從“中國網(wǎng)絡文學第一案”談網(wǎng)絡文學不正當競爭

從“中國網(wǎng)絡文學第一案”談網(wǎng)絡文學不正當競爭

此案立刻引起了各方關注，甚至被稱為“中國網(wǎng)絡文學第一案”。據(jù)王輝介紹，他本人創(chuàng)作的小說《羅浮》于2009年12月1日在縱橫中文網(wǎng)上首發(fā)后，得到了讀者的普遍好評，累計點擊量已超過2000萬，讀者好評率達98%。迅速成為縱橫中文網(wǎng)上點擊量前兩名的作品。而起點中文網(wǎng)于今年4月15日推出了一部《羅浮》，作者署名為“黃鶴九曲”，并在剛剛推出之際就獲得推薦閱讀。與此同時，起點中文網(wǎng)為了推廣自己的《羅浮》，購買了百度推廣鏈接中的關鍵詞“羅浮”，網(wǎng)民如果在百度上用“羅浮”搜索，排在第一位的就是起點中文網(wǎng)的《羅浮》。目前，該網(wǎng)站上的此本網(wǎng)絡小說的點擊量超過10萬，但是讀者好評指數(shù)是零。無罪的代理律師王少華在接受騰訊科技專訪時指出“被告在推廣鏈接中僅標明《羅浮》，刻意混淆無罪《羅浮》和“山寨《羅浮》”，誤導了廣大讀者，使讀者誤以為起點中文網(wǎng)上發(fā)表的“山寨版《羅浮》”乃無罪《羅浮》，這是一種“不正當競爭行為”?！氨桓婕捌浜灱s作者通過故意混同的不正當競爭行為，借助無罪《羅浮》的知名度推廣了‘山寨版《羅浮》’，并在客觀上降低了無罪《羅浮》的點擊量，嚴重侵犯了原告的合法權益，擾亂了正常的競爭秩序?！蓖跎偃A認為，《反不正當競爭法》第九條規(guī)定為此案提供了法律依據(jù)。作家無罪則發(fā)表聲明指出，網(wǎng)絡文學不同于傳統(tǒng)文學作品。一部好的網(wǎng)絡作品，其作品名稱的知名度對于作者的重要性，對于網(wǎng)絡傳播的影響，遠遠大于紙質(zhì)載體的書籍。2010年7月13日，起點中文網(wǎng)對媒體發(fā)布關于“無罪”事件的聲明。聲明稱，起點中文網(wǎng)是一個公開的網(wǎng)絡文學平臺，任何作家都有權力在這個平臺上發(fā)布自己獨立構思的合法作品。羅浮是道教名詞，起點中文網(wǎng)的小說《羅浮》是與作者正常簽約連載的眾多作品中的一部，作者使用獨立筆名，完全獨立構思、創(chuàng)作，與無罪先生沒有任何關系，山寨之說無從談起。這里，筆者注意到：無罪之前曾是起點中文網(wǎng)的簽約作者，并在起點中文網(wǎng)上連載過多部作品。無罪稱：“起點可以說是我夢開始的地方”。后，雙方因合約問題交惡，無罪遂離開起點中文網(wǎng)，成為縱橫中文網(wǎng)的簽約作者。無罪“羅浮”訴起點“羅浮”一案，最終結果我們現(xiàn)在還不得而知。但以筆者來看，本案被告起點“羅浮”恐是難逃不正當競爭侵權得認定?？偨Y本案事實來看，起點涉嫌侵權的行為集中在(1)起點“羅浮”與無罪“羅浮”的作品名稱相同(2)起點購買關鍵詞“羅浮”，在百度進行推廣，而未標明起點“羅浮”的作者。在做法律分析之前，單純就以上兩個行為來看，本案應從侵犯著作權或不正當競爭入手。一、起點是否侵犯無罪的著作權？主張侵犯著作權，關鍵在于：“羅浮”二字是否構成作品？我們認為，“羅浮”不構成作品，不能得到著作權的保護。所謂“作品”，根據(jù)《中華人民共和國著作權法實施條例》第二條的定義，是指“文學、藝術和科學領域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果”。故一部受著作權法保護的作品，除具有獨創(chuàng)性外，還要能獨立表達意見、知識、思想、感情等內(nèi)容，使廣大受眾從中了解一定的訊息，不應當僅是文字的簡單相加。也就是說，構成著作權法上“作品”，需要具備兩個要件(1)獨創(chuàng)性(2)能獨立表達思想。