民法輔導-總論

第一章民法概述一、民法的概念

民法是調整平等主體的自然人、法人、其他組織之間的財產(chǎn)關系和人身關系的法律規(guī)范的總稱。二民法的沿革重要法典：羅馬法1804《法國民法典》1896《德國民法典》1912《瑞士民法典》1911年《大清民律草案》1931《中華民國民法》

（2）法國民法典（1804年）確立了民法三大原則：所有權絕對、契約自由、過失責任原則。

中國民法近代化的歷史進程，始于20世紀初清末修律，以1911年《大清民律草案》的起草為開端；終于南京國民政府六法體系的建立和健全，以1931《中華民國民法》的完成為依托。中華人民共和國成立初期民法典起草活動：1956、1964、1982、20101986年，民法通則1999年，合同法2007年，物權法2009年，侵權責任法三民法的調整對象

我國《民法通則》第2條規(guī)定：

“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產(chǎn)關系和人身關系?！?/p>

民法的調整對象為：

1、平等主體之間的財產(chǎn)關系

2、平等主體之間的人身關系

1財產(chǎn)關系

民法調整的財產(chǎn)關系是指人們在支配和交換財產(chǎn)過程中所形成的具有橫向經(jīng)濟內容的社會關系。（一）財產(chǎn)關系的分類1.靜態(tài)財產(chǎn)關系：財產(chǎn)支配關系、財產(chǎn)歸屬關系（所有權最為典型）－－形成物權關系 2.動態(tài)財產(chǎn)關系：財產(chǎn)流轉關系（如商品交換關系）－－形成債權關系（二）財產(chǎn)關系的特點1、民事主體在法律上的地位平等

2、當事人意思表示自由3、一般等價有償2人身關系

人身關系是指與人身不可分離、以人身利益為內容、不直接體現(xiàn)財產(chǎn)利益的社會關系。

（一）人身關系的分類：1.人格關系：一般人格權、具體人格權2.身份關系：親權、配偶權、親屬權等（二）人身關系的特點：1.以人身為其發(fā)生和存在的基礎（人身依附性）；2.不具有直接的經(jīng)濟內容（非財產(chǎn)性）；3.專屬性。

“工商管理局與地產(chǎn)商聯(lián)合開發(fā)地產(chǎn)”案

某市工商局與地產(chǎn)開發(fā)商訂立了聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)的合同，約定由工商局辦理相關手續(xù)，地產(chǎn)開發(fā)商投資。建成大樓的2層及商場歸工商局。地產(chǎn)商具體建設了大樓后，領取了大樓的產(chǎn)權證，遲遲不將2層與商場交給工商局。工商局向法院提起訴訟。試分析工商局請求是否正當？四、我國民法的淵源1.制定法2.習慣3.判例4.法理思考：憲法中的有關基本權利規(guī)定能否直接適用民事法律關系？憲法中有關民法的規(guī)定民事法律國務院發(fā)布的民事規(guī)范地方性法規(guī)中的民事規(guī)范特別行政區(qū)的民事規(guī)范國家機關對民法規(guī)范的解釋國際條約中的民法規(guī)范(《民法通則》142條P15)《瑞士民法典》1條：

民法典沒有相應規(guī)定時，以經(jīng)實踐所確定的案例為補充，如無案例，法官可依實踐確定的學理提出規(guī)則，適用于裁判案件。

我國臺灣民法1條:

民事法律無規(guī)定者，依習慣，無習慣者依法理。五民法的效力

民法的效力是指民法對什么人，以什么時間、什么地方發(fā)生效力。包括三方面：

1.民法空間上的效力2.民法對人的效力3.民法時間上的效力1空間效力我國民法在什么地域范圍內發(fā)生效力？：我國的領土、領空、領海、我駐外使館、我國域外航行的船舶、飛行的航空器。我國《民法通則》第8條第1款：

在中華人民共和國領域內的民事活動，適用中華人民共和國法律，法律另有規(guī)定的除外。

2對人的效力

我國民法適用于哪些人？

：中國國籍的自然人、中國法人、其他組織，我國域內的外國人（法人）、無國籍人

以屬地主義為主，屬人主義、保護主義相結合原則8條二款：本法關于公民的規(guī)定，適用于在中華人民共和國領域內的外國人、無國籍人，法律另有規(guī)定的除外。3時間上的效力（一）生效時間1、從民法規(guī)范公布之日起開始生效。2、民法規(guī)范自公布后經(jīng)一段時間再生效。如：《物權法》是2007年3月16日通過的，自2007年10月1日起施行。

（二）失效時間：1、新法直接規(guī)定廢除舊法。2、舊法與新法相抵觸的條款失效。3、由國家機關頒布專門決議規(guī)定，宣布某些法律的失效。（三）溯及力民法的溯及力，是指民法生效后，對于其生效以前民事法律關系是否適用的問題。

如果適用有溯及力如果不適用無溯及力我國民法以“不溯及既往”為原則，以有利追溯為例外。

最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》第3條規(guī)定:“人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律，合同無效而適用合同法有效的，則適用合同法?！钡诙旅穹ɑ驹瓌t第一節(jié)概述一、民法基本原則含義原則是眾多法律規(guī)則的基本和本源的綜合性、穩(wěn)定性的原理和準則。民法基本原則是民事立法、民事司法、民事行為的基本準則。貫穿于民事法律規(guī)范整體。二、民法基本原則的功能

