第七章西方國家法

第七章1第一節(jié)近代西方國家法的產(chǎn)生（P107）一、近代西方國家法的產(chǎn)生（一）海商法的興起;（二）羅馬法的復興;（三）資本原始積累的法律。二、西方國家商品經(jīng)濟法的產(chǎn)生（一）英、法兩國商品經(jīng)濟法的產(chǎn)生（二）西方其他主要國家商品經(jīng)濟法的產(chǎn)生2大規(guī)模商品運輸是資本主義生存擴張不可缺少的，在此之前，用馬、牛駕轅的兩輪或四輪車作為運輸工具，會增加商品的成本，像谷類、酒類、食鹽等會增加100％—150％。3意大利人從1100年開始，貿易者駕駛載重200—500噸的船只，往來航海于東地中海和拜占庭、埃及與巴基斯坦之間，費用比陸地運輸少的多。公元十世紀，意大利制定了西歐中世紀第一個海商法，稱為《阿馬爾非法典》。

4在中世紀初期，羅馬法幾乎是默默無聞的，被淹沒達幾個世紀，到了中世紀中期，羅馬法開始復興。羅馬法復興的原因：本身的特點適應了資本主義發(fā)展的需要。首先，羅馬法原先是統(tǒng)一的、擁有世界霸權的帝國的法律，符合了當時市場統(tǒng)一和民族統(tǒng)一的需要；其次，羅馬法是建立在私有制和簡單商品生產(chǎn)關系極為發(fā)達的基礎上的，對這方面的法律關系作了詳盡的規(guī)定的法律；再次，羅馬法代表了相當高的法律文化水平。最根本的原因在于當時資本主義經(jīng)濟的出現(xiàn)和成長需要一種能促進資本主義經(jīng)濟成長的法律。5資本的原始積累是指在資本主義生產(chǎn)方式確立前通過暴力使小生產(chǎn)者同生產(chǎn)資料分離并積累貨幣資本。在西歐，這一過程從15世紀開始，以英國最為典型：主要通過圈地運動，使農(nóng)民成為無產(chǎn)者，并強迫他們到資本家的工廠里去做工。

為了保證工人的來源，封建君主運用法律手段，制定了大量的有利于雇傭制度形成的法律。

1572年伊麗沙白一世時期頒布的法律規(guī)定，凡一切沒有則產(chǎn)而又未受雇傭的人，都是流浪者，要受鞭打、烙印，并押回原地，若三次重犯被捕，就要毫不留情地當作叛國犯處以死刑。在英國每年都有三、四百人因此而被處死。法國也有類似的法律。6第二節(jié)西方國家法的淵源和分類

一、西方國家法的淵源（P111）１、正式意義上的淵源：制定法、條約、經(jīng)認可的習慣。制定法主要包括：憲法、法律、法規(guī)等。7資本主義國家的立法機關：議會！議會所擁有的立法權,包括提出法案(即立法創(chuàng)議權),討論、修改、通過或不通過法案的權力等。議會的立法活動都要經(jīng)過一定的程序。一般說來,立法程序主要是提出、審議和通過法案以及公布法律等幾個階段。美國議會大廈英國議會大廈8

判例普遍的約束力——判例法，正式意義上的淵源（普通法法系）沒有約束力——參照性，非正是意義上的淵源（民法法系）9２、非正式意義上的淵源權威性法學著作，正義和公平等觀念、政策二、資本主義的分類

普通法法系：分為普通法和衡平法。民法法系：公法和私法。10民法是私法中最有代表意義的法，法學界有一種說法：一個國家真正的憲法是民法。把法劃分為公法和私法，這種劃分的價值在于，凡是涉及私領域，國家就要采取一種中立態(tài)度，不介入、不干涉、不提倡、不鼓勵，不評價。如果公權力能做到這一點，公民私權利的發(fā)展就能得到保障。山東大學校長徐顯明11第三節(jié)西方國家法制一、法制的含義（P113)與專制或與人治相對立，主張依法辦事。二、自由競爭時期的西方法制(P113)1、反對封建特權；2、私有財產(chǎn)神圣不可侵犯；3、合同自由；4、無過失不負損害賠償責任。12資產(chǎn)階級啟蒙思想家提出了“天賦人權”，主張人生而平等，資產(chǎn)階級革命勝利后，就以法律的形式確認“人權”為資本主義法律的一項重要原則和內容。如美國《獨立宣言》、法國《人權宣言》都明確宣告：人人生而平等。英國法律史學家梅因

