第一章：法學與法理學

學習法律：一個正確的選擇法律在現(xiàn)代社會中極其重要。依法治國是持續(xù)發(fā)展的必然選擇。法律人在依法治國的進程中發(fā)揮相當重要的作用。學習法律的名人馬克思、列寧、甘地、曼德拉、菲德爾卡斯特羅、勞爾卡斯特羅、霍梅尼、俾斯麥、尼赫魯、李光耀、伏爾泰、雨果、歌德、列夫托爾斯泰、巴爾扎克、泰戈爾、笛卡爾、奧巴馬、普京、梅德韋杰夫、薩科奇、馬英九、希拉里、貝盧斯科尼、戈爾巴喬夫、薩達姆、陳水扁、呂秀蓮、謝長廷、張俊雄、蘇貞昌、施羅德、布萊爾、米洛舍維奇、日里諾夫斯基、科爾、阿登納、密特朗、盧武鉉、普羅迪、謝里夫、沙瑪、頌猜、奧爾默特、馬科斯、喬森潘、鐘亞瑟、徐志摩、福樓拜、羅伯斯庇爾、馬志尼、梯也爾、梅特涅學習法律的名人美國第44任總統(tǒng)貝拉克·侯賽因·奧巴馬美國第42任總統(tǒng)比爾·克林頓美國第38任總統(tǒng)杰拉爾德·魯?shù)婪颉じＬ孛绹?7任總統(tǒng)理查德·米爾豪斯·尼克松美國第32任總統(tǒng)富蘭克林·羅斯福美國第30任總統(tǒng)卡爾文·柯立芝美國第28任總統(tǒng)托馬斯·伍德羅·威爾遜美國第27任總統(tǒng)威廉·霍華德·塔夫脫美國第25任總統(tǒng)威廉·麥金萊美國第23任總統(tǒng)本杰明·哈里森美國第22任和第24任總統(tǒng)格羅弗·克利夫蘭美國第21任總統(tǒng)切斯特·艾倫·阿瑟美國第20任總統(tǒng)詹姆斯·艾布拉姆·加菲爾德學習法律的名人美國第19任總統(tǒng)拉瑟福德·伯查德·海斯美國第16任總統(tǒng)亞伯拉罕·林肯美國第15任總統(tǒng)詹姆斯·布坎南美國第14任總統(tǒng)富蘭克林·皮爾斯美國第12a任總統(tǒng)米勒德·菲爾莫爾美國第11任總統(tǒng)詹姆斯·諾克斯·波爾克美國第10任總統(tǒng)約翰·泰勒美國第8任總統(tǒng)馬丁·范布倫美國第7任總統(tǒng)安德魯·杰克遜美國第6任總統(tǒng)約翰·昆西·亞當斯美國第5任總統(tǒng)詹姆斯·門羅美國第3任總統(tǒng)托馬斯·杰弗遜美國第2任總統(tǒng)約翰·亞當斯聯(lián)合國第六任秘書長布特羅斯·布特羅斯-加利

