人體器官有償利用的法律思考

人體器官有償利用的法律思考主持人：麻昌華主題發(fā)言人：趙家儀評(píng)議人：王全興徐滌宇整理人：呂玉峰麻昌華：本次沙龍的題目是：人體器官有償利用的法律思考，由趙家儀教授所作。人體器官的利用，包括有償利用與無(wú)償利用在我國(guó)法學(xué)實(shí)踐與理論研究中一直是一個(gè)焦點(diǎn)，趙教授的這個(gè)題目可以說(shuō)把我們引進(jìn)了一種理性思考。今天的評(píng)議人是王全興教授和徐滌宇先生。按照老規(guī)矩先由趙家儀教授來(lái)作介紹，時(shí)間控制在20分鐘以內(nèi)。趙家儀首先，我覺(jué)得有必要向大家聲明一下，大家手中的稿件在我寫完之后并沒(méi)有進(jìn)行修改，所以其中難免有一些錯(cuò)誤，包括語(yǔ)法上的錯(cuò)誤，請(qǐng)大家諒解。我今天所將介紹的這個(gè)題目是：人體器官有償利用的法律思考。第一個(gè)問(wèn)題就是問(wèn)題的提出，即為什么要作這樣一個(gè)課題?，F(xiàn)在我們的醫(yī)學(xué)已經(jīng)發(fā)達(dá)到了一種這樣的地步，使器官移植不再是一件不可思議的事情：這種醫(yī)療方法已經(jīng)被大量的運(yùn)用于臨床實(shí)踐中。但是，在這個(gè)過(guò)程之中就出現(xiàn)了這樣一個(gè)問(wèn)題，即器官的來(lái)源問(wèn)題。因?yàn)殡m然我們的科學(xué)有了長(zhǎng)足的進(jìn)步，但是我們現(xiàn)在還并不能完全用其他一些物質(zhì)來(lái)代替人體器官。在我們國(guó)家，目前這個(gè)問(wèn)題還主要依靠人體器官來(lái)解決。在這方面我們有一些捐獻(xiàn)制度，即公民自愿無(wú)償?shù)陌炎约旱钠鞴倩蜻z體捐獻(xiàn)給他人。我們雖然有這些制度，但是這些制度的實(shí)際運(yùn)行效果并不是很好。再次實(shí)際生活中，人體器官的需求與人體器官的提供之間的矛盾是十分突出的：在南京，需要移植腎臟的病人如果進(jìn)行腎臟移植的話，平均每個(gè)人必須得等300年才能輪得到。也就是說(shuō)，一方面有很多人在等待著進(jìn)行器官移植手術(shù)，但是另一方面我們卻又白白的浪費(fèi)掉了許多可供利用的有效的人體器官資源，比如我們往往把尸體火化掉。在現(xiàn)實(shí)生活中，確實(shí)存在著很多人體器官的非法交易，比如賣血，賣腎等?；谶@些現(xiàn)實(shí)，我想在我們國(guó)家能不能在器官捐贈(zèng)的基礎(chǔ)之上實(shí)行一種器官有償利用的制度，以解決器官的來(lái)源問(wèn)題。我之所以提出這樣的建議并不是說(shuō)我要否定我們國(guó)家目前的器官捐獻(xiàn)制度，而是說(shuō)在器官來(lái)源問(wèn)題上多開創(chuàng)一條途徑。這也是這個(gè)課題的主要目的所在。如果要建立器官有償利用的制度，我想我們首先要作的事情便是對(duì)人體器官，包括人體組織進(jìn)分類。坦率地說(shuō)，我在這里所進(jìn)行這種分類并不是一種醫(yī)學(xué)上的分類，因?yàn)槲裔t(yī)學(xué)上的知識(shí)實(shí)在是太少了。我所進(jìn)行的這種分類的主要依據(jù)就是目前人體器官的實(shí)際利用情況?！掇o海》是這樣解釋器官的：生命體中能夠行使一定功能的單位。在臨床醫(yī)學(xué)中人體器官的移植通常指腎臟的移植，眼角膜的移植，當(dāng)然還包括其他一些人體組織的移植，比如植皮，骨髓的移植。另外臨床醫(yī)學(xué)中還涉及到其他一些人體組織的利用，比如血液的利用。我在這里所要討論的器官的利用主要就是指醫(yī)學(xué)上的這些情況。首先是對(duì)人體進(jìn)行分類。人體包括活體和死體兩大類?；铙w的標(biāo)準(zhǔn)是具有生命和生理特征。死體就是無(wú)生命跡象的組織體。在醫(yī)學(xué)中對(duì)器官的利用既包括對(duì)活體的利用也包括對(duì)死體的利用。由于尸體沒(méi)有人格特征所以我就把它定位為物，當(dāng)然對(duì)這種物的利用要受到道德上的以及文化上的約束。但是除了這些以外，我想在法律上應(yīng)該是沒(méi)有什么障礙的。對(duì)活體的利用的問(wèn)題就要復(fù)雜得多了，因?yàn)閷?duì)活體進(jìn)行利用就必然會(huì)涉及到人的生命權(quán)，健康權(quán)等一些人格權(quán)的問(wèn)題。在這種情況下，我就對(duì)活體的器官作了一個(gè)大致的分類，共分為五類。第一類是維持人的生命所必不可少的，比如人的大腦。第二類是雖然其摘除對(duì)生命沒(méi)有直接的威脅，但是卻會(huì)對(duì)人的健康造成一定的影響，比如人的腎臟。第三類是移植后既不影響人的生命，又不影響人的健康，但是會(huì)對(duì)人的外觀造成影響，最典型的就是人的皮膚。另外一類就是其移植既不影響生命健康，也不影響外觀，因?yàn)樗梢栽偕?，比如血液。最后一類是到一定的生命時(shí)期便自動(dòng)脫落，但是又具有一定利用價(jià)值的器官，比如產(chǎn)婦的胎盤，據(jù)前幾天一家報(bào)紙報(bào)道，在一家醫(yī)院由于產(chǎn)婦不好意思向醫(yī)院索要胎盤而出現(xiàn)了一種奇怪的現(xiàn)象：醫(yī)院把這些胎盤收集起來(lái)熬成一種據(jù)說(shuō)營(yíng)養(yǎng)價(jià)值很高的湯，然后便拿到市場(chǎng)上銷售。以上便是我對(duì)器官所作的大致分類，其中除了尸體以外還包括能夠與活體相分離但是不至于影響人體健康的器官和組織。