī)定在德國：法律上假定，如果一個人符合下述至少兩項標(biāo)準(zhǔn)，即被視為雇員：通常只為一家承包商工作；象常規(guī)雇員那樣從事相同的工作；以前曾經(jīng)以雇員身份從事過相同的工作；并無參與企業(yè)管理活動的跡象。70三角勞動關(guān)系：勞務(wù)派遣、業(yè)務(wù)分包：法國2000年的判例：一家制造礦泉水的企業(yè)把用來運輸產(chǎn)品的木制集裝箱的制造、維護和修理工作向外轉(zhuǎn)包，同時將從事這一工作的工人也轉(zhuǎn)移給了同一家企業(yè)，結(jié)果這些工人就成了分包商的雇員。法庭認(rèn)為：被轉(zhuǎn)移的工作本身并不能構(gòu)成一項經(jīng)濟實體，因而工人的轉(zhuǎn)移也是無效的，故判決該企業(yè)對有關(guān)工人復(fù)職。類似的案件還有醫(yī)院外包保潔和膳食工作。經(jīng)濟實體理論71提供方與使用方的義務(wù)是彼此分離而又相互關(guān)聯(lián)的。如阿根廷：如使用方未能充分監(jiān)督提供方履行守法義務(wù)，則要承擔(dān)連帶責(zé)任。智利：當(dāng)提供方未能遵守勞動義務(wù)和規(guī)定時，使用方要承擔(dān)勞動和社會福利條款規(guī)定的補充責(zé)任。72ILO第198號建議書：關(guān)于雇傭關(guān)系的建議書（2006年5月）建議書的制定：考慮到在各方當(dāng)事人的各自權(quán)利和義務(wù)不清晰、在有人試圖掩蓋雇傭關(guān)系、或者在法律框架或其解釋或執(zhí)行中存在不足或局限等情形下確定是否存在雇傭關(guān)系的困難；原則：保護雇傭關(guān)系中的勞動的國家政策不應(yīng)妨礙真正的民事和商務(wù)關(guān)系，而同時確保具有雇傭關(guān)系的人員得到應(yīng)有的保護。73ILO第198號建議書：關(guān)于雇傭關(guān)系的建議書（2006年5月）二、確定雇傭關(guān)系的存在：9、就保護雇傭關(guān)系中的勞動者的國家政策而言，確定此種關(guān)系的存在，應(yīng)主要以與勞動者從事勞務(wù)并獲得酬報相關(guān)的事實作指導(dǎo)，而不論在各方當(dāng)事人之間可能商定的任何契約性或者其他性質(zhì)的相反安排中的關(guān)系特點?！聦崈?yōu)先原則10、成員中應(yīng)促進(jìn)明確的方法，指導(dǎo)勞動者和雇主如何確定雇傭關(guān)系的存在，7411、為便于確定雇傭的存在，成員國應(yīng)當(dāng)在本建議書中所述的國家政策框架內(nèi)考慮是否可能：（1）允許采用多種手段確定雇傭關(guān)系的存在；（2）當(dāng)具備一項或多項相關(guān)指標(biāo)時，為雇傭關(guān)系存在的法律推定作出規(guī)定；—推定原則（3）在與最具代表性的雇主組織和工人組織進(jìn)行事先協(xié)商后，決定必須把具有某些特征的勞動者，在總體上或者在某個特定部門內(nèi)，確認(rèn)為雇員或者自營就業(yè)者?！w規(guī)定7512、就本建議書中所述的國家政策而言，成員國可考慮明確地界定存在雇傭關(guān)系的條件，例如，隸屬性或者依賴性。7613、成員國應(yīng)考慮是否可在本國法律或者法規(guī)中或者通過其他途徑，界定雇傭關(guān)系存在的具體指標(biāo)。這些指標(biāo)可包括：（1）該工作是根據(jù)另一方的指令并在其控制下進(jìn)行的：該工作涉及將該勞動者納入企業(yè)的組織之中；該工作完全或者主要是為另一人的利益履行的；該工作必須由該勞動者親自完成；該工作是在下達(dá)工作的一方指定或者同意的特定工作時間內(nèi)或工作場所完成的；該項工作有一定的持續(xù)時間；該項工作要求勞動者隨叫隨到；該工作要求下達(dá)工作的一方提供工具、物料和機器等事實；77（2）定期向勞動者支付報酬：這種報酬構(gòu)成勞動者唯一或者主要收入來源；以食物、住房或者交通便得等實物形式付酬；對每周休息和每年的節(jié)假日等權(quán)利的承認(rèn)；下達(dá)工作的一方支付勞動者為履行工作所作的差旅費用；或者勞動者沒有財務(wù)風(fēng)險。78關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知[勞社部發(fā)〔2005〕12號]