（一）指導功能---解釋

不同時代和社會的民法，就其本質特征和主導方面來說，都是特定歷史時期商品經(jīng)濟關系的反映。將這些本質特征和由此引發(fā)的思想落實在概括性條款上，就成為民法基本原則。它反過來，又會反作用于當時的社會經(jīng)濟文化。思考3：我國現(xiàn)在社會經(jīng)濟文化制度的本質和特征是什么？（二）約束功能----修正民法的一般條款和基本原則重要作用在于修正民事法律規(guī)范的局限性，可以根據(jù)民法基本原則限制法律條文的效力。思考4：當某民事法律規(guī)范適用時違背民法基本原則，可否適用民法基本原則處理民事案件？（充分理由+嚴格程序）（三）補充功能

在民事法律規(guī)范沒有具體規(guī)定的情況下，民法的基本原則對民事法律規(guī)范起補充作用。思考5：民法基本原則補充功能的適用需要什么條件?（個案，法律無規(guī)定）三、民法的基本原則《民法通則》F3、4、7條平等原則－－基礎自愿原則－－核心誠實信用原則－－基本要求公平原則－－利益標準禁止權利濫用原則－－權利界限公序良俗原則－－道德底線一、平等原則（3條）--基礎原則平等原則包括以下三個方面的含義：1任何民事主體在民法上都具有獨立而平等的法律人格（權利能力平等）；2任何民事主體在民事活動中都享有平等的法律地位；3任何民事主體依法取得的民事權益都受同等的法律保護。二、自愿原則（4條）----核心原則自愿原則即意思自治原則，是指個人得依其自由的意思形成民法上的權利義務關系。其含義包括：1意志自由：人身自由；財產(chǎn)自由；合同自由。2自己責任：每個人都必須對自己的過錯行為負責。例如：火車站買賣假煙案三、公平原則（4條）公平原則是道德的法律化，是衡量當事人之間的利益標準。。判斷是否公正合理具有主觀性，但判斷依據(jù)具有客觀性。其含義包括：1權利義務的平衡2責任承擔的平衡3風險負擔的平衡酒店收取開瓶費案分析：公平原則與自愿原則的適用問題？

四、誠實信用原則（4條）

----帝王條款該原則與欺詐、脅迫、乘人之危、惡意串通、損人利己等不道德行為相對立的，是反對一切非道德的，不正當行為的利劍，是對當事人相互關系的基本要求。

案例：李珉訴物主不給付拾得物報酬案五、禁止權利濫用原則（我國民法中無規(guī)定)

禁止權利濫用原則是民事主體行使民事權利的界限。

認定權利濫用的標準----行為人利益與他益損害程度六、公序良俗原則（7條）民事活動要遵守社會公共秩序和善良風俗，即要求行為具有社會妥當性。公序良俗原則是當事人行為自由的底線。公共秩序：社會的存在及其發(fā)展所必要的一般秩序。善良風俗：社會的存在及其發(fā)展所必要的一般道德。瀘洲遺贈案P23第三章民事法律關系

第一節(jié)民事法律關系概述

一、民事法律關系的概念和特征（一）概念：

民事法律關系是基于民事法律事實并由民事法律規(guī)范調整而形成的民事權利義務關系。（二）民事法律關系的特征1．民事法律關系是人與人之間的社會關系。主體具有私人性。2．民事法律關系是平等主體之間的社會關系。3．民事法律關系具有高度自治性。二、民事法律關系的分類(補充)1、依調整內容不同：

人身關系和財產(chǎn)關系2、依義務主體是否特定：

絕對法律關系和相對法律關系3、依民事關系的形成和實現(xiàn)方式：

調整性法律關系和保護性法律關系4、依民事關系是否能獨立存在：

主民事關系和從民事關系第二節(jié)民事法律關系三要素

1、民事法律關系主體，是指參與民事法律關系，享有民事權利和承擔民事義務的人（負有義務承擔責任的人）。2、民事法律關系內容：民事權利、民事義務3、民事法律關系的客體：民事權利義務共同指向的對象。客體=？標的

客體的主要范圍：物－－物權的客體行為－－債權的客體智力成果－－知識產(chǎn)權的客體人身利益－－人身權的客體【細節(jié)1】民事權利一、民事權利的概念和特征

民事權利是指民事權利主體依照法律規(guī)定或按合同約定，根據(jù)自己意愿實現(xiàn)一定利益的可能性。教材定義：民事權利是民事主體實現(xiàn)其特定利益的法律手段。民事權利的特征：1．民事權利是一種自由權；2．民事權利體現(xiàn)著權利主體為實現(xiàn)一定利益的可能性；3．民事權利具有法律保障性.二、民事權利的分類

（一）人身權、財產(chǎn)權（二）支配權、請求權、形成權、抗辯權支配權：對權利客體進行直接的排他性支配并享受其利益的權利。請求權：特定一方主體請求特定另一方主體為或不為一定行為的權利。

抗辯權：阻止請求權的效力的權利。分類：永久抗辯權與延緩抗辯權形成權：依權利人單方意思表示就能使民事法律關系發(fā)生、變更或消滅的權利。案例：房屋承租人優(yōu)先購買權糾紛案三、民事權利的行使與保護

（一）民事權利的行使依法行使，禁止權利濫用。（二）民事權利的保護1、公力救濟。依法請求國家機關保護。如：向法院提起訴訟。2、私力救濟。自己采取合法方法—自衛(wèi)與自助。如：正當防衛(wèi)，緊急避險。

注意：私力保護方法如不是法定的方法，則在使用后，應及時進行公力救濟。

【細節(jié)補充2】民事義務一、民事義務（一）民事義務的概念

民事義務是為滿足權利人法律上的利益而必須為一定行為或不為一定行為的必要性。

（教材定義：民事義務是指法律規(guī)定或者當事人依法約定，義務人為一定行為或不為一定行為，以滿足權利人利益的法律約束手段。）

民事義務特征為：1．強制性。民事義務受國家強制力約束，義務主體必須為或不為一定行為。2．限定性。義務主體所負有的義務是在一定范圍內為一定行為或不為一定行為。（二）民事義務分類1.法定義務、約定義務2.作為義務、不作為義務積極義務消極義務【細節(jié)補充3】民事責任

（一）民事責任的概念

民事責任是指民事主體違反民事義務依法應承擔的不利的法律后果.