在這里存在著一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，能夠與人體相分離，分離后不影響人體健康和生命，并且有一定的利用價(jià)值。所以，我在這里所說(shuō)的器官并不是我們一般意義上的器官，它還包括尸體，和人體組織。文章所涉及到的第三個(gè)問(wèn)題是器官有償利用的基礎(chǔ)是什么。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來(lái)看，人體器官和組織是一種寶貴的資源。這種資源具有價(jià)值，能夠?yàn)槿祟愃茫⑶揖哂邢∪毙?。所以，單純從這個(gè)意義上說(shuō)，器官的這些特征就決定了我們可以對(duì)其進(jìn)行有償利用。其次，從法理學(xué)的角度來(lái)看，我是把器官作為一種物來(lái)對(duì)待的，這種器官可以與人體相分離并且不涉及到人格權(quán)的內(nèi)容。具體的理由如下：人體是人格權(quán)的物質(zhì)載體，在人體與人格權(quán)之間需要有生命來(lái)維持。如果生命喪失了，那么人體與人格權(quán)之間的橋梁就中斷了，所以人格權(quán)在這種情況下也就消滅了，人體在法律上僅僅具有物質(zhì)意義，基于此，我把人體定位為物。當(dāng)然其中還有很多其他具體的情況需要我們進(jìn)一步的討論?；铙w的器官與組織在沒(méi)有與人體發(fā)生分離之前是與人格權(quán)相聯(lián)系的，所以不能將其視為物。器官一旦脫離了人格權(quán)的物質(zhì)載體，那么人格權(quán)也就不再存在了。所以，在這個(gè)意義上，我們可以把能夠與人體發(fā)生分離的器官定位為物。從社會(huì)學(xué)的角度來(lái)講，我們已經(jīng)制定了器官捐贈(zèng)制度，但是并沒(méi)有得到很好的實(shí)施。當(dāng)然其中有立法方面的原因，但是還有一個(gè)更值得我們予以關(guān)注的原因就是：捐贈(zèng)制度的實(shí)施必須輔之以相當(dāng)好的人文條件與道德條件，但是我們現(xiàn)在的城鄉(xiāng)居民的道德水準(zhǔn)并沒(méi)有達(dá)到這樣一種程度。在民法上，人的本質(zhì)是一種"經(jīng)濟(jì)人"，所以我們現(xiàn)在需要一種能夠推動(dòng)器官有效利用的經(jīng)濟(jì)原動(dòng)力，即采取器官的有償利用制度。最后，就現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，我們的生活中存在著很多人體器官的非法交易。除此之外，我們的很多機(jī)構(gòu)還利用無(wú)償捐贈(zèng)的器官進(jìn)行牟利，需要進(jìn)行器官移植的患者卻需要付出高昂的代價(jià)。很明顯這是一種不公正的現(xiàn)象，對(duì)這種現(xiàn)象我們需要予以糾正。所以針對(duì)這種情況，我們?yōu)槭裁床唤⒁环N交易制度來(lái)規(guī)范這些非法交易，進(jìn)而解決器官來(lái)源問(wèn)題呢？第四個(gè)問(wèn)題就是對(duì)器官有償利用所進(jìn)行的制度設(shè)計(jì)。其中的內(nèi)容包括劃定哪些器官可以進(jìn)行交易，哪些器官不能進(jìn)行交易以及如何進(jìn)行交易。文章的最后是一些我在研究這個(gè)問(wèn)題時(shí)的一些令我感到困惑的問(wèn)題。如果實(shí)施人體器官的有償利用制度，那么必然會(huì)引起一些法律問(wèn)題需要我們進(jìn)一步的研究、需要我們學(xué)術(shù)界進(jìn)行爭(zhēng)鳴，那么在相互交流的過(guò)程中我們?nèi)绾文茏龅綄⒆约宏P(guān)于遺體、器官、人格與物的關(guān)系的認(rèn)識(shí)自圓其說(shuō)？器官到底能不能被視為是一種物。另外一個(gè)是，如果我們把器官視為一種物，那么它也就必然會(huì)成為一種財(cái)產(chǎn)，進(jìn)而會(huì)發(fā)生財(cái)產(chǎn)的歸屬問(wèn)題、繼承問(wèn)題等。并且，如果我們實(shí)施這種制度的話，還有可能帶來(lái)道德危險(xiǎn)。當(dāng)然還有其他的一些問(wèn)題，比如死亡的標(biāo)準(zhǔn)，我在這里只不過(guò)是給大家提出一些我們應(yīng)當(dāng)進(jìn)行深入思考的問(wèn)題罷了。麻昌華：我想在這樣短的時(shí)間內(nèi)我們是不可能對(duì)趙教授的精深的思想有所窺探的，所以下面就由兩位評(píng)議人來(lái)幫我們挖掘一下趙教授的深刻內(nèi)涵。徐滌宇：對(duì)趙教授提出的人體器官有償利用的觀點(diǎn)我是持反對(duì)態(tài)度的。趙教授所作的這個(gè)課題與高利紅老師的那個(gè)："動(dòng)物不是物，是什么？"的課題正好完全相反。高利紅老師的總體的觀點(diǎn)就是動(dòng)物的人格化，在此，我把趙教授的觀點(diǎn)概括為人的物格化。這種人的物格化就是將部分人格納入到物的范疇，當(dāng)然我在這里主要是針對(duì)活體講的?；铙w上的器官無(wú)疑是物質(zhì)性人格的構(gòu)成要素，而趙教授卻一再?gòu)?qiáng)調(diào)要把器官作為一種物來(lái)對(duì)待，只有這樣，我想趙教授的理論才能構(gòu)建起來(lái)，所以我才稱趙教授的觀點(diǎn)是人的物格化。換句話說(shuō)就是間接的否認(rèn)了人格的完整性。于是，這里面就牽涉到了趙教授的理論的道德基礎(chǔ)和法理基礎(chǔ)的問(wèn)題。