近一個時期，一些地方反映部分用人單位招用勞動者不簽訂勞動合同，發(fā)生勞動爭議時因雙方勞動關(guān)系難以確定，致使勞動者合法權(quán)益難以維護，對勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定帶來不利影響。為規(guī)范用人單位用工行為，保護勞動者合法權(quán)益，促進(jìn)社會穩(wěn)定，現(xiàn)就用人單位與勞動者確立勞動關(guān)系的有關(guān)事項通知如下：

一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。

(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者接受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

79二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：

(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；

(二)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；

(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；

(四)考勤記錄；

(五)其他勞動者的證言等。

其中，(一)、(三)、(四)項的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

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三、用人單位招用勞動者符合第一條規(guī)定的情形的，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者補簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協(xié)商確定。協(xié)商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關(guān)系，但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)訂立。

用人單位提出終止勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經(jīng)濟補償金。

四、建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。

五、勞動者與用人單位就是否存在勞動關(guān)系引發(fā)爭議的，可以向有管轄權(quán)的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

81《深圳經(jīng)濟特區(qū)和諧勞動關(guān)系促進(jìn)條例》第二條：本條例所稱勞動關(guān)系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位管理下，提供由用人單位支付報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。82案例1：是否存在事實勞動關(guān)系？某山莊在院內(nèi)搞基建時，主管基建的負(fù)責(zé)人通過承攬該項工鐵工活的領(lǐng)班找來木工王某。當(dāng)時雙方口頭約定王某自帶工具負(fù)責(zé)做工程的木工活，山莊每日給付40元勞動報酬，待王某干完木工活領(lǐng)取全部勞動報酬后，即與山莊再無任何關(guān)系。01年8月的一天，山莊工程負(fù)責(zé)人指派王某去干鐵工活，王某在包上上鐵板時，因下雨鐵板滑落，砍到王某的雙腳后跟上。王某被送至當(dāng)?shù)蒯t(yī)院治療，醫(yī)院診斷為（雙腳）跟腱斷裂，治療后山莊給醫(yī)院支付了王某的治傷費用。9月底，王某以自己為該山莊干木工活受傷，且需繼續(xù)治療為由訴至法院，請求法院責(zé)令該山莊先行給付后期醫(yī)療費6000元。后雙方案外和解，由山莊給付醫(yī)療費5000元，王某撤訴。12月，王某又向勞動保障局提出要求認(rèn)定工傷的申請。02年1月，勞動保障局認(rèn)為：王某屬山莊雇傭的臨時木工，雇傭期間王某受單位領(lǐng)導(dǎo)指派，在上鐵板時被鐵板砸傷，故認(rèn)定王某為工傷。

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山莊以王某作為本單位臨時雇傭人員，不屬于本單位職工，其傷是私自幫鐵工干活時造成等為由，向法院提起行政訴訟，要求撤銷《工傷認(rèn)定書》。

本案歷經(jīng)五年的司法程序，一審法院認(rèn)為，王某與該山莊之間并未形成事實勞動關(guān)系，勞動保障局認(rèn)定王某工傷，屬主要證據(jù)不足，適用法律法規(guī)錯誤，判決撤銷勞動保障局作出的《工傷認(rèn)定書》。勞動保障局不服，提起上訴，二審法院經(jīng)審理，判決駁回上訴，維持一審判決。焦點問題：王某與山莊之間是否形成了事實勞動關(guān)系？84案例2：靈活勞動的勞動關(guān)系認(rèn)定孫某之妻任某自2006年9月到甲公司從事拔鴨毛的工作，每完成一只提成0.24元,每天結(jié)算應(yīng)得提成數(shù)額,每月累計后公司于次月通過銀行向任某發(fā)放。任某在從事該工作期間，不參加公司考勤，按計件提成，不到甲公司拔鴨毛就無報酬。公司對任某的工作時間未作統(tǒng)一要求，二者之間無勞動合同。其中任某2008年1月份工作15天，拔鴨毛計件4264只。同年1月24日21時20分，任某在甲公司工作后回家途中發(fā)生道路交通事故死亡。