“所有進步社會的運動，到此處為止，是一個‘從身份到契約’的運動”?！嗬?梅因《古代法》什么是身份？

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風能進，雨能進，國王不能進！諺語：AnEnglishman’shouseishiscastle（英國人的住宅乃其城堡）14

2005年4月,本溪市政府以“采煤沉陷區(qū)治理”為名,決定將張劍所居住的長青社區(qū)進行拆遷開發(fā),但張劍等15戶居民發(fā)現(xiàn),開發(fā)并非為了公益,而是要建成豪華別墅群,大家就提出了合理補償要求,因此成了“釘子戶”并多次被開發(fā)商騷擾、毆打甚至強行扒房。5月14日,開發(fā)商糾集多人闖入張家驅趕其家人并毆打張劍本人。張劍奮起反抗,持刀將其中一名侵害者刺傷并致其搶救無效死亡。

1926年黑人亨利·史威特槍殺騷擾其住宅的白人一案，無罪判決一舉確立了美國的住宅不受侵害以及公民在家中行使無限防衛(wèi)權的法律準則。15美國對家的觀念不亞于英國，一位中國學者在研究美國憲政時為下面的案例所觸動：“有一年，紐約市警察局得到線索，說在某公園一只廢棄不用的垃圾箱里藏有一些違禁物品，他們自然就想也沒想撬開了垃圾箱，結果發(fā)現(xiàn)里面果真有一些違禁物品。但事情的蹊蹺在于，里面同時也發(fā)現(xiàn)一個常年住在其內的老乞丐。紐約市警察局因此被告上法庭。16生活在1804年法國人會受一部法律的重要影響。宣布私有財產(chǎn)神圣不可侵犯，規(guī)定：“土地所有權包括該土地上空和地下的所有權”。17三、資本主義壟斷時期的西方國家法制(P114)

由于壟斷帶來一系列現(xiàn)代社會問題，法律也同國家權力政策一樣相應采取積極干預的態(tài)度。18第四節(jié)法系一、法系的概念(P116)（一）概念：是由若干國家和特定地區(qū)具有某種共性或共同傳統(tǒng)的法律體系的總稱。

注意的問題：

1、法系不是一個國家法律的總稱；2、法系是一個比較法學上的概念（統(tǒng)一、差異性）3、法系與社會制度不同；4、同一標準，時代不同，一國的法律可劃歸不同的法系。

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（二）分類：

1、民法、普通、社會主義和其他法系（法國學者勒內·達維德）。

其他法系指伊斯蘭教法系、印度教法系、猶太教法系、遠東（中國、日本）和非洲各國法系。2、世界五大法系：中華法系、大陸法系、英美法系、伊斯蘭法系、印度法系。

20就兩大法系上看，早期大陸法系處于核心地位，英美法系處于邊緣地位，后來英美突起，挑戰(zhàn)了大陸法系的地位。法系間差距日益縮小，但差異還是存在的，并且會延續(xù)下去。中國到底是什么法系？

我國傾向于大陸法系，我們之所以選擇大陸法系，是因為中華民國初年要變法圖強時，要學習外國強國的法律，而學習，當然學習成文法比較快，所以選擇大陸法系的成文法？

21中國法律制度具有鮮明的特點：1、民刑不分；2、禮法結合，倫理主義；3、專制主義皇權至上。22

例如在清朝時期，就只有一個“大清律例”管理所有的人民生活。如果公民和公民之間發(fā)生財產(chǎn)糾紛，若不和解，到時候上了官府，違反法律的那一方可能還會受到大刑。在現(xiàn)代法律體系下，人民和人民的財產(chǎn)糾紛，是民法要管理的。23中國將儒家思想作為法律的指導思想?？鬃铀珜У摹岸Y教”直接規(guī)定在封建社會的法典中。2408年司法考題55.法系是法學上的一個重要概念。關于法系，下列哪些選項是正確的?A.法系是一個比較法學上的概念，是根據(jù)法的歷史傳統(tǒng)和外部特征的不同對法所作的分類B.歷史上曾經(jīng)存在很多個法系，但大多都已經(jīng)消亡，目前世界上僅存的法系只有民法法系和普通法系C.民法法系有編纂成文法典的傳統(tǒng)，因此，有成文法典的國家都屬于民法法系D.法律移植是一國對外國法的借鑒、吸收和攝取，因此，法律移植是法系形成和發(fā)展的重要途徑AD25二、兩大法系的形成(P117)