人是一種整體性的東西，我們雖然說(shuō)人是一抽象概念，但是它實(shí)實(shí)在在的是有其物質(zhì)性基礎(chǔ)和精深性基礎(chǔ)的，這里主要涉及的就是其物質(zhì)性基礎(chǔ)，即人的器官、組織等。在當(dāng)前各國(guó)的立法者中有這樣一個(gè)趨勢(shì)，即從以財(cái)產(chǎn)法為中心向以人格權(quán)為中心轉(zhuǎn)移。近代民法是以個(gè)人和財(cái)產(chǎn)為主導(dǎo)理念的，即擁有或TOHAVE在價(jià)值的位階上高于存在或TOBE,財(cái)產(chǎn)權(quán)就被界定為人本身之上的一種絕對(duì)神圣的不可侵犯的權(quán)利，對(duì)財(cái)產(chǎn)的保護(hù)高于對(duì)人的保護(hù)，這在近代幾部著名的民法典中，比如法國(guó)民法典，體現(xiàn)的是非常明顯的?，F(xiàn)代民法，尤其是當(dāng)代民法與近代民法相比在這一點(diǎn)上是有很大區(qū)別的，即當(dāng)代民法的理念是存在高于擁有，即人本身才是最重要的。器官有償利用的前提必須是把器官作為一種具有經(jīng)濟(jì)利益的財(cái)產(chǎn)來(lái)對(duì)待，否則是無(wú)所謂有償?shù)?，所以我想趙教授的這種人的物格化的觀點(diǎn)是反潮流的，對(duì)它所可能帶來(lái)的危害我們大家是都能夠看得很清楚的：人格可能就會(huì)被人的追求無(wú)限制的物質(zhì)利益的欲望所踐踏。秘魯民法典在修改前有這樣一種規(guī)定，即在有損于身體健康或公序良俗的情況下，人不得處分自己的身體。也就是說(shuō)，這種處分行為只是在某些特定條件下才被禁止的，即事實(shí)上秘魯民法典還是把人格作為財(cái)產(chǎn)來(lái)對(duì)待的。但后來(lái)對(duì)這部民法典提出了一項(xiàng)修正案，這項(xiàng)修正案完全改變了態(tài)度，人體胚胎及其細(xì)胞，組織，器官不得被轉(zhuǎn)讓，不得被加工，不得被損壞，而僅僅允許對(duì)死胎進(jìn)行處理。除此之外，還提出人體器官，組織細(xì)胞及其產(chǎn)品還有基因都不是財(cái)產(chǎn)權(quán)的客體，也不是專利權(quán)的客體。還提到對(duì)于人體器官或組織的利用是無(wú)償?shù)?。一般人為這種規(guī)定代表的了當(dāng)今世界上最先進(jìn)的立法潮流。最后，我想談一談科學(xué)發(fā)展對(duì)民法理論的挑戰(zhàn)?；趯?duì)人類的終極關(guān)懷的目的，法律必須保證人類不受來(lái)自科學(xué)發(fā)展的危害。其次，對(duì)人類健康的關(guān)懷又不應(yīng)當(dāng)阻礙科學(xué)的發(fā)展。所以這里就存在著一種矛盾，而我們所能夠作的就是要將這一對(duì)矛盾進(jìn)行調(diào)和。但是，為了調(diào)和這對(duì)矛盾我們無(wú)論采取什么方式，我認(rèn)為對(duì)人的終極關(guān)懷始終是最根本的目的，基于此我想我們不應(yīng)當(dāng)在財(cái)產(chǎn)法中構(gòu)造人體器官的移植或有償利用制度，而應(yīng)當(dāng)將其作為一個(gè)人格權(quán)法上的問(wèn)題來(lái)加以解決。麻昌華：下面由王全興教授來(lái)進(jìn)行評(píng)議。王全興：我覺(jué)得剛才滌宇所作的評(píng)價(jià)抓住了一個(gè)深層次的問(wèn)題，到底是人的物格化更重要還是物的人格化更重要，或者兩相對(duì)比哪一個(gè)代表了一種進(jìn)步。在這個(gè)問(wèn)題上我基本同意滌宇的觀點(diǎn)，認(rèn)為人的物格化對(duì)于人的終極關(guān)懷來(lái)說(shuō)是一種退步。讀完這篇文章以后，我認(rèn)為其中有些地方展開不夠，理由并不是很具有說(shuō)服力。首先是人體器官的概念問(wèn)題。文章是這樣定義人體器官的：遺體，可與活體發(fā)生分離、分離后不影響活體生命的人體器官和組織。在這個(gè)定義有一些問(wèn)題是值得進(jìn)一步研究的。首先是遺體的問(wèn)題。當(dāng)我們談到遺體時(shí)，我們會(huì)遇到一個(gè)根本性的問(wèn)題，即死亡標(biāo)準(zhǔn)。如果不將死亡標(biāo)準(zhǔn)界定清楚的話，那么一個(gè)人體到底是死體還是活體是很難說(shuō)的。另外就是文章將器官定義為可與活體分離，分離后不影響人的生命。我覺(jué)得這個(gè)定義有些偏頗，因?yàn)樗^不影響生命就是器官與活體分離后人還沒(méi)有死，但是在生與死之間無(wú)疑還有一個(gè)健康與人體功能的問(wèn)題。而當(dāng)我們考慮到健康的因素時(shí)，我們還必須界定清楚到底能夠影響到何種地步。其次就是對(duì)器官所作的分類。我覺(jué)得文章所作的分類考慮的并不是很周全，比如對(duì)尸體我們可以根據(jù)死亡的依據(jù)而將其分為心臟死亡的尸體和腦死亡的尸體，對(duì)活體的器官我們還可以以器官移植對(duì)人的生命健康的影響程度為依據(jù)。隨著科學(xué)的發(fā)達(dá)，我想我們對(duì)器官是可以進(jìn)行進(jìn)一步的，比如原體器官和克隆體器官。在文章所談到的器官有償利用制度的基礎(chǔ)和理由中，有的理由是論證不夠充分的。比如生命的喪失導(dǎo)致人格權(quán)喪失，或人體器官與活體的分離導(dǎo)致人格權(quán)的喪失的觀點(diǎn)是值得進(jìn)一步商討的，毛澤東的遺體，列寧的遺體上還是有其人格權(quán)的存在的。