第8章商品檢驗、索賠、不可抗力和仲裁

第八章商品檢驗、索賠、

不可抗力和仲裁第一節(jié)商品的檢驗一、商品檢驗的內(nèi)容和意義商品檢驗，是指在國際貨物買賣過程中，由具有權(quán)威性的專門的進出口商品檢驗機構(gòu)依據(jù)法律、法規(guī)或合同的規(guī)定，對商品的質(zhì)量、數(shù)量、重量和包裝等方面的檢驗和鑒定，伺時出具檢驗證書的活動。

(一)商品檢驗的內(nèi)容商品品質(zhì)檢驗（質(zhì)量檢驗）商品數(shù)量和重量檢驗商品包裝檢驗商品殘損檢驗商品衛(wèi)生檢驗商品的安全性能檢驗(二)商品檢驗的意義有利于商品出口有利于維護進口方的權(quán)益二、商品檢驗的時間和地點在出口國產(chǎn)地檢驗在裝運港(地)檢驗?zāi)康母?地)檢驗買方營業(yè)處所或用戶所在地檢驗出口國檢驗，進口國復(fù)檢

三、商品檢驗機構(gòu)(一)國際貿(mào)易領(lǐng)域中商品檢驗機構(gòu)的種類(1)國家設(shè)立的官方商檢機構(gòu)。(2)民間私人或社團經(jīng)營的非官方機構(gòu)。(3)工廠企業(yè)、用貨單位設(shè)立的化驗室、檢測室等。(二)我國商檢機構(gòu)及其職責(zé)任務(wù)中華人民共和國商品檢驗及其分支機構(gòu)，統(tǒng)一按照《商檢條例》執(zhí)行檢驗任務(wù)。主要任務(wù)：對重要商品實施法定檢驗對所有進出口商品的品質(zhì)實施監(jiān)督管理辦理對外貿(mào)易公證鑒定業(yè)務(wù)1．法定檢驗進口商品分法定檢驗商品和非法定檢驗商品。法定檢驗是指商檢機構(gòu)依據(jù)國家法律、法規(guī)對重點進出口商品實行的一種強制性檢驗。法定檢驗的范圍包括：(1)列入《商檢機構(gòu)實施檢驗的商品種類表》的進出口商品。(2)《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》和《進出境動植物檢疫法》規(guī)定的商品。(3)對出口危險貨物包裝容器、危險貨物運輸設(shè)備和工具的安全技術(shù)的性能和使用鑒定。(4)對裝運易腐爛變質(zhì)食品、冷凍品的船只和集裝箱等運輸工具實施適載檢驗。(5)根據(jù)國外法規(guī)要求強制檢驗或認證的商品。(6)對外貿(mào)易合同規(guī)定由商檢局檢驗出證的進出口商品。以上范圍之外的進口商品為非法定檢驗商品。2．監(jiān)督管理監(jiān)督管理是指檢驗檢疫機構(gòu)通過行政管理手段，對本地區(qū)進出口商品的檢驗檢疫工作進行監(jiān)督管理。其范圍包括對一切進出口商品的質(zhì)量、規(guī)格、數(shù)量、重量、包裝以及生產(chǎn)經(jīng)營、倉儲、運輸、安全和衛(wèi)生要求等進行檢驗、鑒定。商檢機構(gòu)除依法對規(guī)定的進出口商品實施檢驗外，還有權(quán)對規(guī)定以外的進出口商品進行抽查檢驗。3．鑒定業(yè)務(wù)鑒定業(yè)務(wù)是指商檢機構(gòu)接受對外貿(mào)易關(guān)系人的申請，或外國檢驗機構(gòu)的委托，以公證的態(tài)度，對進出口商品進行鑒定，簽發(fā)鑒定證書，作為申請人辦理進出口商品的交接、結(jié)算、報關(guān)、納稅、計費、理算、索賠、仲裁等的有效依據(jù)。鑒定業(yè)務(wù)與法定檢驗不同，它不具有強制性。鑒定業(yè)務(wù)的范圍主要包括：進出口商品的質(zhì)量、數(shù)量、重量、包裝、海損、商品殘損的鑒定；貨載衡量、車輛、船艙集裝箱等運輸工具的清潔、密固和冷藏效能等裝運技術(shù)的鑒定；以及抽取并簽發(fā)各類樣品，簽發(fā)價值證書等。四、商品檢驗的程序企業(yè)商檢機構(gòu)貨物堆放地點①報驗②抽樣、檢驗③簽發(fā)證書五、合同中的商品檢驗條款(一)出口合同中的商品檢驗條款