2008年3月20日，孫某對任某的死亡提起工傷認(rèn)定申請，勞動和社會保障局認(rèn)為任某與甲勞動關(guān)系不清，于同年3月24日中止了該工傷認(rèn)定。孫某申請仲裁，勞動爭議仲裁委員會經(jīng)審理，認(rèn)為任某工作具有隨意性，且其只從事按計件發(fā)給相應(yīng)報酬的拔鴨毛工作，雙方之間構(gòu)不成勞動關(guān)系，裁決任某與甲之間不存在勞動關(guān)系。

85孫某不服，向縣人民法院提起訴訟。一審法院認(rèn)為，依據(jù)《中華人民共和國勞動法》規(guī)定，任某與甲公司未訂立勞動合同，且任某不參加公司考勤管理，工作具有隨意性，其與甲公司之間不具備勞動關(guān)系或事實勞動關(guān)系的特征和條件。判決任某與甲公司不存在勞動關(guān)系。孫某不服，提起上訴。二審法院認(rèn)為，甲公司符合勞動法規(guī)定的用工主體資格；任某自2006年起就持續(xù)向甲公司提供勞動；其提供勞動的場所在甲公司車間內(nèi)；其從事的拔鴨毛工作是甲公司生產(chǎn)經(jīng)營過程的一道工序，是甲公司生產(chǎn)業(yè)務(wù)的組成部分；甲公司向任某支付了勞動報酬，而且任某持有甲公司為其開立的工資卡存折。據(jù)此改判任某與甲公司存在勞動關(guān)系。

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甲公司不服，向高級人民法院申請再審。省高級人民法院再審認(rèn)為：一、任某的工作具有隨意性，其與甲公司之間并沒有形成隸屬關(guān)系。任某在工作當(dāng)中，除依據(jù)工作量計件領(lǐng)取報酬外，不享受公司的其他任何待遇，也不受公司制度的約束管理。任某在甲公司所受的管理僅是基于食品加工行業(yè)的特殊要求而形成的一種自然管理，甲公司與任某之間的管理關(guān)系并不能成就勞動法上的管理關(guān)系。二、任某在甲公司取得的報酬并非工資性收入。本案中，甲公司沒有給任某繳納各種保險費用，也沒有基本工資，公司通過銀行支付報酬只是支付勞動報酬的一種方式，該種支付行為并不能成為確定勞動關(guān)系的主要依據(jù)。最終判決甲公司與任某之間并沒有形成勞動關(guān)系。87案例3：能否約定不是勞動關(guān)系？

01年2月22日，被告顧某到原告某人壽公司做保險代理員，同年4月11日與該人壽公司簽訂《個人代理人保險代理合同》，合同約定有效期一年，期限屆滿前一個月雙方無異議，合同將自動延展下一年。03年11月13日，該人壽公司聘用顧某為第一營業(yè)區(qū)下屬職場組訓(xùn)。04年1月1日，又聘任其任某營銷中心職場經(jīng)理，聘期一年，職場經(jīng)理月基本工資執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)800元，其全年待遇按照所在單位各項經(jīng)營目標(biāo)掛鉤分類考核。04年7月5日，公司又將其調(diào)到另一營銷中心任職場經(jīng)理。其間，公司還將所屬營銷服務(wù)部的營業(yè)執(zhí)照負(fù)責(zé)人由變更為顧某。08年4月30日，雙方簽訂《保險營銷員保險代理合同（A類）》，合同約定：乙方（本案被告）已知悉并了解本合同僅構(gòu)成甲乙雙方的保險代理關(guān)系，在任何時候均不構(gòu)成勞動關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系。合同有效期為三年，合同簽訂后，被告的工作內(nèi)容沒有實質(zhì)變動。

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08年12月1日，顧某騎摩托車時摔倒受傷。2009年8月7日，顧某向區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請勞動關(guān)系仲裁。區(qū)勞動爭議仲裁委員會認(rèn)為，顧某作為職場經(jīng)理、保險營銷服務(wù)部負(fù)責(zé)人與原告存在人格上、組織上、經(jīng)濟上的從屬關(guān)系。這種從屬關(guān)系超出了《保險代理合同》的約定，也超出了保險法對保險代理人代理關(guān)系的界定，具有勞動法規(guī)定的勞動關(guān)系的基本特征。據(jù)此，裁定顧某自04年1月1日起與人壽公司之間存在勞動關(guān)系。人壽公司不服該裁決提起訴訟。一審法院審理后認(rèn)為，原、被告雙方雖然約定排除了勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系的存在，但原告未就勞動關(guān)系的終止與被告結(jié)算并給予補償，被告從事人事管理的職能，也沒有因代理合同的簽訂而改變，雙方事實勞動關(guān)系仍然存在。故駁回人壽公司的訴訟請求。人壽公司不服，提起上訴。二審法院駁回上訴、維持原判。（2010.7.7）