據(jù)說(shuō)如果誰(shuí)能夠把希特勒的頭蓋骨找到，那將會(huì)不得了。所以，在人的尸體上還是存在著人格權(quán)的。這種觀點(diǎn)恐怕也是值得進(jìn)一步考慮的，即認(rèn)為如果將器官與人體分離以后，器官上的人格權(quán)就不存在了。古代有人在其胳膊斷后會(huì)將胳膊帶回家，然后精心的保存起來(lái)，等死后再讓人為他將胳膊裝在尸體上，甚至是一個(gè)牙齒，有人也要將其留下來(lái)，甚至是膽結(jié)石。另外，文章還提到了一個(gè)理由說(shuō)器官移植進(jìn)行有償化以后可以避免一些器官非法交易現(xiàn)象。但是，我想器官的非法交易與有償或無(wú)償轉(zhuǎn)讓之間恐怕沒(méi)有直接的聯(lián)系，甚至實(shí)際情況是器官交易有償化以后器官的非法交易會(huì)更多。基于此，我想應(yīng)該這樣進(jìn)行分析，即首先分析器官的有償轉(zhuǎn)讓的利與弊各是什么，再將利弊進(jìn)行比較以后再來(lái)談理由可能會(huì)更具有說(shuō)服力。最后是文章所進(jìn)行的制度設(shè)計(jì)。我覺(jué)得這種制度設(shè)計(jì)是不夠完全的。比如說(shuō)在設(shè)計(jì)中應(yīng)該有對(duì)器官的界定。其次還有可售器官的標(biāo)準(zhǔn)或范圍。再次就是器官的市場(chǎng)價(jià)格問(wèn)題。如果不解決這個(gè)問(wèn)題，恐怕制度設(shè)計(jì)是不可能進(jìn)行的。麻昌華：兩個(gè)評(píng)議人的評(píng)議另趙教授坐立不安，當(dāng)然這也是我們沙龍比較難得的一次評(píng)議，也是我們沙龍的活力。在我來(lái)之前，我本來(lái)是持反對(duì)觀點(diǎn)的，但是既然你們兩個(gè)評(píng)議人的觀點(diǎn)一致，那么我只好是轉(zhuǎn)而贊同趙教授的觀點(diǎn)了。下面我們開始自由討論。誰(shuí)先發(fā)言？薛軍：我來(lái)為趙教授辯護(hù)兩句。我并不認(rèn)為剛才徐滌宇所說(shuō)的很有道理。首先，對(duì)人體器官進(jìn)行有償利用并不導(dǎo)致人的物格化，并且，事實(shí)上人也不可能物格化，因?yàn)槿酥徊贿^(guò)是一抽象的概念，不是說(shuō)我們把人的物理意義上的占十分之一的部分從其整體中予以分離后人格就減少了十分之一，因?yàn)槿烁袷聦?shí)上在這之后還是一非常完整的人格。其次，人體器官的有償利用從器官的被移植方來(lái)說(shuō)也是存在著巨大的社會(huì)效益的，因?yàn)槠鞴僭谒麄兩砩习l(fā)揮了從某種意義上來(lái)說(shuō)更大的作用。劉黎明：我在這里想談兩個(gè)問(wèn)題。第一個(gè)問(wèn)題就是一個(gè)人所能夠出賣的器官的最大限度是多少？他出賣了自己的器官之后離奴隸的地位還有多遠(yuǎn)？這些好像都是很難界定的，假如我們以腦死亡為標(biāo)準(zhǔn)的話，那么科技完全可以僅僅讓一個(gè)人的大腦活動(dòng)而絲毫不涉及到其他的器官。這樣，是不是就是說(shuō)除大腦以外的其他一切器官都可以出賣呢？但是，果真如此的話，這個(gè)人與奴隸又有什么區(qū)別呢？第二個(gè)是一個(gè)悖論。剛才徐滌宇說(shuō)拉丁美洲的法律在對(duì)人的保護(hù)方面作得最好，但是我們所看到的事實(shí)是器官走私品的消費(fèi)者大都是拉丁美洲的富人階層。這是不是一個(gè)悖論呢？徐滌宇：請(qǐng)注意，我說(shuō)的是秘魯民法典。民法典是形式意義上的法典，法典中有規(guī)定并不代表著一定能得到實(shí)行。劉黎明：既然它規(guī)定了那么完善的保護(hù)措施，為什么還是這樣呢？這就證明還不如將趙教授所說(shuō)的規(guī)定到其中。徐滌宇：難道要光明正大的用貨船成批成批的運(yùn)送人體器官嗎？劉黎明：對(duì)，合法化了嘛！開一家專營(yíng)這種業(yè)務(wù)的公司都可以。但是，我又考慮到一個(gè)問(wèn)題，這種做法與奴隸販賣有什么區(qū)別呢？這的確是一個(gè)問(wèn)題，僅僅是一個(gè)問(wèn)題而已，我沒(méi)有辦法。就這些。王全興：器官移植無(wú)論是有償還是無(wú)償，我們應(yīng)當(dāng)首先明確這一點(diǎn)，即器官移植這種社會(huì)現(xiàn)象的社會(huì)意義。雖然是現(xiàn)代科學(xué)的發(fā)展給了器官移植一種可能性，但是我認(rèn)為它更應(yīng)當(dāng)是人類共生性發(fā)揚(yáng)的一個(gè)結(jié)果：人類是需要共生，需要互助的，這并不單是一種經(jīng)濟(jì)分析的結(jié)果。人的互助行為是一種圣潔、高尚的行為，如果我們把這種行為有償化了，那么我們就應(yīng)當(dāng)考慮一下這個(gè)問(wèn)題了：這種移植到底是一種什么行為？盡管我們無(wú)妨依然將其看作是一種互助，但是，無(wú)疑其中的道德標(biāo)準(zhǔn)降低了。所以人體器官這種資源以捐獻(xiàn)的方式進(jìn)行流通的話，可能會(huì)更符合共生的本意。趙金龍：從目前情況來(lái)看，我們應(yīng)當(dāng)建立器官的有償利用制度。但是這種制度的建立不僅僅涉及到法律問(wèn)題，還涉及到倫理道德，涉及到社會(huì)，涉及到經(jīng)濟(jì)學(xué)等等各個(gè)方面的因素，關(guān)鍵是我們?nèi)绾未_立一種規(guī)制人體器官移植的法律制度。