聯(lián)合國第五任秘書長哈維爾·佩雷斯·德奎利亞爾

聯(lián)合國第四任秘書長庫爾特·瓦爾德海姆

聯(lián)合國第三任秘書長吳丹

聯(lián)合國第二任秘書長達格·哈馬舍爾德

聯(lián)合國第一任秘書長特里格夫·賴伊

日常生活中的法律一般意義上的理解：國家制定法具備法律知識，更好地適應現(xiàn)代生活。例如，廣告最終解釋權“本廣告的最終解釋權歸本店（公司）所有”商務部、發(fā)改委、公安部、稅務總局、工商總局等部門聯(lián)合發(fā)布了《零售商促銷行為管理辦法》（2006年10月15日起施行），其中明確規(guī)定：零售商不得以“保留最終解釋權”為由，損害消費者合法權益?！氨Ａ糇罱K解釋權”是單方面的格式合同條款，根據(jù)《合同法》的有關規(guī)定，該條款無效。格式合同《中華人民共和國合同法》第四十一條規(guī)定：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的應當做出不利于提供格式條款一方的解釋格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。”廣告最終解釋權商業(yè)合同的當事人都可以對合同的條款進行解釋，這也是合同當事人的基本權利，從這個意義上來說，商家對廣告享有“解釋權”，《零售商促銷行為管理辦法》也沒有直接否定商家的解釋權利而僅僅規(guī)定不得以此為由損害消費者利益；廣告最終解釋權商家作為格式條款的提供者，在解釋發(fā)生爭議的時候要承擔不利后果，那么基于何種考慮才使得商家采取此類于己不利的措施呢？這就涉及了商業(yè)廣告的背景問題。由于商業(yè)廣告主要是在商家和消費者之間發(fā)生效力，而兩者在信息掌握、經濟實力等方面都存在著嚴重的事實上的不平等，所以立法才在其具體規(guī)定中對消費者有所傾向，合同解釋爭議時不利于商家也是這一立法趨向的表現(xiàn)。在實際的經濟生活中，針對合同條款的解釋爭議，消費者所選擇的首要方式還是直接與商家溝通而不是立刻訴諸司法。這樣，在形式上經過消費者認可的最終解釋權就自然成為商家在與消費者博弈中占據(jù)優(yōu)勢位置的重要手段。看不見的法律在那些司空見慣的場合，諸如：地鐵、超市、影院，與陌生人最普通的接觸--幾句閑聊、相互注視、排隊等候--這種偶然且不疑難問題的人際互動，被一套復雜細微而難以覺察的法律規(guī)則深深影響與支配。這一看不見的法律體系，就是本書的主題：微觀法律，一種非正式的社會規(guī)則。在這本開創(chuàng)性的論著里，瑞斯曼教授援引了大量生活中的真實例子，佐以其他學科的觀點，包括社會學、心理學、政治學以及道德哲學，運用精細的社會觀察來說明微觀法律體系如何在日常生活中發(fā)揮作用。注視是一種懲罰非語言的制裁方式，在日常事件中往往通過重建自我防衛(wèi)機制的方式來運作，這種方式可使社會互動關系在消除惱人的注視行為之后繼續(xù)進行。而言語的制裁由于具有公開性和程度頗高的張力，因此其后果可能會超越當時雙方當事人原有的關系之外；盡管它的效果通常可以遏制冒犯行為，但也可能因此破壞原來事件的關系——《看不見的法律》第35頁法理學的重要性法學中的哲學，研究法學中的共性問題。掌握了法理學，其他部門法的學習將非常順利，因為其中的基本原理都已經了解。天下武功出少林第一章法學與法理學第一節(jié)什么是法學？經典定義：“法學是關于神和人的事物的知識，是關于正義和非正義的科學?！保ㄉ衽c人的事務，正義與非正義之學）