89案例4：勞動合同無效是否排斥勞動關(guān)系？

08年8月初，張?zhí)m借用親戚張紅的身份證進(jìn)入一家港資針織制衣有限公司工作，并于2008年11月以張紅的名義與該公司正式簽訂書面勞動合同。在合同簽訂后的次日，張?zhí)m在上班途中被一輛大貨車撞傷，導(dǎo)致右上肢截肢。事故發(fā)生后，張?zhí)m花向勞動部門申請工傷認(rèn)定。在工傷認(rèn)定中，針織制衣有限公司以其廠里并無“張?zhí)m”而只有“張紅”，其與張?zhí)m花并無勞動關(guān)系為由拒絕承擔(dān)工傷責(zé)任。

09年4月，張?zhí)m花向縣勞動爭議仲裁委員會提出確認(rèn)勞動關(guān)系的仲裁申請。勞動爭議仲裁委員會以張?zhí)m存在欺詐、雙方的勞動合同無效為由，駁回了張?zhí)m要求確認(rèn)勞動關(guān)系的仲裁請求。張?zhí)m不服，向縣人民法院提起訴訟。縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：雖然張?zhí)m以張紅的名義與針織制衣有限公司簽訂的勞動合同，因存在欺詐行為屬于無效勞動合同，但是，按照《中華人民共和國勞動合同法》第七條的規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。針織制衣有限公司已經(jīng)實際用工，因此確認(rèn)張?zhí)m與針織制衣有限公司之間存在勞動關(guān)系。針織制衣有限公司不服，提起上訴。二審法院以同樣的理由維持了一審判決。

90案例5：出租車掛靠經(jīng)營中的勞動關(guān)系認(rèn)定

鄒某所有的出租車掛靠于A運輸公司，營運證產(chǎn)權(quán)歸鄒某，鄒某自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧，服從A運輸公司管理，按期上交各項費用。

07年12月18日，鄒某與周某簽訂車輛租賃合同一份，約定：鄒某將其所擁有的出租車租賃給周某營運，租賃期限一年；租金每月8300元；租賃期間車輛營運所需的有關(guān)費用由鄒某負(fù)擔(dān)，修理費及其他一切費用由周某負(fù)擔(dān)；周某租車期間，允許周某夜間將車輛轉(zhuǎn)包他人營運（轉(zhuǎn)包駕駛員發(fā)生的各種事故和責(zé)任與鄒某無涉）。

周某租賃該車后，將車輛夜間的營運權(quán)轉(zhuǎn)包給了原告的親屬周波，周波每晚支付周某100元。A運輸公司為周波辦理了上崗證、從業(yè)資格證等證件。08年2月25日晚，周波駕車因交通事故死亡。經(jīng)交警部門認(rèn)定，周波負(fù)事故的全部責(zé)任。事故發(fā)生后，鄒某已支付周波家人52500元。

周波親屬認(rèn)為，周波進(jìn)A公司從事出租車駕駛，雙方雖未簽訂勞動合同，但形成事實勞動關(guān)系。周波因工死亡，A公司應(yīng)承擔(dān)工傷賠償責(zé)任。后向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁申請。91

勞動爭議仲裁委員會08年11月裁定駁回了原告的仲裁請求。周波親屬不服，向法院提起訴訟。

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，確定勞動者與用人單位是否存在勞動關(guān)系，主要應(yīng)從勞動者與用人單位之間是否存在勞動法上的隸屬關(guān)系予以考量。本案中，周波向周某承包了出租車后，周建波就擁有了該車的夜間營運權(quán)，其與A公司之間不存在勞動法上的人身、財產(chǎn)隸屬關(guān)系，因而不存在勞動關(guān)系。A公司為周波提供上崗證、從業(yè)資格證等證件，是出于對出租車運輸公司及駕駛員行政管理的需要，是出租車行業(yè)的特殊性決定的，這些證件只能證明周波駕駛的出租車屬于被告以及周波從事出租車駕駛經(jīng)過相關(guān)部門的審批的事實，但不能據(jù)此證明周建波與被告之間存在勞動關(guān)系。故而判決：駁回原告的訴訟請求。