“雙方同意以中國進出口商品檢驗局所簽發(fā)的品質(zhì)／數(shù)量檢驗證書作為信用證項下議付單據(jù)的一部分。買主有權(quán)對貨物進行復(fù)檢。復(fù)檢費由買方負擔(dān)。如發(fā)現(xiàn)品質(zhì)或數(shù)量與合同不符，買方有權(quán)向賣方索賠，但需提供經(jīng)賣方同意的公證機構(gòu)出具的檢驗報告。索賠期限為貨到達目的港XX天內(nèi)?！?二)進口合同中的商品檢驗條款“雙方同意以制造廠(或XX檢驗機構(gòu))出具的品質(zhì)及數(shù)(重)量檢驗證明書作為有關(guān)信用證項下付款的單據(jù)之一。貨到目的港經(jīng)中國進出口商檢局復(fù)驗，如發(fā)現(xiàn)品質(zhì)或數(shù)(重)量與本合同規(guī)定不符時，除屬保險人或承運人責(zé)任外，買方憑中國出入境檢驗檢疫機構(gòu)的檢驗證書，在索賠有效期內(nèi)向賣方提出退貨或索賠。索賠有效期為XX天，自貨物卸畢日期起計算。所有退貨或索賠引起的一切費用(包括檢驗費)及損失均由賣方負擔(dān)?！?三)商品檢驗條款的注意事項

◆

確定檢驗方式

◆確定檢驗內(nèi)容◆慎選檢驗機構(gòu)◆明確檢驗費用由誰承擔(dān)◆檢驗權(quán)的約定應(yīng)公平合理第二節(jié)索賠一、爭議、索賠和理賠的含義(一)爭議爭議是指買賣的一方認為另一方?jīng)]有履行合同規(guī)定的責(zé)任與義務(wù)所引起的糾紛。引起爭議的原因：賣方違約買方違約雙方對合同條款規(guī)定的欠妥當(dāng)，不明確，或同一合同的不同條款之間互相矛盾，致使雙方理解不一致，使履約發(fā)生困難。履行合同過程中遇到了買賣雙方不能預(yù)見或無法控制的情況

(二)索賠與理賠

索賠和理賠是一個問題的兩個方面索賠是指簽訂合同的一方違反合同的規(guī)定，直接或間接地給另一方造成損害，受損方向違約方提出損害賠償要求。導(dǎo)致索賠的原因主要包括：買方違約、賣方違約、承運人違約、發(fā)生保險范圍內(nèi)的貨損貨差。理賠是指違約方受理受損方提出的賠償要求。

二、不同法律對違約行為的不同解釋1．英國的法律規(guī)定英國的《貨物買賣法》將違約分為違反要件和違反擔(dān)保兩種。違反要件(BreachofCondition)是指違反合同的主要條款，即違反與商品有關(guān)的品質(zhì)、數(shù)量、交貨期等要件；在合同的一方當(dāng)事人違反要件的情況下，另一方當(dāng)事人，即受損方有權(quán)解除合同，并有權(quán)提出損害賠償。違反擔(dān)保(BreachofWarranty)是指違反合同的次要條款，受損方只能提出損害賠償，而不能解除合同。