從課題所涉及的內(nèi)容看，對(duì)于器官移植所涉及的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、道德、倫理等問(wèn)題我在這里不想進(jìn)行評(píng)述，只是從法律制度的建構(gòu)方面提出幾點(diǎn)我認(rèn)為本文還不太成熟的地方。文章把器官移植的對(duì)象分為活體器官和死體器官，并且認(rèn)為活體器官在與活體分離前與活體構(gòu)成一個(gè)整體，與人格權(quán)緊密的聯(lián)系在一起，帶有人格性。這就出現(xiàn)了問(wèn)題，就是主體在決定有償轉(zhuǎn)讓某個(gè)活體器官的時(shí)候或者說(shuō)在作出這種轉(zhuǎn)讓的意思表示的時(shí)候，所針對(duì)的是已經(jīng)分離出來(lái)的器官呢？還是沒(méi)有分離出的器官呢？很顯然，這里的意思表示并不是針對(duì)的前者，否則的話這種意思表示之所以作出的動(dòng)機(jī)很可能就是這樣的：大家快來(lái)買吧，否則器官就要發(fā)霉了。這顯然并不是一般情況。所以這種意思表示所針對(duì)的只能是后者。但是，如果是這樣的話，那么這里馬上就又會(huì)出現(xiàn)一個(gè)問(wèn)題，即這個(gè)意思表示所構(gòu)成的法律行為所處分的是一種人格權(quán)呢，還是一種物權(quán)呢？對(duì)死體來(lái)說(shuō)其中也同樣存在著一些問(wèn)題。如果我們以物來(lái)對(duì)待死體的話，那么這種物的所有權(quán)人是誰(shuí)呢？還有很多其他的類似的問(wèn)題在法理上也是不容易解決的，比如這種物的價(jià)格或價(jià)值的確定方式。在一家報(bào)紙上曾經(jīng)刊登過(guò)這樣一個(gè)案例：一個(gè)醫(yī)學(xué)博士為了一具尸體的眼角膜加以利用，便將其眼球挖掉了，然后給尸體裝上了一個(gè)假眼球。這就涉及到一個(gè)問(wèn)題：這個(gè)醫(yī)學(xué)博士侵犯的到底是一項(xiàng)什么權(quán)利？是侵犯了所有權(quán)呢？還是侵犯了死者的某種人格權(quán)呢？亦還是侵犯了死者家屬的某種人格權(quán)呢？這個(gè)問(wèn)題也是不容易解決的。如果說(shuō)侵犯的是物權(quán)，那么如何確定賠償數(shù)額呢？尸體作為一種物的話，它本身的價(jià)值可以說(shuō)幾乎等于零一一火化以后什么都沒(méi)有了。但是我們國(guó)家目前又不承認(rèn)對(duì)由物造成的損失進(jìn)行精深賠償，哪怕被侵犯的對(duì)象對(duì)所有權(quán)人具有非常重大的意義。所以如果把尸體當(dāng)作物的話，單就賠償這個(gè)角度來(lái)說(shuō)就會(huì)出現(xiàn)很多麻煩。胡開忠：趙教授剛才作的這個(gè)報(bào)告非常有意思。在我1997年研究生畢業(yè)的時(shí)候，同濟(jì)醫(yī)科大學(xué)的一位全國(guó)器官移植權(quán)威專門作了一個(gè)這方面的報(bào)告來(lái)談器官移植的問(wèn)題。當(dāng)時(shí)只是感覺(jué)到那個(gè)報(bào)告非常有啟發(fā)意義而并沒(méi)有進(jìn)行深入的思考，所以今天聽(tīng)了趙教授的這個(gè)涉及同一的報(bào)告以后我覺(jué)得非常的新鮮，非常的深刻。我覺(jué)得趙教授的文章中有幾個(gè)問(wèn)題是值得探討的。首先趙教授對(duì)于器官的定義似乎有些狹窄。在實(shí)際生活中，大量的器官移植所涉及到的僅僅是那些比較重要的器官，比方說(shuō)腎臟，肝臟，心臟等。只有那些大的器官才有用，而那些非常小的器官，比如血液，皮膚等的移植都是很簡(jiǎn)單的，在實(shí)際生活中影響不大。所以，我想將來(lái)法律所需要進(jìn)行處理的是那些大的器官的移植，主要涉及到趙教授在文章中所提到的前兩類器官。其次就是我覺(jué)得我們大家今天的討論有個(gè)誤區(qū)：大家都是從民法的角度來(lái)分析問(wèn)題的。無(wú)疑，器官的移植在現(xiàn)實(shí)生活中是有其積極意義的。因?yàn)榇蠹叶际茄芯棵穹ǖ模源蠹乙豢吹狡鞴倬璜I(xiàn)這個(gè)詞就會(huì)自覺(jué)不自覺(jué)的將民事理論中的捐贈(zèng)制度套用其上。實(shí)際上，對(duì)于這種非常特殊的對(duì)象我們可以考慮不用民法來(lái)調(diào)整而用其他的法律，比如說(shuō)可以制定專門的特別法來(lái)加以調(diào)整。對(duì)于有償利用制度，趙老師的理由就是通過(guò)有償利用制度來(lái)調(diào)動(dòng)人們捐獻(xiàn)器官的積極性。其實(shí)人的欲望是多方面的，我們并不一定非要通過(guò)金錢來(lái)鼓勵(lì)或刺激人們的某種行為。我們可以通過(guò)其他的一些制度，比方說(shuō)如果一個(gè)人在其去世之前把他的腎臟捐給國(guó)家或社會(huì)，那么我們可以規(guī)定如果將來(lái)他的親屬子女有一天需要換腎的時(shí)候，可以進(jìn)行無(wú)償?shù)钠鞴僖浦?。我想這種情況下，他也可能愿意捐獻(xiàn)。這樣我們便可以避免器官買賣的存在。除此之外，我們還可以通過(guò)一些行政獎(jiǎng)勵(lì)的手段對(duì)其子女進(jìn)行特殊的關(guān)照。所以，用特別法調(diào)整可能比用民法調(diào)整效果來(lái)的會(huì)好一些。王全興：我想把有償改為補(bǔ)償會(huì)更合適一些。這種補(bǔ)償可以由受益人作出，也可以由國(guó)家或社會(huì)作出。