(一）民法法系以羅馬法為基礎而發(fā)展起來的法律的總稱。

屬于該法系的國家和地區(qū)以法德為代表的很多歐洲大陸國家，包括意、荷、西、瑞、奧、葡等，甚至擴大到它們的殖民地國家和地區(qū)。

民法法系還有一些不同的名稱：

26第一，由于民法法系是在羅馬法基礎上發(fā)展起來的，因此，民法法系也被稱為“羅馬法法系”。大陸法系和英美法系有一個重要的區(qū)分，就是其法的來源。有一句名言曾說，羅馬三度征服世界：第一次用武力，第二次用宗教，第三次用民法。遠從羅馬時期的《查士丁尼法典》開始，大陸法系的傳統(tǒng)民法就一直受到其影響，乃至后來的《拿破侖民法典》等等，都有軌跡可循。27第二，由于民法法系是在西歐大陸國家中出現(xiàn)和發(fā)展起來的，所以，民法法系也被稱為“大陸法系”。大陸法系這一名稱首先在英國法學中使用，以強調英國法不屬于該法系，在我國法學著作中直到現(xiàn)在還沿用。但在西方法學著作中，這一名稱已很少使用，主要理由是屬于民法法系的國家早已不限于歐洲大陸。28第三，因為民法法系國家的法律制度主要是以法典為表現(xiàn)形式，所以，它也被稱為法典法系。29第四，在一些比較法學者那里，民法法系也被稱為羅馬一德意志法系。大陸法系包括兩個支系：法國法系和德國法系。法國法系是以1804年《法國民法典》為藍本建立起來的，它以強調個人權利為主導思想，反映了自由資本主義時期社會經(jīng)濟的特點。德國法系是以1896年《德國民法典》為基礎建立起來的，強調國家干預和社會利益，是壟斷資本主義時期法的典型。30（二）普通法法系1、概念：以英國普通法為基礎發(fā)展起來的法律的總稱。該法系也稱為：英美法系、判例法系。

這一法系的范圍除英國外主要是英國的殖民地、附屬國的許多國家和地區(qū)，包括美國、加拿大、印度、澳大利亞、新加坡、馬來西亞等國。312、普通法法系的產(chǎn)生和形成

普通法特指英國歷史上形成的法律，它不同于與根本法對稱的普通法。1066年，位于法國北部的諾曼人在威廉公爵的率領下征服了英國。這次入侵完成了英國封建化的過程。國王派遣法官到各地巡回審判，辦案除依據(jù)國王的詔書外，還依據(jù)當?shù)氐牧晳T。法官定期集中在中央機關討論一些案例，巡回法官在審判時按國王的意旨統(tǒng)一解釋和適用各地的習慣法，由此形成一種在全國通用的法律，稱作普通法。

這種習慣法是法官通過判決宣布的，存在于判決之中，表現(xiàn)為判例的形式。323、衡平法的興起（與普通法的關系）(1)普通法的缺陷：

在訴訟程序方面采取嚴格的訴訟形式主義；

在內容上，救濟方法的有限性，只能對現(xiàn)實的損害進行賠償。

33(2)衡平法的原則

凡在普通法法院不能得到救濟者，都可以以要求正義的名義，直接訴至國王。國王委任秘書處主管大臣以“國王良心的保護人”的身份審理案件，判決則以國王的名義簽發(fā)。秘書處就成為一個內設有“法院”的類似獨立的司法機關，后來的衡平法院。（楊心宇主編《法理學研究：基礎與前沿》