92附：

最高人民法院行政審判庭關(guān)于車輛掛靠其他單位經(jīng)營車輛實際所有人聘用的司機工作中傷亡能否認(rèn)定為工傷問題的答復(fù)

〔2006〕行他字第17號

安徽省高級人民法院：你院（2006）皖行他字第0004號《關(guān)于車輛掛靠其他單位經(jīng)營車輛實際所有人聘用的司機工作中傷亡能否認(rèn)定為工傷問題的請示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經(jīng)營的，其聘用的司機與掛靠單位之間形成了事實勞動關(guān)系，在車輛運營中傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《勞動法》和《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定認(rèn)定是否構(gòu)成工傷。93直雇全日制用工用工方式直雇非全日制用工其他分離型用工勞務(wù)派遣用工勞務(wù)型聘用業(yè)務(wù)外包標(biāo)準(zhǔn)性用工輔助性用工關(guān)聯(lián)性其他兼職用工94其他分離型用工：

投資企業(yè)外派；關(guān)聯(lián)企業(yè)借用；富余人員調(diào)劑；組織安排掛職鍛煉。95《勞動合同法》關(guān)于兼職的規(guī)定

《勞動合同法》承認(rèn)了兼職的合法性，但同時也賦予了原用人單位的否決權(quán)。

《勞動合同法》A91：用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。96最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）第七條：用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。第八條企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動關(guān)系處理。97案例：借調(diào)引發(fā)的爭議中原棉織廠與萬發(fā)紡織機械廠有多年合作關(guān)系，2008年3月，中原棉織廠因設(shè)備查修，請萬達(dá)紡織機械廠技術(shù)人員幫助維修。雙方約定，將萬達(dá)紡織機械廠技術(shù)員田原暫時借用給中原棉織廠，借用期為6個月，工資由中原棉織廠支付。同年9月10日，田原在維修設(shè)備時發(fā)生工傷事故，被齒輪擠傷右手，造成右手粉碎性骨折，經(jīng)醫(yī)院檢查治療，右手感染壞死，腕關(guān)節(jié)截肢。2009年1月出院后，田原找中原棉織廠支付治療的費用和其他傷殘待遇，中原棉織廠答復(fù)稱，田原借用協(xié)議中只規(guī)定借用期間支付工資，沒有約定工傷保險事項，傷殘費用應(yīng)由原單位支付。田原又找到萬達(dá)紡織機械廠，該廠稱田原是因從事棉織廠生產(chǎn)工作受傷，應(yīng)由中原棉織廠承擔(dān)工傷保險責(zé)任，并支付其工傷待遇。由于中原棉織廠和萬達(dá)紡織機械廠互相推諉，田原于2009年2月18日自行向勞動保障局提出工傷了認(rèn)定申請，要求由中原棉織廠和萬達(dá)紡織機械廠共同承擔(dān)其工傷賠償。98

《工傷保險條例》第四十三條：用人單位分立、合并、轉(zhuǎn)讓的，承繼單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)原用人單位的工傷保險責(zé)任；原用人單位已經(jīng)參加工傷保險的，承繼單位應(yīng)當(dāng)?shù)疆?dāng)?shù)亟?jīng)辦機構(gòu)辦理工傷保險變更登記。

用人單位實行承包經(jīng)營的，工傷保險責(zé)任由職工勞動關(guān)系所在單位承擔(dān)。

職工被借調(diào)期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任，但原用人單位與借調(diào)單位可以約定補償辦法。

企業(yè)破產(chǎn)的，在破產(chǎn)清算時依法撥付應(yīng)當(dāng)由單位支付的工傷保險待遇費用。99借調(diào)中的問題：主輔分離；廠辦大集體改革；主多分開借調(diào)協(xié)議：1、借調(diào)期間的權(quán)利義務(wù)：書面協(xié)議；2、借調(diào)期限與勞動合同期限；3、借調(diào)期間的考核管理。100關(guān)于在全國范圍內(nèi)開展廠辦大集體改革工作的指導(dǎo)意見