其特征為：1．當事人一方對他方承擔的責任2．主要側重補償性3．以財產(chǎn)責任為主4．可以由當事人協(xié)商

5.民事責任既有過錯責任，也有嚴格責任

（二）民事責任的分類：

1、違約責任、侵權責任、其他民事責任

法律意義：構成要件與責任方式不同

2、財產(chǎn)責任、非財產(chǎn)責任

3、單獨責任、共同責任4、按份責任、連帶責任、補充責任

法律意義：連帶責任、補充責任需有法律明文規(guī)定

5、過錯責任、無過錯責任、公平責任

法律意義：主觀因素考查不同，對應不同類型的法律關系6、有限責任、無限責任（三）民事責任方式承擔民事責任的方式----《民法通則》134條1停止侵害；2排除妨礙；3消除危險；4返還財產(chǎn)（返還原物）；5恢復原狀；

在德國民法上，以恢復原狀為原則，以金錢賠償為例外6、修理、重作、更換；7、賠償損失；8、支付違約金；9、消除影響、恢復名譽；10、賠禮道歉

以上承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用

（四）民事責任的免除1．不可抗力2．受害人的過錯（故意或過失）3．正當防衛(wèi)和緊急避險4.合理損失與消耗5權利人自愿放棄權利第四節(jié)民事法律事實第三節(jié)民事法律事實

一、民事法律事實概念民事法律事實是指民事法律規(guī)范規(guī)定的，能夠引起民事法律關系變動的客觀現(xiàn)象。二、民事法律事實的分類：

1、事件與狀態(tài)：與人的意志無關的法律事實。如死亡、戰(zhàn)爭、時間的經(jīng)過等。2、行為：與人的意志有關的法律事實。

具體分民事行為、準民事行為P140和事實行為P34。

事實構成能夠引起民事法律關系變動的幾個民事法律事實的總和。

如：遺囑繼承定金合同判斷下列法律事實的類別租房合同甲某病死侵華戰(zhàn)爭把衣服扔掉拾得遺失物的行為侵權行為承認欠200元行為丟錢包第四章自然人民事主體制度是規(guī)范哪些人為民事主體，以及他們在民法上具有何種地位的民事法律制度。任何國家的民法典總是在規(guī)定各種民事法律關系前首先對民事主體作出規(guī)定，這部分規(guī)定通常被稱為“人法”。一切權利均由“人”而設立一自然人的權利能力1.概念：

自然人的民事權利能力是指法律賦予自然人的享有民事權利、承擔民事義務的資格。

自然人的民事權利能力一律平等。

2.自然人民事權利能力的開始

公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。

----《民法通則》自然人民事權利能力的開始的時間認定

《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》1條：（1）以戶籍上的出生時間為準。（2）如果沒有戶籍證明的，以醫(yī)院出生證明為準。（3）沒有醫(yī)院證明的，參照其他有關證明認定。

（1）自然人的民事權利能力終于死亡（生理死亡）。

導致自然人民事權利能力終止的只能是生理死亡。法律規(guī)定，被宣告死亡的人的行為仍受法律保護。3.自然人權利能力的終止自然人權利能力的終止的時間認定

（1）自然人有醫(yī)院死亡證明的，死亡證明上的時間為死亡時間。（2）如果沒有死亡證明的，以戶籍認定的時間為準。（3）互有繼承關系的幾個人在同一事件中死亡，不能確定先后的，應推定沒有繼承人的人先死亡；死亡人各自都有繼承人的，推定長輩先死亡；輩份相同的，推定同時死亡，彼此不發(fā)生繼承關系，由他們各自的繼承人分別繼承。（《繼承法意見》2條）自然人死后的遺存現(xiàn)象保護

最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋（2001年2月26日最高人民法院）

7條：自然人因侵權行為致死，或者自然人死亡后其人格或者遺體遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起訴請求賠償精神損害的，列其配偶、父母和子女為原告；沒有配偶、父母和子女的，可以由其他近親屬提起訴訟，列其他近親屬為原告。二、自然人的民事行為能力1概念自然人民事行為能力是指自然人能以自己的行為享有民事權利、承擔民事義務的資格。理解：行為能力以意思能力為基礎。行為能力與責任能力區(qū)別。意思能力是指自然人判斷自己行為及其法律后果的能力責任能力是指對違法行為承擔民事責任的能力。思考12：行為能力與責任能力的關系如何？有行為能力≠有責任能力有責任能力=有行為能力2自然人民事行為能力的種類

以智力為基礎，以年齡為標準分為：完全民事行為能力（民通11條）限制民事行為能力（民通12、13）無民事行為能力（民通12、13）（1）完全民事行為能力

《民通》11條：18周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。16周歲以上不滿18周歲的，以自己的勞動收為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。