本案中，“羅浮”是共有領域詞匯，首先不具有獨創(chuàng)性；其次，小說“羅浮”是一部完整的文學作品，“羅浮”二字僅是小說的名稱，是小說的組成部分，讀者只有通過閱讀整部作品才能了解作者所表達的思想、情感、個性及創(chuàng)作風格，離開了作品的具體內(nèi)容，單純的作品名稱“羅浮”，因字數(shù)有限，不能囊括作品的獨創(chuàng)部分，不具備法律意義上的作品的要素，不具有作品屬性，不應受著作權法保護。本案原告沒有以侵犯著作權為由起訴，顯然是明智之舉。二、起點是否構成不正當競爭？本案，無罪的請求權基礎是不正當競爭，具體來講是《反不正當競爭法》第二條和第九條。那么，起點是否構成不正當競爭，首先就需要解決一個問題：無罪是否是市場經(jīng)營者？眾所周知，我國反不正當競爭法所規(guī)制的主體是市場經(jīng)營者。那么，無罪作為網(wǎng)絡文學作品的作者，是否是市場經(jīng)營者？筆者認為，作品作者為經(jīng)營者的地位，早在2005年“湖南王躍文訴河北王躍文等侵犯著作權不正當競爭糾紛案”中已被法院認定?！斗床徽敻偁幏ā返诙l第三款規(guī)定，經(jīng)營者是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(以下所稱商品包括服務)的法人、其他經(jīng)濟組織和個人?，F(xiàn)階段，我國除了傳統(tǒng)的商品流通市場外，還形成了文化市場、技術市場等新興市場。而文學作品的作者通過出售作品的出版發(fā)行權、包括在網(wǎng)絡環(huán)境下的信息網(wǎng)絡傳播權等，從文化市場中換取等價物，這時的作品即成為作者經(jīng)營的商品。且反不正當競爭法第二條第三款沒有將“經(jīng)營者”限定在傳統(tǒng)市場中的商品經(jīng)營者或者營利性服務提供者。因此，作者無罪符合《反不正當競爭法》對競爭主體的要求，是文化市場中的商品經(jīng)營者。在解決了前面一個主體問題之后，隨后要認定的就是：被告的行為是否構成不正當競爭？筆者認為，在當前的網(wǎng)絡環(huán)境下，網(wǎng)絡出版已經(jīng)打破了傳統(tǒng)的作品出版形式?！傲_浮”作為網(wǎng)絡作品，其作品名稱比作者署名更有引導消費者作出消費決定的重要作用。本案，無罪“羅浮”自首次刊發(fā)以來，已經(jīng)擁有相當?shù)闹?，形成了一定的網(wǎng)絡消費群體，而以“羅浮”命名的作品自然容易被網(wǎng)民接受。我們不否認“羅浮”是公知領域的詞匯，也不否認起點“羅浮”作品名稱的合法性，但是起點在明知無罪“羅浮”擁有相當高市場知名度的情況下，將不足14萬字、點擊量只有10萬、好評率為0的起點“羅浮”進行網(wǎng)絡推廣。顯然，起點是借“羅浮”這一名稱造成網(wǎng)民對無罪“羅浮”與起點“羅浮”的混淆，借無罪“羅浮”的知名度來推廣起點“羅浮”。這一行為導致無罪“羅浮”潛在受眾的大量流失，點擊率下降，影響到無罪的正當權益，顯屬不正當競爭行為。這里，我們注意到，起點的觀點“起點中文網(wǎng)在搜索引擎方面推廣旗下所有作品時，都只在作品鏈接中標明作品名，沒有同時注明作者名的先例?！币虼?，起點的推廣“羅浮”的行為不構成不正當競爭。被告的主張有兩個邏輯層次，首先，“羅浮”作為作品名稱是不侵權的；在這個前提下，起點將自己合法擁有的“羅浮”進行推廣，當然也不侵權。起點的觀點看起來有理有據(jù)，但事實上根本不能成立。這里，就涉及到“正當競爭”與“不正當競爭”的界限問題。事實上，“正當競爭”與“不正當競爭”的界線是非常模糊的。在司法實踐中，根據(jù)誠實信用等最基本的市場競爭規(guī)則，充分考慮被控侵權人的主觀心理狀態(tài)和被控行為在客觀上是否損害公共利益、消費者利益或者其他經(jīng)營者的利益等，以綜合判斷得出正確的結論。本案中，從主觀狀態(tài)看，無罪“羅浮”自首發(fā)以來，已經(jīng)擁有了相當高的知名度。被告作為網(wǎng)絡文學領域巨頭，在明知無罪“羅浮”擁有廣大受眾的情況下，將其網(wǎng)絡小說取名為“羅浮”。如果說，這還在正當競爭范圍