2．《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》則對違約的后果及其嚴重性進行判斷，將違約分為根本性違約和非根本性違約。根本性違約(FundamentalBreach)是指違約方的故意行為造成的違約，如賣方完全不交貨，買方無理拒收貨物、拒付貨款，其結(jié)果給受損方造成實質(zhì)損害。如果一方當(dāng)事人根本違約，另一方當(dāng)事人可以宣告合同無效，并可要求損害賠償。非根本性違約(Non-fundamentalBreach)是指違約的狀況尚未達到根本違反合同的程度，受損方只能要求損害賠償，而不能宣告合同無效。三、進出口合同中的索賠條款買賣雙方可根據(jù)交易的需要在合同中訂立或不訂立索賠條款。訂立索賠條款通常有兩種方式：(一)異議和索賠條款該條款針對賣方交貨品質(zhì)、數(shù)量或包裝不符合合同規(guī)定而訂立。主要內(nèi)容包括索賠依據(jù)和索賠期限、賠償損失的辦法和金額。(1)索賠依據(jù)主要是指雙方認可的商檢機構(gòu)出具的檢驗證書。(2)索賠期限主要是指受損方向違約方提出索賠要求的有效期限。(3)索賠的辦法和索賠金額一般只做籠統(tǒng)規(guī)定。

(二)罰金條款該條款針對當(dāng)事人不按期履約而訂立。如賣方未按期交貨或買方未按期派船、開證等。主要內(nèi)容是在合同中規(guī)定：如由一方未履約或未完全履約，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)量的約定金額，即罰金或違約金以補償對方的損失。罰金的支付并不解除違約方繼續(xù)履行合同的義務(wù)。罰金條款常用于大宗商品或成套設(shè)備的合同中。

第三節(jié)不可抗力一、不可抗力概述不可抗力是指買賣合同簽訂后，不是由于當(dāng)事人一方的過失或故意，發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時不能預(yù)見，對其發(fā)生和后果不能避免，并且不能克服的事件，以致不能履行合同或不能如期履行合同。不可抗力是一種免責(zé)條款，也是一項法律原則。

對不可抗力，在國際貿(mào)易中不同的法律、法規(guī)等各有自己的規(guī)定?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》（1980）：“如果他能證明此種不履行義務(wù)，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對于這種障礙沒有理由預(yù)期他在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它或它的后果?！?/p>

英美法，“合同落空”。

大陸法稱“情勢變遷”或“契約失效”。

幾種法律法規(guī)在不可抗力規(guī)定上的基本精神相同：(1)意外事故必須是發(fā)生在合同簽訂以后；(2)不是由于合同當(dāng)事人雙方自身的過失或疏忽而導(dǎo)致的；(3)意外事故是當(dāng)事人雙方所不能控制的、無能為力的。引發(fā)不可抗力事故的原因：自然原因（國際上的解釋比較一致）社會原因（國際上的解釋存在較大分歧）二、進出口合同中的不可抗力條款(一)不可抗力事件的范圍在買賣合同中訂明不可抗力事件的范圍的方法：l．概括規(guī)定在合同中不具體規(guī)定不可抗力事件的范圍，只作概括的規(guī)定。如：

Ifthefulfillmentofthecontractispreventedduetoforcemajeure，theSellershallnotbeliable．However，theSellershallnotifythebuyerbycableandfurnishthesufficientcertificateattestingsucheventorevents．2．具體規(guī)定在合同中明確規(guī)定不可抗力事件的范圍，凡在合同中沒有訂明的，均不能作為不可抗力事件加以援引。如：Iftheshipmentofthecontractedgoodsisdelayedbyreasonofwar，flood，fire，earthquake，heavysnowandstorm，thesellercandelaytofulfill，orrevokepartorthewholecontract．3．綜合規(guī)定采用概括和列舉綜合并用的方式Ifthefulfillmentofthecontractispreventedbyreasonofwarorothercausesofforcemajeure，whichexistsforthreemonthsaftertheexpiringthecontract，thenon-shipmentofthiscontractisconsideredtobevoid，forwhichneithertheSellernorthebuyershallbeliable．(二)不可抗力的法律后果解除合同