并且這種補(bǔ)償也不一定非要通過(guò)金錢的方式進(jìn)行，也可以采取其他的手段……胡開忠：對(duì)，比如說(shuō)名譽(yù)之類的，這要比器官的買賣好的多。樊芃：剛才我反思了一下TOBE與TOHAVE。我們經(jīng)常說(shuō)"我的手”之類的話語(yǔ)，實(shí)際上這是一個(gè)悖論。在這里關(guān)鍵是看如何定義"我"。它到底是僅指我的肉體，還是除了肉體之外尚包括其他的內(nèi)容。如果僅僅是意指我的肉體的話，那么"我的手"便是一個(gè)錯(cuò)誤的說(shuō)法，因?yàn)槲业氖直緛?lái)就是我的一部分，就是我的存在。推而廣之，我的兄弟便也成了我的人格的一部分，甚至我的人格也存在于我的財(cái)產(chǎn)里面。所以這里的關(guān)鍵是如何定義我。TOBE是哲學(xué)中的一個(gè)最根本性的問(wèn)題。然后的問(wèn)題便是我們能不能說(shuō)"我的腎臟"之類的話語(yǔ)。我們的日常生活中總是存在著很多這樣的悖論。如果我們要追溯這些最根本性的問(wèn)題，那么我們必須首先說(shuō)明什么是我，然后我們才能說(shuō)明什么是我的。我的與我是分離的，但實(shí)際上又是統(tǒng)一的。這就是一個(gè)悖論，一個(gè)矛盾，一切矛盾都是因此而展開。我們今天之所以有那么多的交鋒，也是因?yàn)榇嬖谥@個(gè)問(wèn)題：我們?nèi)绾文軌虬盐业呐c我區(qū)分開來(lái)。我的腎臟能不能說(shuō)是我的？如果能說(shuō)是我的的話，那么它就是財(cái)產(chǎn)；如果不能說(shuō)是我的的話，那么它就是人格的一部分而不是財(cái)產(chǎn)，不能被移植，不能被捐獻(xiàn)。這是一個(gè)根本性的問(wèn)題，很很難解決，特別是很難用法律來(lái)加以解決，因?yàn)槊穹ɡ锩姹仨氁盐遗c我的劃分清楚。麻昌華：我來(lái)說(shuō)兩句，因?yàn)槲覍?shí)在是憋不住了。我對(duì)剛才樊芃所說(shuō)的那一番話表示絕對(duì)的贊同。他是在批判徐滌宇。徐滌宇提出什么所謂的TOBE和TOHAVE，兩者統(tǒng)一在什么地方呢？如果說(shuō)用英文表示的話，我覺(jué)得兩者就是統(tǒng)一在MY。原來(lái)在爭(zhēng)論權(quán)利與義務(wù)中應(yīng)以誰(shuí)為本位的時(shí)候，我們得出的結(jié)論是二者統(tǒng)一為人這一概念，就像手心與手背統(tǒng)一于手一樣。我所要說(shuō)的就是要批判徐滌宇的觀點(diǎn)。第一個(gè)就是什么叫作現(xiàn)代民法？據(jù)他剛才所說(shuō)現(xiàn)代民法有這么一個(gè)發(fā)展趨勢(shì)：從以財(cái)產(chǎn)為中心轉(zhuǎn)向以人為中心，在把人格或什么東西進(jìn)行商品化的情況下就是對(duì)人格的貶低。但是，在我理解的材料之中，情況卻恰恰相反。我們?cè)瓉?lái)曾慣于用馬克思的那個(gè)"溫情脈脈的面紗"的概念來(lái)批判資本主義的泛商品化，然而我們的精神損害賠償制度還是確立起來(lái)了。社會(huì)主義國(guó)家之所以反對(duì)精神損害賠償，最主要的反對(duì)意見(jiàn)就來(lái)自于人格的商品化。那么我的結(jié)論是什么呢？我的結(jié)論就是趙教授的這篇論文說(shuō)破了一個(gè)我們大家都不敢承認(rèn)的問(wèn)題：一個(gè)問(wèn)題是什么叫生命權(quán)？另外一個(gè)是什么叫健康權(quán)？在我看來(lái)，當(dāng)我們承認(rèn)以下為生命權(quán)的應(yīng)有之意的時(shí)候，問(wèn)題就解決了，即我們能夠自由的對(duì)自己的生命予以處分。徐滌宇：請(qǐng)問(wèn)人格權(quán)的基礎(chǔ)理論是什么？人格權(quán)可以自由處分嗎？人格權(quán)可以轉(zhuǎn)讓嗎？麻昌華：把遺體捐獻(xiàn)出去就等于轉(zhuǎn)讓了人格。呂玉峰：首先，我并不同意剛才麻老師所說(shuō)的"把遺體捐獻(xiàn)出去就等于轉(zhuǎn)讓了人格"的觀點(diǎn)。因?yàn)閺囊粋€(gè)比較功利的角度來(lái)講，我們不能把一項(xiàng)權(quán)利賦予一具沒(méi)有生命的尸體，否則的話將會(huì)導(dǎo)致法律適用上的困難，因?yàn)檫@種做法本身是矛盾的。其實(shí)，剛才麻老師也說(shuō)了，"我的存在"和"我的擁有"都統(tǒng)一為"我的"這個(gè)概念，在這里我想在加一句，即無(wú)論我們說(shuō)"我的存在"還是說(shuō)"我的擁有"抑或是說(shuō)"我的”，我們都必須首先肯定這樣一個(gè)邏輯前提一一必須有一個(gè)能夠?yàn)檫@三個(gè)概念說(shuō)話的"我"。剛才樊芃老師也提到問(wèn)題的關(guān)鍵在于如何定義"我"，在我看來(lái)也是這樣，但是無(wú)論我們?nèi)绾味x"我"，無(wú)論這個(gè)概念的內(nèi)涵多么的豐富，它首先必須是一個(gè)有血有肉的造物，在法律上尤其如此，因?yàn)榉墒紫缺仨毮軌蛴行У牡玫竭m用。第二、我還想說(shuō)一下麻老師剛才所說(shuō)的我們究竟敢不敢承認(rèn)我們對(duì)自己的生命有自行處分的自由的問(wèn)題。我覺(jué)得自由并不是一個(gè)非常簡(jiǎn)單的口號(hào)，無(wú)論自由主義者，如洛克，還是新自由主義者，如哈耶克，他們都從未認(rèn)為自由是一個(gè)無(wú)限制的概念。在洛克那里，自由起碼要受到自然法的限制，在哈耶克那里，自由要受到合理規(guī)范的限制。