能夠通過自己的獨立行為參加民事法律關系，取得民事權利承擔民事義務的資格。能夠以自己的勞動取得收入，并能維持當?shù)厝罕娨话闵钏降模?）限制民事行為能力

A《民通》12條：10周歲以上的未成年人是限制民事能力人，進行與他的年齡智力相適應的民事活動。其他民事活動由他的法定代理人代理，或征得他的法定代理人同意?！睹裢ㄒ庖姟罚场噙m應，可以從行為與本人生活相關聯(lián)的程度、本人的智力能否理解其行為，并預見相應的行為后果，以及行為標的數(shù)額等方面認定。（2）限制民事行為能力

B《民通》13條第2款：不能完全辯認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與他的精神健康狀況相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或征得他的法定代理人的同意?！睹裢ㄒ庖姟?/p>

５……對于比較復雜的事物或者比較重大的行為缺乏判斷能力和自我保護能力，并且不能預見其行為后果的，可以認定為不能完全辨認自己行為的人。（3）無民事行為能力《民通》12條第2款：

不滿10周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。13條第1款：不能辯認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。６．無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效。《民通意見》５．精神病人（包括癡呆癥人）如果沒有判斷能力和自我保護能力，不知其行為后果的，可以認定為不能辨認自己行為的人思考13：限制民事行為能力人可以獨立為幾類行為？1、與其年齡和智力相適應的行為2、純獲利的行為三、自然人的住所戶籍所在地的居住地為住所。經(jīng)常居住地：離開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，但住院治療的除外。

1.公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。2.公民在其戶籍遷出后至遷入另一地之前，無經(jīng)常居住地的，仍以原戶籍所在地為住所。【確定住所標準】意定說—英美法系法定說—大陸法系擬制說—居住地四、監(jiān)護1、法定監(jiān)護人（1）父母；（2）祖父母、外祖父母；（3）兄姐；（4）關系密切的其他親屬、朋友（自愿+同意）（5）未成年人父母所在單位或未成年人住所地的居委會、村委會或民政部門。（一）未成年人的監(jiān)護人監(jiān)護是指為無民事行為能力人和限制行為能力人設立保護人的制度。2、指定監(jiān)護人指沒有法定監(jiān)護人，或者以擔任監(jiān)護人有爭議的，監(jiān)護人由未成年人父母所在單位、或未成年人的所在地的居委會、村委會在被監(jiān)護人的近親屬中指定；對指定不服的可向人民法院提起訴訟。監(jiān)護人被指定后，不得自行變更。擅自變更的，由原被指定的監(jiān)護人和變更后的監(jiān)護人承擔監(jiān)護責任3、協(xié)議監(jiān)護人同一順序有監(jiān)護資格的人之間協(xié)議確定監(jiān)護人的，應當由協(xié)議確定的監(jiān)護人對被監(jiān)護人承擔監(jiān)護責任。

有監(jiān)護資格的人可以協(xié)議選出一個或數(shù)個監(jiān)護人。（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近親屬；（5）關系密切的其他親屬；（6）單位、村、居委會、民政部門。（二）精神病人的法定監(jiān)護人無過錯責任原則監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護人的合法權益的，應當承擔責任；給被監(jiān)護人造成財產(chǎn)損失的，應當賠償損失。已履行監(jiān)護職責的，可以適當減輕其責任。監(jiān)護人的責任監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責部分或者全部委托給他人。因被監(jiān)護人的侵權行為需要承擔民事責任的，應當由監(jiān)護人承擔，但另有約定的除外；被委托人確有過錯的，負連帶責任。監(jiān)護委托責任承擔問題民通意見：158．夫妻離婚后，未成年子女侵害他人權益的，同該子女共同生活的一方應當承擔民事責任；如果獨立承擔民事責任確有困難的，可以責令未與該子女共同生活的一方同承擔民事責任。四、監(jiān)護－－監(jiān)護人的責任民通意見：

159．被監(jiān)護人造成他人損害的，有明確的監(jiān)護人時，由監(jiān)護人承擔民事責任；監(jiān)護人不明確的，由順序在前的有監(jiān)護能力的人承擔民事責任。

四、監(jiān)護－－監(jiān)護人的責任《侵權責任法》

第三十八條

無民事行為能力人在幼兒園、學校或者其他教育機構學習、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構應當承擔責任，但能夠證明盡到教育、管理職責的，不承擔責任。四、監(jiān)護－－監(jiān)護人的責任無民事行為能力人受害，教育機構負過錯推定責任侵權責任法第三十九條限制民事行為能力人在學?；蛘咂渌逃龣C構學習、生活期間受到人身損害，學校或者其他教育機構未盡到教育、管理職責的，應當承擔責任

四、監(jiān)護－－監(jiān)護人的責任限制民事行為能力人受害，教育機構負過錯責任侵權責任法第四十條無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學校或者其他教育機構學習、生活期間，受到幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構以外的人員人身損害的，由侵權人承擔侵權責任；幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構未盡到管理職責的，承擔相應的補充責任。

四、監(jiān)護－－監(jiān)護人的責任第三人侵權，教育機構負過錯責任侵權責任法第三十二條無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔侵權責任。監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的，可以減輕其侵權責任。有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人賠償。

四、監(jiān)護－－監(jiān)護人的責任

侵權責任法第九條教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任。教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施侵權行為的，應當承擔侵權責任；該無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人未盡到監(jiān)護責任的，應當承擔相應的責任。