延期履行合同

(三)不可抗力事件的通知期限、方式發(fā)生不可抗力事件時，當(dāng)事方應(yīng)按約定的通知期限和通知方式，將情況如實通知對方，并在15天內(nèi)以航空信提供事故的詳盡情況和影響合同履行的程度的證明文件。

(四)不可抗力事件的證明國外，一般由當(dāng)?shù)氐纳虝蚝戏ǖ墓C機構(gòu)出具。在我國，由中國國際貿(mào)易促進委員會或其設(shè)在口岸的貿(mào)促分會出具。(五)援引不可抗力條款和處理不可抗力事件應(yīng)注意的事項(1)發(fā)生事故的一方當(dāng)事人應(yīng)按約定期限和方式將事件情況通知對方，對方也應(yīng)及時答復(fù)。(2)雙方當(dāng)事人都要認真分析事件的性質(zhì)，看其是否屬于不可抗力事件的范圍。(3)發(fā)生事件的一方當(dāng)事人應(yīng)出具有效的證明文件，以作為發(fā)生事件的證據(jù)。(4)雙方當(dāng)事人應(yīng)就不可抗力的后果，按約定的處理原則和辦法進行協(xié)商處理。處理時，應(yīng)弄清情況，體現(xiàn)實事求是的精神。第四節(jié)仲裁與貿(mào)易爭端解決機制一、仲裁的含義和特點仲裁的含義仲裁(Arbitration)又稱公斷，是指買賣雙方在爭議發(fā)生之前或發(fā)生之后，簽訂書面協(xié)議，自愿將爭議提交雙方均同意的第三者予以裁決(Award)。仲裁裁決是最終裁決，具有法律約束力。仲裁的特點解決爭議時間短費用低能為當(dāng)事人保密異國執(zhí)行方便

二、仲裁協(xié)議的形式和作用仲裁協(xié)議的形式仲裁條款，在合同中訂立。爭議發(fā)生后訂立的，表示同意把已經(jīng)發(fā)生的爭議提交仲裁的協(xié)議，通過函電來進行。仲裁協(xié)議的作用表明雙方當(dāng)事人愿意將他們的爭議提交仲裁機構(gòu)裁決，任何一方都不得向法院起訴。是仲裁機構(gòu)受理案件的依據(jù)，任何仲裁機構(gòu)都無權(quán)受理無書面仲裁協(xié)議的案件。排除了法院對有關(guān)案件的管轄權(quán)，各國法律一般都規(guī)定法院不受理雙方訂有仲裁協(xié)議的爭議案件，包括不受理當(dāng)事人對仲裁裁決的上訴。三、仲裁協(xié)議的內(nèi)容(一)仲裁地點仲裁地點關(guān)系到仲裁適用的程序和合同爭議所適用的實體法。

我國進出口貿(mào)易合同中的仲裁地點一般采用下列三種規(guī)定方法：(1)力爭規(guī)定在我國仲裁。(2)有時規(guī)定在被訴方所在國仲裁。(3)規(guī)定在雙方同意的第三國仲裁。(二)仲裁機構(gòu)的選擇常設(shè)仲裁機構(gòu)專門從事國際商事仲裁的常設(shè)機構(gòu)，如國際商會仲裁院、英國倫敦仲裁院、英國仲裁協(xié)會、美國仲裁協(xié)會、瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院、瑞士蘇黎世商會仲裁院、日本國際商事仲裁協(xié)會以及香港國際仲裁中心等。我國的常設(shè)仲裁機構(gòu)為中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會和海事仲裁委員會。臨時仲裁庭臨時仲裁庭是專為審理指定的爭議案件而由雙方當(dāng)事人指定的仲裁員組織起來的，案件審理完畢后即自動解散。(三)仲裁程序法的適用我國仲裁規(guī)則規(guī)定的基本程序：申請仲裁組成仲裁庭仲裁審理

作出仲裁裁決

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