無(wú)論是哪種限制，我認(rèn)為如果我們罩于其上的神秘面紗摘掉的話都是源于對(duì)社會(huì)的考慮，洛克的這種限制是為了給"人民"可以對(duì)政府行使審判權(quán)留有口實(shí)，而哈耶克的限制則是為了體現(xiàn)人的一種社會(huì)屬性。當(dāng)我們說(shuō)一個(gè)人沒(méi)有權(quán)利處分其生命的時(shí)候，我們的意思并不是說(shuō)如果一個(gè)人處分了他的生命我們就會(huì)讓其承擔(dān)什么相應(yīng)的法律責(zé)任，而是說(shuō)一個(gè)人不得以自由處分生命的名義去干一些違反社會(huì)利益的活動(dòng)，而這里所說(shuō)的社會(huì)利益的保護(hù)者就是法律的各種強(qiáng)行性規(guī)定，包括法律的一般原則。向前：我想趙老師所說(shuō)的捐獻(xiàn)應(yīng)該是一種自愿的捐獻(xiàn)，尤其是對(duì)活體器官而言。但是，這樣就不可避免的要出現(xiàn)矛盾，因?yàn)槲恼滤鲝埖氖瞧鞴俚挠袃斃?，這必然就會(huì)發(fā)生器官的買賣。我們可以想象，那些出賣器官的人肯定是那些經(jīng)濟(jì)上比較窘迫的人。既然這些人是由于經(jīng)濟(jì)上的原因才出賣自己的器官，那我們還能說(shuō)這種出賣自己器官的行為是自愿的嗎？傳統(tǒng)上的民法理論認(rèn)為出于經(jīng)濟(jì)上的原因的不自治不構(gòu)成意思的瑕疵，比方說(shuō)一個(gè)人揭不開鍋的時(shí)候把自己的金牌賣掉，雖然說(shuō)這種行為在某種程度上來(lái)說(shuō)并不是自由的行為，但是法律對(duì)這種事情是不會(huì)加以任何關(guān)注的。但是我們大家心中肯定明白這一點(diǎn)，即出于經(jīng)濟(jì)窘迫而賣金牌與出于同樣的原因而賣血、賣眼角膜、賣自己的腎臟等在性質(zhì)上絕對(duì)是不同的。我想請(qǐng)問(wèn)一下對(duì)這種不同我們可不可以用意思自治與否來(lái)概括？徐滌宇：我覺(jué)得如果有誰(shuí)認(rèn)為我的觀點(diǎn)有錯(cuò)誤的話，那么就必須首先證明趙老師的觀點(diǎn)作出說(shuō)明，即是不是要用物權(quán)法來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題。我還要聲明一點(diǎn)，即我所談的主要問(wèn)題是一個(gè)觀念問(wèn)題。樊啟榮：趙老師在談到器官有償利用的理由或基礎(chǔ)時(shí)，作出了這樣一個(gè)結(jié)論：人體器官與組織是一種寶貴的資源與財(cái)富。而在文章的開始，趙老師又提出了這樣一個(gè)觀點(diǎn)，即認(rèn)為人體器官的需求與供給之間存在著一種緊張關(guān)系。由這兩個(gè)結(jié)論，趙老師得出人體器官的利用要有償化的結(jié)論。把人的器官與組織作為一種資源或財(cái)富來(lái)對(duì)待的這種觀點(diǎn)，我目前的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中確實(shí)沒(méi)有看到過(guò)。在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，普遍認(rèn)為財(cái)貨的外延應(yīng)包括除了人的活體與死體之外的一切，另外需求的過(guò)大與供給的不足并不一定導(dǎo)致交易的發(fā)生。器官的有償利用確實(shí)是一個(gè)非?，F(xiàn)實(shí)的問(wèn)題對(duì)此我深有體會(huì)。我曾經(jīng)有一個(gè)非常要好的同學(xué)得了腎病。他為了換腎等了三年，后來(lái)終于換了腎臟，但是最后因血液不合而導(dǎo)致死亡。供給不足的問(wèn)題是存在的，但并不一定要通過(guò)買賣來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題。我的結(jié)論就是這個(gè)問(wèn)題確實(shí)是需要我們加以解決的，趙老師的論證角度是對(duì)的，但是供給不足并不一定需要通過(guò)有償利用的手段來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題。是不是像王老師所說(shuō)的通過(guò)其他途徑來(lái)進(jìn)行一種補(bǔ)償呢？然而"補(bǔ)償"實(shí)際上與有償又有多大的差別呢？這只不過(guò)是回避了這個(gè)問(wèn)題。高飛：我們大家剛才都談了很多反對(duì)的理由，但是我覺(jué)得我們大家都應(yīng)當(dāng)考慮一下實(shí)效的問(wèn)題。我們可以列舉經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論來(lái)反對(duì)，也可以通過(guò)倫理學(xué)的理論來(lái)反對(duì)，我們還可以通過(guò)其他一些學(xué)問(wèn)來(lái)反對(duì)，但是如果現(xiàn)實(shí)情況確實(shí)是這樣，那么這是不是意味著以上我們所談到的那些理由在某些方面還有所欠缺。我覺(jué)得這應(yīng)當(dāng)是我們所需要考慮的?，F(xiàn)實(shí)生活中存在著大量的人體器官的走私販賣，無(wú)疑這是不合法的，但是如果我們真的引入有償利用機(jī)制，按照王老師的說(shuō)法是即使是這樣作了我們也不一定能避免非法交易，我對(duì)這種意見(jiàn)表示贊同但是從另外一個(gè)角度來(lái)說(shuō)，我們?nèi)绻苡煤戏ń灰椎氖侄蝸?lái)使剛才樊老師所說(shuō)的供求之間的緊張關(guān)系得到一定程度的緩解，那么其結(jié)果將是很有可能使器官走私得到一定程度的抑制當(dāng)然，這種抑制是否是一種必然結(jié)果還是很難說(shuō)的。