四、職工安置和勞動關(guān)系處理（九）廠辦大集體改制、關(guān)閉或破產(chǎn)的，應(yīng)依法妥善處理與在職集體職工的勞動關(guān)系。與在職集體職工解除勞動關(guān)系的，應(yīng)依法支付經(jīng)濟補償。（十）對在主辦國有企業(yè)工作10年以上、已經(jīng)與主辦國有企業(yè)形成事實勞動關(guān)系的廠辦大集體在職集體職工，主辦國有企業(yè)要與其進(jìn)行協(xié)商，依法與其簽訂勞動合同，或按照廠辦大集體在職集體職工的安置政策予以安置。（十一）對在廠辦大集體工作或服務(wù)的主辦國有企業(yè)職工，已與廠辦大集體簽訂勞動合同的，可按照廠辦大集體在職集體職工安置政策予以安置；未與廠辦大集體簽訂勞動合同的，由主辦國有企業(yè)妥善安置。

101（十二）對距法定退休年齡不足5年（含5年）或工齡已滿30年、再就業(yè)有困難的廠辦大集體在職集體職工，可實行企業(yè)內(nèi)部退養(yǎng)，發(fā)放基本生活費，并按規(guī)定繼續(xù)為其繳納社會保險費，達(dá)到退休年齡時正式辦理退休手續(xù)。具體辦法由地方人民政府、主辦國有企業(yè)和廠辦大集體協(xié)商確定。（十三）對再就業(yè)有困難且接近內(nèi)部退養(yǎng)年齡的廠辦大集體在職集體職工，在解除勞動關(guān)系時，經(jīng)企業(yè)與職工協(xié)商一致，可以簽訂社會保險繳費協(xié)議，由企業(yè)為職工繳納基本養(yǎng)老保險費和職工基本醫(yī)療保險費，代替支付經(jīng)濟補償金或生活補助費。繳費方式、繳費期限及具體人員范圍等由當(dāng)?shù)厝嗣裾_定。（十四）廠辦大集體可用凈資產(chǎn)支付解除在職集體職工勞動關(guān)系的經(jīng)濟補償金。凈資產(chǎn)如有剩余，剩余部分作為主辦國有企業(yè)持有改制企業(yè)的股權(quán)，也可向改制企業(yè)的員工或外部投資者轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓收益歸主辦國有企業(yè)所有。

102聘用性使用

退休人員聘用、反聘；個人臨時勞務(wù)。103案例7：是勞動關(guān)系、雇用關(guān)系，OR承攬關(guān)系？

原告楊某系當(dāng)?shù)卮蛄愎ふ撸瑥母鱾€玻璃門市或其他行業(yè)接手零活，按天或量收取報酬。2010年11月6日，被告魏某門市員工給楊某打電話，告訴其有一個安裝玻璃門的活，當(dāng)日下午，楊某開著自己的三輪車，攜帶自備的切割機等工具和其姐夫按照電話中提供的地址到第三人張某處給其安裝玻璃門。安裝過程中，楊某的左手大拇指不慎被切割機鋸傷，住院治療，共支付醫(yī)療費用7445元，經(jīng)鑒定，構(gòu)成七級傷殘。楊某遂向法院起訴到法院，要求魏某賠償相關(guān)損失。

法院判決，原告楊某平時從事打零工工作，與魏某之間不存在控制、支配和從屬關(guān)系，原告不受被告工作紀(jì)律的約束，被告對原告也不享有處分的權(quán)力。被告因需要，臨時通知原告為第三人安裝玻璃門，被告需征求原告有無時間、是否同意做該次工作的意見，對原告無控制和支配權(quán)，原告具有自主工作的權(quán)利。原告同意做該項工作后，自行準(zhǔn)備了主要工具切割機，以自己的技術(shù)和勞力獨立完成了玻璃門的安裝工作，并不在被告的直接指揮和監(jiān)督下工作，同時雙方僅就該次安裝工作一次性結(jié)算勞動報酬，在沒有玻璃門的安裝業(yè)務(wù)時，被告并不向原告支付報酬，原告所提供的勞動是其獨立的業(yè)務(wù)，且一次性提供其工作成果，因此被告向原告支付的報酬實際上是加工費，原、被告之間的關(guān)系符合承攬關(guān)系的特征，而不符合雇傭關(guān)系的特征。被告不應(yīng)承擔(dān)雇員受害賠償責(zé)任。104《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條：個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條：

雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇用關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定。

105其他關(guān)聯(lián)性：在校學(xué)生勤工儉學(xué)；在校學(xué)生實習(xí)；畢業(yè)生見習(xí)基地見習(xí)；其他。106社會關(guān)注的問題：