復旦大學出版社）34三、兩大法系的比較（P118）１、在法律淵源上

：

民法法系：制定法是最主要的法律淵源。

判例不是正式意義上的淵源，不存在判例法。

在普通法法系：主要包括判例法和制定法。

判例法是普通法法系國家最重要的法律淵源。判例法一般是指高級法院的判決，對其他法院(或甚對本院)以后的審判來說，具有作為一種先例的約束力。判例法的基礎是“遵循先例”的原則。35２、在司法上：

民法法系：依賴法典，法官只能適用法律，不能創(chuàng)造法律；普通法法系：遵循先例，還可在無先例遵循的情況下創(chuàng)造新的判例。

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法官審理案件時，從規(guī)則和原則的一般規(guī)定結合當前案件中的事實，得出案件的判決。37

法官審理案件時，需要從有約束力的先例中發(fā)現(xiàn)可以適用于當前案件中的相似判例，并從中總結出一般性規(guī)則或原則，再用以指導當前案件的判決。

在事實明晰的情況下，民法法系雙方律師爭論的焦點是適用什么法律，而普通法法系則是圍繞著本案究竟應該適用于哪一類先例及其原則來進行。

利弊分析：民法法系可能出現(xiàn)同案不同判的情況；普通法法系尋找案例比較復雜。

38３、在法典編纂上：民法法系：實行法典化。

如《法國民法典》、《德國民法典》等。

普通法法系：法律規(guī)范反映在法官的判決之中，傳統(tǒng)上不實行法典化。

如英國的婚姻訴訟法、家庭贍養(yǎng)法、離婚改革法等。39４、在法律分類上：民法法系:公法和私法。

普通法法系:普通法與衡平法。

40５、在訴訟程序上：

民法法系：以法官為中心傾向于職權主義什么是“主義”？普通法法系：以原被告為重心，傾向于當事人主義。民法法系：由法官和陪審員組成法庭

普通法法系：實行陪審團制度。41當事人主義：交互詰問職權主義：法官糾問42案例l(截選)(B市甲區(qū)人民法院，法官u，女方因家庭暴力起訴離婚):原告:我要求離婚，依法分割財產(chǎn)。法官:那孩子呢。(升調)原告:孩子……我還是想要的。法官:但你訴訟狀上寫的是讓男方撫養(yǎng)。原告:那是因為我單位發(fā)不出工資，無力撫養(yǎng)孩子。法官:那你還是堅持讓被告撫養(yǎng)孩子?(升調)原告:……嗯法官:原告你對分刻財產(chǎn)有什么要求?原告:家里有一輛客貨兩用的小貨車、彩電、洗衣機、還有冰箱……法官:這些你都想要嗎(升調)?原告:……(無應答)法官:你們的共同財產(chǎn)還有什么?原告:就是小貨車、彩電冰箱什么的。法官:那你是不是都想要啊?(升調)原告:……我也不是都要，一人一半吧。法官:那你想要什么?(升調)原告:……這個……就要那輛車吧。43案例2(截選)(A市某區(qū)人民法院，法官r):案情簡介:男方半年前因雙方性格不和起訴離婚，女方不同意，考慮到雙方?jīng)]有重大矛盾，法院沒有判離。半年后女方卻到法院起訴離婚(女方表示上次離婚不成后，男方責其離家，致使其半年來一直在外租房居住，且無機會與男方溝通)，雙方在對產(chǎn)分割上存在爭議。女方表示可以搬離原住房，但要求男方給予一定補償，男方不同意。而在男方申請離婚期間，女方先掛失了部分共同存款(幾萬元)，后又聲明這些錢已經(jīng)“花光”。女方明顯存在轉移、隱藏、毀損共同財產(chǎn)的嫌疑。44(以下是法官與男方的對話—女方在外等候)法官:你干嘛等法院判，法院判的話，她就有一部分居住權了。被告:可她提的要求，我根本無法辦到。法官:那就把她花的錢作為補償，房子還是由你來居住，如果她還有異議，再協(xié)商稍稍給她一定補償。被告:那行，我同意。