我們剛才還有人談到了自愿的問(wèn)題。我覺(jué)得如果說(shuō)這種自愿是一種絕對(duì)的心甘情愿的那么我認(rèn)為這種自愿是不大可能的，因?yàn)檎鎸?shí)的情況往往是其中夾雜著其他的一些因素，比如經(jīng)濟(jì)上的因素，精神自我滿足的因素。當(dāng)一個(gè)人揭不開鍋的時(shí)候，他所面臨的是生命權(quán)的問(wèn)題，而出賣自己的器官面臨的則是健康權(quán)的問(wèn)題。那么能不能在二者之間作出一種選擇呢？所以，在我看來(lái)我是很贊同趙老師的思路的，當(dāng)然，對(duì)于大家所談到的標(biāo)準(zhǔn)的確認(rèn)的問(wèn)題，我想的確要求應(yīng)該是很嚴(yán)格的。另外關(guān)于人體器官利用的方式，我們也談了很多，我覺(jué)得我們可以考慮胡開忠所說(shuō)的福利捐獻(xiàn)，也可以考慮趙老師的有償利用。因?yàn)檫@涉及的是一個(gè)選擇的問(wèn)題而不應(yīng)該一概而論。還有人認(rèn)為移植是與自然規(guī)律相違背的，所以不應(yīng)搞這些移植。但是我覺(jué)得如果我們把這種觀點(diǎn)推廣開來(lái)的話，那么我們會(huì)得出一些非常不合理的結(jié)論，比如生病也是一種自然規(guī)律。所以我覺(jué)得人對(duì)自己的一些器官進(jìn)行轉(zhuǎn)讓還是可行的，盡管其中包含著某種人格性因素。本科生：我覺(jué)得我們完全可以通過(guò)國(guó)家權(quán)力來(lái)對(duì)器官的移植作出一種調(diào)控，比如制定統(tǒng)一的條件，在實(shí)行的過(guò)程中嚴(yán)格的審核。研究生：作為趙老師的學(xué)生，我想對(duì)他的這篇文章談一點(diǎn)我個(gè)人的理解。首先我認(rèn)為趙金龍老師剛開始說(shuō)的那兩句話應(yīng)該成為我們今天討論的主題，也就是說(shuō)我們今天不應(yīng)該討論到底應(yīng)不應(yīng)該實(shí)行人體器官移植，而是我們應(yīng)如何對(duì)器官移植這種現(xiàn)象進(jìn)行規(guī)制。因?yàn)槲矣X(jué)得人體器官的移植是體現(xiàn)了對(duì)人的終極關(guān)懷，亦還是對(duì)人的一種侵害，是進(jìn)步還是落后是我們所永遠(yuǎn)都無(wú)法解決的問(wèn)題。科技的發(fā)展已經(jīng)能夠使器官移植成為一種現(xiàn)實(shí)，并且社會(huì)上也的確存在著大量的需要進(jìn)行器官移植的人，這些都是一些最現(xiàn)實(shí)不過(guò)的問(wèn)題了。有很多老師都在爭(zhēng)論人格權(quán)的客體的問(wèn)題。我覺(jué)得不論人格權(quán)的客體是什么，比如有的說(shuō)是人格利益，有的則冠之以人格要素，問(wèn)題的關(guān)鍵在于我們能不能對(duì)這種客體作出一種處分。由于奴隸社會(huì)、封建社會(huì)之中的人支配人的現(xiàn)象而致使資本主義對(duì)這種做法諱漠如深。但是在今天人支配人的基礎(chǔ)不再存在的情況下，人對(duì)他自己的人格要素為什么不能予以自主的支配呢？對(duì)于器官的有償轉(zhuǎn)讓，我覺(jué)得我們既然已經(jīng)承認(rèn)了器官的捐獻(xiàn)，那么我們無(wú)論如何是避免不了有償轉(zhuǎn)讓的。在法律對(duì)人體器官的利用進(jìn)行嚴(yán)格控制的情況下，我覺(jué)得絕對(duì)不會(huì)導(dǎo)致器官買賣的泛濫。研究生：今天我們大家主要討論了兩類話題，一類就是觀念問(wèn)題，再一類就是具體制度的問(wèn)題。對(duì)具體制度我并不十分感興趣。所以，在這里我想與徐滌宇老師討論一下器官有償利用所涉及的觀念問(wèn)題。徐滌宇老師認(rèn)為人體器官的有償利用會(huì)對(duì)人的終極關(guān)懷造成一種負(fù)面影響。這種極度的人文主義的擔(dān)憂的動(dòng)機(jī)我想肯定是值得贊同的，但是我同時(shí)認(rèn)為這種擔(dān)憂是不必要的或者說(shuō)問(wèn)題并不像我們所想象的那么嚴(yán)重。為什么呢？從歷史的整個(gè)發(fā)展進(jìn)程來(lái)看，我們的這種擔(dān)憂可謂是由來(lái)已久?，F(xiàn)代民法中所蘊(yùn)含的這種觀念，即人格權(quán)的要素不得轉(zhuǎn)讓以及近代民法中的人格權(quán)的處分權(quán)能所受到極大的限制的基礎(chǔ)就是對(duì)人的終極關(guān)懷。為什么這種頗具神秘主義色彩的終極關(guān)懷的論調(diào)會(huì)如此的高昂、會(huì)如此的鏗鏘有力呢？我覺(jué)得這主要來(lái)源于一種反彈效應(yīng)。人很容易走極端。近現(xiàn)代民法中所體現(xiàn)出來(lái)的這種觀念實(shí)際上來(lái)源于中世紀(jì)的人文主義的復(fù)興。在人文主義者那里，人的價(jià)值高于一切，人高于神。在這種觀念的支配下就導(dǎo)致了上述民法中的那種限制。一切事物一旦絕對(duì)化，那么就會(huì)不可避免的發(fā)生錯(cuò)誤。正是由于對(duì)人的上千年的壓抑才導(dǎo)致了這種絕對(duì)化的終極關(guān)懷。人在奴隸社會(huì)中，人受人的