四、監(jiān)護－－監(jiān)護人的責任監(jiān)護人的過錯責任

宣告失蹤是指人民法院經(jīng)利害關系人申請，依法定程序宣告下落不明滿2年的自然人為失蹤人的法律制度。

其目的在于結束失蹤人財產(chǎn)關系的不確定性，維護失蹤人的合法權益。五、宣告失蹤和宣告死亡（一）宣告失蹤1、下落不明持續(xù)滿2年起算點：一般從次日起算；戰(zhàn)爭期間下落不明的，從戰(zhàn)爭結束之日起計算2、須經(jīng)利害關系人申請3、人民法院依法定程序宣告注意：由失蹤人住所地基層法院管轄；失蹤公告期：3個月；法院作出判決宣告失蹤的條件條件：被宣告失蹤的人重新出現(xiàn)或確知其下落。程序：經(jīng)本人或利害關系人申請，人民法院撤銷對他的失蹤宣告。效力：代管人的代管權消滅。宣告失蹤的效力失蹤宣告的撤銷1、為失蹤人設立財產(chǎn)代管人2、失蹤人所欠稅款、債務、其他費用，從失蹤人的財產(chǎn)中支付。3、追索失蹤人的債權(在訴訟中，代管人具有當事人地位)（二）宣告死亡

某些自然人因某種原因長期失蹤，其生死狀態(tài)長期無法確定，為更好地維護利害關系人合法權益，法律設置了該制度。宣告死亡條件

1、下落不明滿四年的；因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿二年的。注：民訴法167條：因意外事故下落不明，經(jīng)有關機關證明該自然人不可能生存的，不受2年限制。3、須經(jīng)人民法院依法宣告失蹤公告期：一般為公告期為1年；意外事故的3個月。判決：判決書中應載有死亡日期，否則，判決宣告之日為死亡日期。法院進行死亡公告。2、經(jīng)利害關系人申請申請順序：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；（四）其他有民事權利義務關系的人1、被撤銷死亡宣告的人有權要求返還財產(chǎn)2、婚姻關系自撤銷死亡宣告之日起自行恢復3、子女被他人依法收養(yǎng)的，收養(yǎng)關系自撤銷死亡宣告之日起一般不自行解除，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人同意的除外。宣告死亡的效力1、與自然死亡相同的法律后果2、有民事行為能力人在被宣告死亡期間實施的民事法律行為有效。宣告死亡撤銷及其法律后果

1、宣告失蹤不是宣告死亡的必經(jīng)程序。2、利害關系人中既有宣告死亡的，又有宣告失蹤的，宣告死亡。3、債務人下落不明，但未被宣告失蹤，債權人起訴要求清償債務的，人民法院可以在公告?zhèn)鲉竞笕毕袥Q或者按中止訴訟處理。

五、宣告失蹤和宣告死亡法人法人有如下特征（與本書概括不同P75）

1、是一種社會組織；2、具有獨立的財產(chǎn)；3、能夠以自己的名義參加民事活動；(具有民事權利能力與民事行為能力)4、能夠獨立承擔民事責任

一、法人的概念與特征法人，是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。

四、法人的民事權利能力與民事行為能力（一）法人的民事權利能力指法律賦予法人享有民事權利承擔民事義務的資格。

1、始于成立，終止法人消滅。2、權利能力受限制（1）性質限制（2）法律限制（3）目的限制思考：以我國《合同法》50條規(guī)定討論法人目的外行為是否有效？P84-85法人的權利能力不應受目的的限制。(德國通說)（二）法人的民事行為能力指法人以自己的意思獨立進行民事活動，取得民事權利和承擔民事義務的資格。與自然人相比有如下特點1、法人的行為能力與權利能力同時開始，同時終止。2、法人的行為能力與權利能力范圍一致。3、法人的行為能力通常由法人機關來實現(xiàn)。五法人機關

法人機關是指根據(jù)法律或章程等規(guī)定，于法人成立時產(chǎn)生，無須授權就直接能夠以法人名義進行民事活動的集體或個人。法人機關是法人的有機組成部分。1權力機關（意思機關）2執(zhí)行機關3監(jiān)督機關。

法定代表人是指依法律或章程規(guī)定，代表法人行使職權的負責人。1.條件：（1）完全民事行為能力人（2）管理能力與業(yè)務知識（3）具有合法性2.特點：(1)法定代表人是自然人(2)其行為視為法人行為。(3)其資格法定。法定代表人

六法人的分支機構法人的分支機構是法人的組成部分，是法人在某一區(qū)域設置的完成法人部分職能的業(yè)務活動機構。特征1、具有獨立性2、具有從屬性（人、財、名）

法律地位1立法承認其為獨立的民事主體2不具有法人資格3不能獨立承擔民事責任

法人的變更1組織機構的變更，包括法人的合并和分立。新設合并、吸收合并新設分立、派生分立

注：法人合并分立后，原債權債務由繼受的主體承擔。2法人宗旨、性質、活動范圍、財產(chǎn)、名稱、住所、隸屬關系及重大事項的變更。---《企業(yè)法人登記管理條例》17條P95（四）法人的終止指法人喪失主體資格，權利能力和行為能力終止。1、終止原因：(1)依法被撤銷；(2)解散；(3)依法宣告破產(chǎn)