1、強制實習(xí)；

2、勞動標(biāo)準(zhǔn)的適用；

3、童工；

4、實習(xí)時間長。107江蘇省勞動合同條例（2013版）第四十二條：用人單位接納全日制在校學(xué)生進(jìn)行實習(xí)的，應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定，提供必要的勞動條件和安全健康的勞動環(huán)境，不得安排學(xué)生從事與所學(xué)專業(yè)無關(guān)的高空、井下作業(yè)和接觸放射性、高毒、易燃易爆物品的勞動，以及國家規(guī)定的第四級體力勞動強度的勞動。學(xué)校不得通過中介機構(gòu)或者勞務(wù)派遣單位組織、安排和管理實習(xí)工作。企業(yè)不得安排總時間超過十二個月的頂崗實習(xí)，不得安排學(xué)生頂崗實習(xí)每日超過八小時、每周超過四十小時。國家另有規(guī)定的，從其規(guī)定。用人單位應(yīng)當(dāng)對實習(xí)學(xué)生進(jìn)行勞動安全衛(wèi)生教育，預(yù)防勞動過程中發(fā)生事故。企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照實習(xí)協(xié)議為頂崗實習(xí)學(xué)生辦理意外傷害保險。企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照約定的標(biāo)準(zhǔn)直接向頂崗實習(xí)學(xué)生支付實習(xí)報酬，且不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。企業(yè)、學(xué)校不得克扣或者拖欠頂崗實習(xí)學(xué)生的實習(xí)報酬。1082、直雇全日制用工應(yīng)注意的問題《勞動合同法》有關(guān)直雇用工的規(guī)定：用工勞動合同簽訂勞動合同履行和變更勞動合同解除終止勞動合同解除終止后的附隨義務(wù)。1092、直雇全日制用工應(yīng)注意的問題（1）勞動關(guān)系建立與勞動合同訂立時間；（2）勞動合同期限種類的選擇。110（1）勞動關(guān)系的建立和勞動合同的訂立支付兩倍報酬用工之日起1個月用工之日用工之日起1年可以簽訂勞動合同但不建立勞動關(guān)系建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)建立員工名冊應(yīng)當(dāng)簽訂勞動合同簽訂勞動合同最后時間推定不定期合同的起始時間過渡期權(quán)利義務(wù)：約定；集體合同；同工同酬推定為不定期合同111先簽合同后用工：沒有時間限制簽了合同即用工：先用工后簽合同：最長期限一個月112（2）勞動合同期限種類與無固定期限合同訂立條件勞動合同期限分類：固定期限；無固定期限；以完成一定工作任務(wù)為期限。三種合同期限形式各有其特點,

各有其適合的崗位、人群。113無固定期限勞動合同合同的訂立條件“三個應(yīng)當(dāng)”：

連續(xù)工作滿十年；雙“十”；兩次簽訂固定期限勞動合同。

“一個視同”：

未簽勞動合同、事實用工滿一年114

附：《勞動合同法》第十四條

無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；

（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。1153、非全日制用工應(yīng)注意的問題之法律規(guī)定非全日制用工的條件：一般平均每天工作時間不超過4小時；每周累計工作時間不超過24小時；以小時計酬。非全日制用工的靈活性：

可以訂立口頭協(xié)議；可以同時建立多個勞動關(guān)系；可以隨時終止用工；終止用工不必支付經(jīng)濟補償；社會保險方面的靈活性。非全日制用工的強制性要求：

1、不得約定試用期；

2、工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹托r工資標(biāo)準(zhǔn)；

3、工資支付周期不得超過15日。116直雇非全日制用工應(yīng)注意的問題

1、合同形式：法律上；實務(wù)中

2、工作時間：一般平均每天不超過四小時，每周累計不超過二十四小時。

3、考勤：加班

4、工傷保險：117

江蘇省高級人民法院和江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件的指導(dǎo)意見（二)(2011.11)

第九條

用人單位與勞動者未訂立書面勞動合同，用人單位主張雙方為非全日制用工關(guān)系的，應(yīng)由用人單位對其主張負(fù)舉證責(zé)任。用人單位與勞動者已訂立了書面非全日制勞動合同，勞動者主張雙方為非全日制用工關(guān)系的，應(yīng)由勞動者對其主張負(fù)舉證責(zé)任，但與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理，用人單位不提供的除外。