45(以下是法官與女方的對話—男方在外等候)法官：房子由他來居住，折給你的錢就由你的那筆花費來抵償。原告：那房子他還是應該折給我一定份頗的。法官:你要知道，你的那筆花費只能作為你的個人財產(chǎn)，不可能分割了。說點不好聽的，你那就屬于轉移和消滅共同財產(chǎn)。原告：可他交的房費是我們的共同財產(chǎn)，那房費還是很可觀的。法官：……要不然等法院列，看法院如何認定你的那部分個人消費。如果認定你是毀損共同對產(chǎn)，那你不但分不到財產(chǎn)，而且可能還要你做賠償。原告:能不能讓他稍微折一些給我。法官:要不然就這樣，等法庭判吧。原告:……要不……就這樣吧。法官:如果這樣的話，就只是一個離婚問題了。那把被告叫進來吧。雙方離婚，分割財產(chǎn)，房屋由被告居住，原告的花費就作為房及折款的補償。46這一調解過程鮮明地體現(xiàn)了我國目前民事訴訟體制中“調審結合”模式的權主義色彩。在這種“調審結合”模式中，法官充當調解人，完全處于主導和控制地位，可以輕易削弱或消解當事人的要求。很難區(qū)分法官的職權者角色與中立調解人角色，加上其自身法律知識和信息掌握上的劣勢，使之很難拒絕法官的調解建議，即便這些建議有違自己的意志同時，調解過程還存在違法傾向，表現(xiàn)為“感性化調解、強迫或變相強迫調解、懲罰性調解、誘導性調解等等。法官與女方當事人的對話，體現(xiàn)出其誘導甚至變相強迫的策略。47普通法法系：一起毆打警官妨礙公務的訴訟原告律師先說道：某月某日半夜三更，警官某某在一條單行道的小巷里巡邏，迎面開來了一部汽車，因為是單行道，警官自然有權請駕駛員停車。當駕駛員搖下車窗時，警官聞到很重的酒味，于是請他下來做酒精測試。駕駛員下車后不但粗話罵人而且態(tài)度惡劣，警官說如你再不合作我就要把你帶到警局去。結果被告一拳打了過來，把警官的鼻子打出血來，有相片為證。48

被告律師也有說辭：被告當天跟朋友在酒吧里多喝了兩杯，回家晚了有點心急，所以想找近路回去，沒想到開進了一條單行道。因為巷子小，退出去不容易，只好往前開，沒想到遇到了警車。警察一過來就命令被告雙手抱頭搜身檢查，然后要用手銬銬他，被告覺得沒這必要所以拒絕，沒想到警察此時將警車中的警犬放出，把被告咬得體無完膚?；靵y中將警察打傷，也有相片為證49

律師問：你為什么放狗咬人?答：被告體重是我的兩倍，沒有警犬協(xié)助，完全沒辦法制伏被告。原告律師問：被告除了喝酒，有可能吸過毒品嗎?被告律師立即站起來說：我抗議，對方故意誤導。法官說：overrule(不準問，問題無效的意思)。

50普通法法系的陪審團：組成：12名正式陪審員和2名候補陪審員；陪審團排斥法律專業(yè)人士參加（常識比專家觀點可靠）同類審判。作用：負責認定事實（有罪無罪）。法官作出法律上的結論（判決）。民法法系：法庭由法官和陪審員共同組成。作用：人民陪審員在辦案過程中和審判員享受的權利和承擔的義務是一致的。我國從2005年5月1日起，陪審員經(jīng)培訓后上崗。51陪審員與陪審團的區(qū)別：

1、以個人名義還是以團體名義；2、權限不同。是陪審團好還是由專業(yè)法官來審理好呢？由法官審理的話，難免會有法官濫權的情形出現(xiàn)。但是優(yōu)點在于法官較專業(yè)，也不會感情用事。而陪審團的好處是一般不會獨裁，但是卻可能受到律師影響操縱，且成本高。52

美國知名法律電影《失控的陪審團》，這是一場對抗美國槍支公司的訴訟，涉及高額賠償?shù)拿袷略V訟，且若求償成功，將會形成判決先例，該公司后繼會有更多的訴訟，他們覺得花大價錢請專家擺平陪審團。在陪審團選出來之后，努力刺探每個陪審員的隱私，然后加以施壓，以確保陪審員會投下有利于槍支公司的決定。53

嫌疑人在出庭時的服裝很重要，在美國影片《一級恐懼》中，庭審前辯護律師會見嫌疑人，一見面就問嫌疑人的著裝尺寸，面對一樁謀殺重罪的指控，辯護律師關注這一衣著