2、法人的清算法人的清算是法人終止的必經(jīng)程序。法人在清算期間并不消滅，非清算組不得進行其他民事活動。3、法人終止的標志是注銷登記。第六章非法人組織

非法人組織是指不具有法人資格，但可以自己的名義進行民事活動，享有民事權利，承擔民事義務的社會組織。我國典型的非法人組織有哪些？

設立法人的籌備組織法人的分支機構合伙企業(yè)個人獨資企業(yè)不具備法人資格的中外合作企業(yè)、外資企業(yè)第七章民事法律關系客體種類第一節(jié)民事法律關系客體概述一、概念和特征民事法律關系客體是指權利與義務共同指向的對象。具有以下特征：（一）利益性：物質利益與非物質利益（二）客觀性（可能性）第二節(jié)物一、物的概念物是存在于人體之外，能夠滿足人們的需要而能為人力所實際支配或控制的，具有稀缺性的物質對象。物包括：1自然物2創(chuàng)造物二、物的特征1.物必須存在于人體之外2.物主要指有體物3.物能滿足人們的需要4.物必須是具有稀缺性5.物必須能為人支配6.物須獨立為一體思考：假肢、太陽、水、光、電、圖書館是否為民法上的物三、物的分類（一）動產(chǎn)與不動產(chǎn)1、動產(chǎn)：移動不影響其價值的物思考：（1）法律上各種可為人支配的自然力是否為動產(chǎn)？（2）船舶、民用航空器是否為動產(chǎn)？√√2、不動產(chǎn)：移動會影響其價值或用途的物，并具有永久存在的屬性的物。（1）土地。（2）地上定著物。指繼續(xù)密切依附于土地，不易移動，按交易慣例非為土地的構成部分，而有獨立使用價值的物。主要指房屋與建筑物。

A繼續(xù)附著于土地；B在法律上具有獨立的經(jīng)濟價值。注：

1、依附于土地但在性質上為土地的組成部分的，不為定著物。如水井、下水道。

2、臨時搭建的建筑物，由于其不具有對土地的永久依附性，而為非定著物。3、不動產(chǎn)的出產(chǎn)物如莊稼、林木，一般不作為地上定著物看待，依我國相關法律規(guī)定視為獨立的不動產(chǎn)的除外。

4、定著物與土地具有獨立的經(jīng)濟價值，因此進行登記時要分別進行登記。3、區(qū)分的意義

（1）物權變動的法定要件不同。

不動產(chǎn)以登記為要件。動產(chǎn)以交付為要件。

（2）訴訟管轄原則不同。

在訴訟法中，不動產(chǎn)訴訟在不動所在地管轄為原則。1特定物（不可替代物）是指自身具有獨立的特征，或被權利人指定而特定化不能由其他物替代的物。2種類物（可替代物）指具有共同特征，可以相互替代的物。

分類的意義:

1、有些法律關系只能以特定物為客體或標的物。如所有權法律關系等。2、特定物滅失可以免除債務人交付義務，只能要求賠償，而種類物滅失則可以責令義務人繼續(xù)交付。（三）特定物與種類物

1、在必須結合使用才能發(fā)揮作用的兩個獨立物中，起主要效用的是主物，起輔助配合效用的為從物。2、主物與從物的特征（1）兩個獨立物；（2）從物的合用目的具有永久性。（3）兩物同屬于一個主體。3、法律意義：

法律沒有相反的規(guī)定或當事人之間沒有相反的約定，主物轉移的效力及于從物、對主物的限制及于從物。（六）主物與從物

（八）原物與孳息原物是依法律規(guī)定或自然屬性產(chǎn)生新物的物。孳息是由原物產(chǎn)生的收益?？煞譃樘烊绘芟⑴c法定孳息。孳息的收取原則：(1)天然孳息歸物權人所有(2)法定孳息按交易習慣取得（一般由債權人取得）四、貨幣貨幣，是民法上的種類物，是一般等價物。特征為：1、貨幣占有權與所有權合二為一。2、不發(fā)生返還請求權與占有回復訴權問題。3、貨幣以交付為轉移要件。第四節(jié)有價證券證券為權利憑證。分為有價證卷與無價證券。1、有價證券指設定并證明持卷人有權取得一定財產(chǎn)權利的書面憑證。2、有價證券的特征：(1)有價證券與所記載的財產(chǎn)不能分離。(2)債務人是特定的。(3)債務人的支付為單方義務。(4)證券具有無因性、文義性。

民法上的行為可分為表意行為（民事行為、準民事行為）和非表意行為（事實行為），可分為合法行為和違法行為

狹義的民事行為是指以意思表示為要素，發(fā)生民事法律效力的行為。思考：情誼行為、準民事行為為什么不是民事行為？（P140）第一節(jié)民事行為概述第八章民事行為一、民事行為與民事法律行為有效民事行為（民事法律行為）

民事行為無效民事行為可變更可撤銷行為效力待定民事行為二、民事行為的特征（一）民事行為是民事法律事實的一種（二）民事行為是民事主體實施的以發(fā)生民事法律后果為目的行為。（三）民事行為是以意思表示為要素的行為（表意行為）三、民事行為的分類（一）單方行為、雙方行為、多方行為標準：是否由當事人一方的意思即可成立區(qū)分的法律意義：1、成立要件不同2、生效時間不同分析：1遺囑行為—無相對人單方行為2撤銷行為----有相對人的單方行為，到達生效3合同行為---雙方行為，到達生效4合伙行為---多方行為（二）財產(chǎn)行為與身份行為