——查士丁尼《法學階梯》什么是法學西方：側重民法：希臘時代就開始中國：側重刑法：始于先秦“刑名法術”律學：法律條文的注釋及個案中的法律應用技術從不同視角分析法學一、法學是一門人文社會學科（學科屬性）法學的定位：1、社會科學2、人文科學3、以上二者兼而有之法學是人文社會科學(1)法學是眾多學科門類中的一種，與理、工、農、醫(yī)、經、哲、史等并列，是一門重要的涉及人類生活的學問。某一大學如果缺少了法學，就缺少了一個學科門類。(2)法學是一門學科意味著它有較為完整的體系，學者們把其稱為法學體系。(3)法學是一門學科，還意味著它不同于自然科學，法學VS自然科學第一，科學是以對客體的觀察、測量、計算等為基礎，立足于觀察問題，而法學作為一種理解性科學，主要在于發(fā)現(xiàn)行為及文本的意義。意義的探尋是法學研究的主題。但“與意義有關的問題，其既不能透過實驗過程中的觀察，也不能藉測量或計算來答復?！彼苑▽W研究“處理的正好不是一些可以量化的問題”。第二，科學反映的是事物的因果律，而法學至多只能反映事物的準因果律。因果律強調的是必然發(fā)生這樣的變量之間的關系，但這對法學來說似乎是難以企及的夢想。第三，科學必須保持價值中立，而法學則難以排斥價值判斷。什么是法學二、研究對象：法律現(xiàn)象各種學者的不同界定（教材第7頁）法律現(xiàn)象恒常意義：指該詞的意義中心。一般認為，立法、司法、執(zhí)法是法律現(xiàn)象，法律規(guī)范、法律體系、法律關系、法律事實是法律現(xiàn)象，法律職業(yè)、法律主體(法官、律師、法院、檢察院等)也是法律現(xiàn)象。流動意義：處在法律現(xiàn)象與其他現(xiàn)象的邊緣，是否屬于法律現(xiàn)象不是很好區(qū)分。比如，公路上行駛的汽車，一般我們都認為這不是法律現(xiàn)象，但是當公路法的制定者要對交通安全最高速度、行駛規(guī)則進行立法時，公路上行駛的汽車應當屬于法學研究的對象——法律現(xiàn)象。恒常意義流動意義法學的研究對象（1）法律制度和規(guī)范以及實現(xiàn)方法的研究。對法律規(guī)范的創(chuàng)立、理解、解釋以及應用是法學研究的核心。我們把其稱為立法學和法律解釋學。（2）法律事實的研究。對法律的事實研究可概括為三個方面，一是關于法律的事實研究，如犯罪學研究；二是法律與社會之間相互作用的法律的事實研究，如法社會學的研究；三是作為對法律比較之補充的事實研究。對法律的事實研究包括程序方向的司法研究和對象方向的(實質法律的事實)研究，后者特別致力于商業(yè)和交易中的組織形式，致力于商業(yè)交易的合同形式和清算形式，致力于有關個人權利的形成。另外還包括對法律經驗的研究，如對司法過程中的法律人智慧的研究。（3）法治與法律價值的研究。“法學不僅應研討法律規(guī)范的內容，還包括其目標、適用形式和作用。”法治是法學研究的永恒主題，但這并不僅僅屬于法學專門研究領域，除法學外，政治學、社會學、經濟學等都要研究這一問題。法律價值是法學各學科都必須注意的問題，盡管有的法學，如分析法學試圖排除法學研究中的道德因素，但那也僅僅是為了研究的深入與方便，并不是像有些人所理解的那樣，認為分析法學不講道德。實際上分析法學派是維護法治，把守法當成最大的道德。法治的實施與法律價值有時會發(fā)生沖突，這正好構成了我們不斷研究的問題。（4）對法律規(guī)范與社會其他現(xiàn)象的相互關系的研究。這屬于法律社會學的研究范疇，是法學最廣闊的研究領域。什么是法學三、構成體系：法學體系多種類型：第一，從各種法律類別的角度，把法學分為國內法學(包括憲法學、刑法學、民法學等)、國際法學、法律史學、比較法學和外國法學；第二，從法律的制定到實施，把法學分為立法學、法律解釋學和法律社會學。第三，從認識論角度可以把法學分為理論法學和應用法學。第四，從法學與其他學科的關系角度，把法學分為法學本科和法的邊緣學科。法學體系的基本分類理論法學：法理學；法學理論部門法學：民法學；刑法學；訴訟法學；國際法學；行政法學；勞動法學；軍事法學……什么是法學四、研究主體：法學家法學家一般是指對法律非常熟悉，并對法律有系統(tǒng)研究的人，他們被公認為法律學者或著作家，對法學理論有系統(tǒng)的著述，在學術方面有較深的造詣，在法規(guī)創(chuàng)立、著名案件的判決，在法史、法理等領域有突出成就從而獲得較高名望或聲譽。法學家是法學研究發(fā)展到一定程度的產物。沒有對法律的深入而有成效的研究就不會有法學家。耳熟能詳?shù)姆▽W家有古羅馬的五大法學家：伯比尼安、保羅、烏爾比安、蓋尤斯、莫德斯蒂努斯；英國法學家布萊克斯東、戴雪、梅因、邊沁、奧斯丁、哈特等，德國法學家普芬道夫、薩維尼、耶林、拉德布魯赫等；美國法學家龐德、盧埃林、卡多佐、德沃金、波斯納等，以及意大利法學家貝卡利亞，奧地利法學家凱爾遜，法國法學家若尼、狄驥等等。法學家的出現(xiàn)應時而生時勢造英雄當前中國的法治進程法學還是指一支研究和應用的隊伍，這支隊伍以法學家和法律家為主干，以我們這些積極參與學習與研究的人為群體，這正是法學生生不息的主體力量。通過學習法律變成法律人。什么是法學總結法學的基本特點一、實用性（客觀外在特征）研以致用、學以致用是法律學人的宗旨。法學研究雖然也像其他學科一樣，是以理論形態(tài)出現(xiàn)的，但目的主要不是為了完善自身的理論體系，而是為了解決現(xiàn)實生活中的各種糾紛，實現(xiàn)人類關于正義、公平、秩序、自由等價值追求。各種法學理論無不圍繞這些法律及其價值的實現(xiàn)而展開。VS文學、哲學、神學、美學幾乎所有法學概念、規(guī)范、原則，都是一種分析、解決法律問題的工具。當然這不是說法學中的每一個結論對每一個案件都是有用的，而只是說千百年來經過法學家的研究的概念和原理，不僅是經驗和智慧的結晶，而且是分析、解釋和解決法律糾紛的工具。像法理中的法律概念、法治原則、法律體系、立法、司法、法律淵源、法律關系，民法中的無因管理、不當?shù)美谭ㄖ械姆缸飿嫵傻?，已經成為我們進行法律思維的根據(jù)。二、關于法律的理解、解釋和應用的學科（內在主觀特征）法學研究的問題實際上是人的問題，而人本身作為一個有血有肉的生命個體，在法律場景中又會因其行為的多樣性而釋放出不同的法律意義。而這些意義是科學和邏輯難以界定的。三、與科學相比較的教義學屬性（依據(jù)）教義學：通常從一個前提出發(fā)，即對一事物不加考慮，而以預賦予之真理加以接受。當代許多法學理論的源頭都是建立在假定的基礎上的。具體表現(xiàn)：各種法律規(guī)范、法律規(guī)則例如死刑什么是法理學基本界定：研究法律中一般問題的學科法學中的哲學概念定型：奧斯丁在其《法理學范圍之界定》一書中，強調法理學只應研究“事實是什么樣的法律”(即實在法)，主張將道德、功利、倫理和正義的模糊概念排除在法理學領域以外。正是由于奧斯丁及其追隨者(如阿莫斯、馬士伯、霍蘭德、薩爾蒙德)的努力和貢獻，法理學才最終作為一個獨立的學科得以存在。法理學的特征一、研究對象研究的對象是一般法，也有人稱之為抽象法。首先是指法的整個領域或者說是整個法律現(xiàn)實，其次還包括古今中外的一切法。但研究的內容并不是一般法的全部，而僅僅是包括在一般法中的普遍性和根本性的問題。一般法（抽象法）的不同表述(1)法的一般理論；(2)一般法；(3)法律現(xiàn)象的共同性問題；(4)法的共性問題和共同發(fā)展規(guī)律；(5)法律的本質和一般規(guī)律；(6)法律的最一般規(guī)律。什么是法理學二、規(guī)則是法理學研究的核心范疇法律中的規(guī)則第一，法律規(guī)則是法律的主要構成要素。第二，法律規(guī)則是構建法律秩序的要素。第三，法律規(guī)則與法治。第四，法律規(guī)則與法治的五個環(huán)節(jié)。第五，規(guī)則與法律的獨立性。第六，規(guī)則是法律的魅力所在。法律中規(guī)則決定了法學對待法律規(guī)則的態(tài)度