118案例8：非全日制用工案件

2007年11月，某健身公司招聘兼職教練，李某被錄用。雙方未簽訂書面合同，僅口頭約定：非全日制用工，勞動報酬按課程計算，每節(jié)課100元。

2009年6月，李某向單位反映，由于課程安排分散，課間他只能待在健身中心。實際工作時間基本上是從下午一點到晚上十點。要求健身中心與其簽訂全日制勞動合同。協(xié)商無果，申請到勞動仲裁，要求確認(rèn)全日制勞動關(guān)系，支付未簽合同的雙倍工資和加班工資。仲裁查明：依據(jù)李某在課程表前后的簽訂，其工作時間未超過非全日制法定標(biāo)準(zhǔn)，故駁回。

2009年上海

119《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第八條：

企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動關(guān)系處理。1204、勞務(wù)派遣用工應(yīng)注意的問題當(dāng)前勞務(wù)派遣用工存在的問題：1、社會反映強烈的問題：總量過大；同工不同酬；社會保險；經(jīng)濟補償；民主管理。2、實務(wù)中出現(xiàn)的問題：運用不規(guī)范，勞動爭議頻發(fā)

國有企業(yè)過多使用，是社會關(guān)注的焦點121

能派才派；

當(dāng)派才派。122勞務(wù)派遣用工，必須：

高度跟蹤勞動合同法的修改進(jìn)展。

修正現(xiàn)狀，防范未來123勞務(wù)派遣用工方式的選擇：一、合法性審查：“三性崗位”二、合理性審查：

1、動機的分析；

2、成本的計算；

3、靈活性與忠誠度的平衡。124勞務(wù)派遣的動機：1、規(guī)避無固定期限合同；2、降低用工成本；3、節(jié)省工資總額；4、規(guī)避編制管理；5、靈活用工機制；6、降低用工風(fēng)險；7、美化效益報表；8、保持企業(yè)形象；9、引進(jìn)專業(yè)管理；10、減少糾紛麻煩；11、法律限制原因。

125勞務(wù)派遣用工的管理：1、規(guī)模的控制：2、招聘的參與：3、派遣機構(gòu)的選擇：4、勞務(wù)派遣協(xié)議的簽訂：5、勞動合同的審查：6、工作要求的告知；7、民主權(quán)利保障：8、同工同酬的落實；9、勞務(wù)派遣機構(gòu)的監(jiān)督：10、地方規(guī)定的遵守：126勞務(wù)派遣期滿未續(xù)訂勞動合同繼續(xù)用工的，實務(wù)中通常有兩種處理：

勞務(wù)派遣公司繼續(xù)發(fā)放工資等的，視同與勞務(wù)派遣公司之間形成事實勞動關(guān)系；

用工單位發(fā)放工資的，視同與用工單位形成事實勞動關(guān)系。1275、業(yè)務(wù)外包應(yīng)注意的問題

業(yè)務(wù)外包的發(fā)展趨勢：專業(yè)化分工的產(chǎn)物：彌補產(chǎn)業(yè)薄弱；節(jié)支增效國際趨勢：業(yè)務(wù)分工的細(xì)化；穩(wěn)定國內(nèi)趨勢：滿足用工的需要；發(fā)展勞務(wù)派遣——業(yè)務(wù)外包128應(yīng)對勞動合同法修改，派遣轉(zhuǎn)外包？成本的增加：稅收核心競爭力的保持；責(zé)任的豁免？社會責(zé)任？129能包才包；當(dāng)包才包。130選擇了“外包”，就要做到規(guī)范外包，謹(jǐn)防：“假外包，真派遣”131新的《江蘇省勞動合同條例》（2013.01.15修訂，2013.05.01生效）第三十六條：勞務(wù)派遣只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。用工單位使用勞務(wù)派遣勞動者的人數(shù)占本單位用工總數(shù)的比例，不得超過國家規(guī)定的比例。企業(yè)將其業(yè)務(wù)發(fā)包給其他單位，但承包單位的勞動者在企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營場所使用企業(yè)的設(shè)施設(shè)備、按照企業(yè)的安排提供勞動，或者以企業(yè)的名義提供勞動，以及其他名為勞務(wù)外包實為勞務(wù)派遣的，其勞動者的人數(shù)納入前款規(guī)定的計算。132

業(yè)務(wù)外包的基礎(chǔ)是業(yè)務(wù)而不是崗位業(yè)務(wù)外包的前提是業(yè)務(wù)的選擇與切割

133外包用工的種類：單位外包；個人外包。

134慎用個人外包：1、容易引進(jìn)法律上的疑問；2、容易引發(fā)道義上的責(zé)任；3、可能產(chǎn)生更多的稅務(wù)135《勞動合同法》有關(guān)個人承包經(jīng)營違法的規(guī)定

個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承