標準：行為效果的內容不同意義：身份行為適用身份法，一般不可代理思考：離婚一方不到庭可否找人代理？（三）要式行為與不要式行為標準：行為成立是否需要一定形式或法定程序意義：行為成立標準不同思考：典型要式行為有哪些？（四）主行為與從行為標準：民事行為內容主從關系意義：1主行為能獨立存在，從行為則必須以主行為的存在為前提。2從行為具有附屬性，（七）有償行為與無償行為（八）諾成行為與實踐行為案例：2000年，上海，李杏英超市丟包案(九)處分行為與負擔行為(物權行為與債權行為)民事行為的形式《民法通則》第56條規(guī)定：“民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應當依照法律規(guī)定?！钡诙?jié)意思表示一、意思表示的概念與構成要素意思表示是指行為人把進行某民事行為的內心效果意思，以一定形式表達于外部的行為。構成要素：1.目的意思：指明民事行為具體內容的意思。----是“意思表示”成立的基礎2.效果意思：表示人使其內容引起法律效果的意思。----是意思表示的基礎，最后促成意思表示所希求的效果。3.表示行為---使內心意思客觀化，足以使外界理解。二、意思表示分類（一）有相對人的意思表示（---特定相對人與非特定相對人）無相對人的意思表示（二）對話的意思表示與非對話意思表示（三）獨立的意思表示與非獨立的意思表示思考：單方民事行為應當是什么意思表示？獨立的、非對話的、有或無相對人的意思表示（四）明示的與默示的意思表示（五）健全的與不健全的意思表示三、意思表示的解釋：表示主義意思主義思考：我國是客觀為主，主觀為輔原則嗎？

文義系統(tǒng)目的習慣1.非真意2.不自由四、意思與表示不一致1、單獨虛偽表示（真意保留）自知非真意,有效，除非對方明知己方非真意。2、通謀虛偽表示(1)偽裝行為無效，但不得對抗善意第三人。(2)隱藏行為假意無效，真意合法即有效。3.錯誤動機錯誤---風險自擔，不可撤銷。內容錯誤（重大誤解）---可撤銷。表示行為錯誤----可撤銷。傳達有誤---視為表意人錯誤，可撤銷。重大誤解與顯失公平《民通》59條：行為人對行為內容有生大誤解。《民通意見》71.行為人因對行為的性質?對方當事人?標的物的品種?質量?規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認識,使行為的后果與自己的意思相悖,并造成較大損失的,可以認定為重大誤解?

72.一方當事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗,致使雙方的權利義務明顯違反公平?等價有償原則的,可以認定為顯失公平?

五、意思表示的不自由欺詐、脅迫、乘人之危《民通意見》68.一方當事人故意告知對方虛假情況,或者故意隱瞞真實情況,誘使對方當事人作出錯誤意思表示的,可以認定為欺詐行為?

69.以給公民及其親友的生命健康?榮譽?名譽?財產(chǎn)等造成損失或者以給法人的榮譽?名譽?財產(chǎn)等造成損害為要挾,迫使對方作出違背真實的意思表示的,可以認定為脅迫行為?70.一方當事人乘對方處于危難之機,為牟取不正當利益,迫使對方作出不真實的意思表示,嚴重損害對方利益的,可以認定為乘人之危?第三節(jié)民事行為的成立與生效一、民事行為成立要件：1主體2意思表示3標的二、民事行為生效實質要件：1、主體適格2、意思表示真實3、標的合法、確定形式要件：依法律具體規(guī)定案例：買賣鋼材案第四節(jié)欠缺有效條件的民事行為一、無效民事行為指欠缺民事行為的根本性有效要件，當然地不能發(fā)生當事人預期法律后果的民事行為。效力：自始的無效絕對的無效當然的無效確定的無效無效民事行為

根據(jù)《民法通則》第58條、《合同法》第52條無效民事行為有以下幾種：

（一）無民事行為能力人實施的民事行為無效，但純獲利益的行為有效。（二）因受欺詐、脅迫而實施的行為，損害國家利益的無效。（三）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的行為無效。（四）以合法形式掩蓋非法目的的行為無效。（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或者社會公共利益的行為無效。二、可變更、可撤銷民事行為指行為人實施民事行為時欠缺意思表示真實這一要件，法律并不使之絕對無效，而是賦予表意人變更權或撤銷權的民事行為。根據(jù)《民法通則》第59條和《合同法》第54條及民法理論包括以下幾種：（一）因重大誤解實施的民事行為。（二）在實施民事行為時顯失公平的。（三）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下實施的合同行為。【撤銷權的行使】---《合同法》55條1、撤銷權的性質：形成權。2、行使撤銷權的主體：為意思表示不真實的一方。3、撤銷權應在一定期間內行使。合同中的撤銷權人應在知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內行使。其他民事行為則于民事行為成立之日起1年內行使。但撤銷權人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權的，撤銷權即行消失。三、效力未定的民事行為指由于行為人欠缺相應的民事行為能力或處分權、代理權這些條件，行為雖成立，但效力尚不能確定，有待于追認權人作出追認或拒絕的意思表示后，才能確定其效力的民事行為。按《合同法》第47條、第48條、第51條的規(guī)定，有以下幾種：（一）限制行為能力人依法不能獨立實施的民事行為。（二）無權代理人實施的代理行為。（三）無處分權人處分他人財產(chǎn)的行為?！咀氛J權的行使】1追認權的性質：形成權2行使追認權的主體：享有權利的人。上述三種效力未定的民事行為的追認權人依次為法定代理人、被代理人和權利人。3行使追認權的期間：追認權的行使應自催告之日或催告確定的起算日起1個月內行使，一經(jīng)追認，行為便自始具有法律效力。過期不追認視為拒絕，一經(jīng)拒絕，行為便自始不發(fā)生法律效力。善意相對人享有撤銷權，撤銷權只能在追認權人進行追認之前行使。四、民事行為無效、被撤銷或不被追認的法律后果