法律規(guī)則作為法理學的核心范疇第一，法律規(guī)則是最基本的法律現(xiàn)象。法律規(guī)則的概念能概括法律現(xiàn)象的多數(shù)內容。例如對某一個具體的法律規(guī)定，我們可以把其稱為法律規(guī)則；對立法我們可以稱為立法機關向社會輸入法律規(guī)則；對司法我們可稱為適用法律規(guī)則；第二，法律規(guī)則能統(tǒng)領大多數(shù)法律概念和法學概念。法律規(guī)則是法律關系建立的前提，沒有法律規(guī)則就不會產生法律關系。在法學概念體系中，除了法律規(guī)則外，確實很難找出具有更高且有統(tǒng)領能力的核心概念，所以許多法學家把法律概括為行為規(guī)則的總和。VS權利、義務的概念法理學的體系關于法理學的研究對象的定位，決定著法理學的研究范圍，而法理學的研究范圍影響著法理學學科體系和教材體系的統(tǒng)一。法學研究的轉向（提高內容）轉向的含義：不是徹底拋棄，而是重點轉移解放后法學所形成的傳統(tǒng)第一，偏重階級分析。第二，偏重立法中心主義立場。第三，偏重于整體主義的方法論。一、立法中心主義轉向司法中心主義（研究立場的轉向）立法中心主義的重要意義：首先，只有站在立法者的立場上研究法律，才能使立法者創(chuàng)造出清晰、完整的法律體系；其次，從理論上看，只有站在立法者的立場上，司法者才能把握法律的原意，貫徹立法者的意圖；第三，只有站在立法者的立場，才能在方法論上維護立法者的權威，從而使人民主權的觀念在法律領域得以實現(xiàn)；第四，只有站在立法者的立場上，才能維護法律意義的客觀性，從而保障法治在理論上的成立。從宏觀方面看，立法學可以歸入政治學和社會學的范疇，因為，什么時候立法，立什么樣的法，按照什么原則立法以及為什么進行立法，都是由政治學或社會學加以論證的。因而，法學研究中的立法中心主義