1、民事行為效力均為自始無效。2、尚未履行的不再履行。3、正在履行的，應立即停止履行。4、已經(jīng)履行的返還財產(chǎn)賠償損失追繳財產(chǎn)第五節(jié)附條件和附期限的民事行為一、概念理解

在民事行為中規(guī)定一定的條件或期限，并且把該條件的成就或不成就，或期限是否到來，作為確定行為人的民事權利或民事義務發(fā)生法律效力，或失去法律效力的依據(jù)的行為。（二）條件與期限的區(qū)別條件1．應當是將來發(fā)生的事實。----期限同2．應是發(fā)生與否不確定的事實。----期限確定3．應是允許當事人約定的事實。4．應是合法的事實。（三）分類

1．延緩條件與解除條件2．肯定條件與否定條件3.延緩期限與解除期限注：當事人為自己的利益不正當阻止條件成就的，視為條件已成就；不正常地促成條件成就的，視為條件不成就。第九章代理

一、概念代理制度法律關系被代理人

代理人

第三人代理關系民事法律關系代理行為關系二、代理的特征（一）代理人在代理權限內實施代理行為（二）代理人以被代理人的名義實施

（三）代理行為是法律行為（四）代理行為直接對被代理人發(fā)生效力三、代理的適用范圍

不可以代理的行為1．具有人身性質的民事法律行為。2．被代理人無權進行的行為。3．當事人約定只能由本人親自履行的債務。民通意見：

78.凡是依法或者依雙方的約定必須由本人親自實施的民事行為，本人未親自實施的，應當認定行為無效。四、代理的分類

（一）委托代理、法定代理和指定代理（二）一般代理與特別代理（三）單獨代理與共同代理（四）直接代理與間接代理

（五）本代理與復代理

本代理是基于委托人的直接授權或法律的直接規(guī)定或有關單位的指定而產(chǎn)生的代理，又稱原代理。

復代理是代理人為被代理人的利益而將代理權部分或全部轉托他人而產(chǎn)生的代理，又稱再代理。民通意見80.由于急病、通訊聯(lián)絡中斷等特殊原因，委托代理人自己不能辦理代理事項，又不能與被代理人及時取得聯(lián)系，如不及時轉托他人代理，會給被代理人的利益造成損失或者擴大損失的，屬于民法通則第六十八條中的“緊急情況”。

81.委托代理人轉托他人代理的，應當比照民法通則第六十五條規(guī)定的條件辦理轉托手續(xù)。因委托代理人轉托不明，給第三人造成損失的，第三人可以直接要求被代理人賠償損失；被代理人承擔民事責任后，可以要求委托代理人賠償損失，轉托代理人有過錯的，應當負連帶責任。83.代理人和被代理人對已實施的民事行為負連帶責任的，在民事訴訟中，可以列為共同訴訟人。第二節(jié)代理權

一、代理權的概念與性質

代理權是指代理人基本被代理人的意思表示或法律的直接規(guī)定或有關機關的指定，能夠以被代理人的名義為意思表示或受領意思表示，其法律效果直接歸于被代理人的資格。

性質：否定說、權力說、權利說、資格說（一）權限內代理原則（二）親自代理原則（三）積極代理原則（四）禁止濫用代理權原則

1自己代理2雙方代理3惡意串通----

給被代理人造成的損失，由代理人和第三人負連帶責任。二、代理權行使的原則三、代理權的消滅

（一）委托代理權消滅的原因1代理期間屆滿或代理事務完成2．被代理人取消委托或者代理人辭去委托3．

代理人死亡4．

代理人喪失民事行為能力5．

作為被代理人或者代理人的法人終止

思考：被代理人死亡，代理權是否必然消滅？民通意見82.被代理人死亡后有下列情況之一的，委托代理人實施的代理行為有效：（1）代理人不知道被代理人死亡的；（2）被代理人的繼承人均予承認的；（3）被代理人與代理人約定到代理事項完成時代理權終止的；（4）在被代理人死亡前已經(jīng)進行、而在被代理人死亡后為了被代理人的繼承人的利益繼續(xù)完成的。（二）法定代理權、指定代理權的消滅

1被代理人取得或恢復民事行為能力2被代理人或者代理人死亡3代理人喪失民事行為能力4．指定代理的人取消指定5．其他原因第三節(jié)無權代理與表見代理

一、無權代理的概念

無權代理是指行為人沒有代理權而以他人名義與第三人進行民事活動的行為。二、無權代理的種類（一）自始不具有代理權的“代理”行為（二）超越代理權的“代理”行為（三）代理權終止后的“代理”行為三、無權代理的效力無權代理行為是效力未定的民事行為。

※如果第三人明知無權代理而仍與之實施民事行為，造成本人損失的，行為人與第三人對本人負連帶責任。四、表見代理（一）表見代理的概念

表見代理是指行為人本無代理權，但因本人的行為造成了第三人足以相信該人有代理權的表證，并基于此依賴與行為人進行了民事法律行為，本人須對該行為承擔與有權代理相同的后果的代理。（二）表見代理的構成要件

1、行為人沒有代理權。2、存在使相對人相信行為人有代理權的客觀表征。

3、相對人為善意。4、表見代