死者法律地位芻議

精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔死者法律地位芻議目錄：1、死者法律地位芻議2、非婚生子女的法律地位與保護死者法律地位芻議——以國外的死者形象權(quán)制度為主要考察對象崔拴林南京師范大學法學院講師關(guān)鍵詞:死者法律地位/形象權(quán)/近親屬權(quán)利保護說/利益平衡內(nèi)容提要:在我國民法學界，就死者是否享有人身權(quán)(乃至是否享有主體資格)的爭論而言，主要存在“死者權(quán)利保護說”、“死者法益保護說”、“人格利益繼承說”、“近親屬權(quán)利保護說”等觀點。其中，“近親屬權(quán)利保護說”最具邏輯上的說服力和實際上的可操作性。無獨有偶，在英美法系和大陸法系諸國，在關(guān)于保護和利用死者(生前)形象所涉及的“死者形象權(quán)(或死者人格權(quán))”問題上，也存在著死者是否享有權(quán)利的爭論，“近親屬利益保護說”以及相應的平衡相關(guān)法律主體(不包括死者在內(nèi))之利益的思想同樣是我們在分析“死者形象權(quán)(或死者人格權(quán))”問題時應堅持的立場。一、問題的提出本來，自然人的主體資格終于自然人的死亡是自然人主體資格制度的基本原理和規(guī)定。[1][2]但是在自然人死后，其生前的姓名、肖像、名譽、隱私、形象以及著作權(quán)中的精神權(quán)利等死者生前的人身權(quán)益應該如何被保護并合理利用呢?這一問題引發(fā)了國內(nèi)外關(guān)于死者之法律地位——亦即死者是否仍然擁有相應的主體資格和權(quán)利——問題上的爭議。在我國民法學界，就死者是否享有人身權(quán)(乃至死者是否享有主體資格)的爭論而言，主要存在“死者權(quán)利保護說”、“死者法益保護說”、“人格利益繼承說”、“近親屬權(quán)利保護說”、[3]“死者生命痕跡保護說”、[4]“近親屬利益關(guān)聯(lián)說”[5]等觀點。其中，“近親屬權(quán)利保護說”最具說服力，為本文所贊成。[6]根據(jù)該說，只要進行恰當?shù)姆山忉?，就可以在遵循“死者喪失?quán)利能力”這一民法基本原理的前提下，在他人侵害死者生前人身權(quán)益時，對死者近親屬給予充分和合理的法律保護;另一方面，在法律上沒有必要給予死者的生前人身權(quán)益以獨立的保護，比如，可以通過社會自身的良好機制(而非通過確立死者的“名譽權(quán)”)來維護對死者的正當評價，而如果承認死者享有人身權(quán)(乃至享有相應的權(quán)利能力)則會在理論上和實踐上造成諸多難題和混亂，所以，死者并不享有相應的人身權(quán)，死者并無權(quán)利能力的原理和制度也就仍然是合理的。無獨有偶，國外也存在涉及死者法律地位的法律問題，除了侵害死者生前的名譽和秘密等所涉及的死者是否享有人格權(quán)的問題以外，[7]有關(guān)保護和利用死者(生前)的形象所涉及的死者的形象權(quán)(或相應的人格權(quán))問題也是法律界人士爭論的一個焦點。形象權(quán)(rightofpublicity)指自然人將其姓名、肖像、聲音以及其它足以識別其身份或形象的要素或特征，利用在商業(yè)上，從而獲得經(jīng)濟利益的權(quán)利。第三人未經(jīng)本人同意，擅自在商業(yè)上使用本人的身份或形象要素，即侵害了本人的形象權(quán)。[8]形象權(quán)得以產(chǎn)生和發(fā)展的一個重要現(xiàn)實根源是：由于當代數(shù)字(影像攝制)技術(shù)的發(fā)展，已逝名人(尤其是影視明星)可以通過這種技術(shù)重新出現(xiàn)在銀幕上，對于攝制方來說，這樣做就不會產(chǎn)生大筆演出薪酬以及其他因演出事宜所致的種種煩瑣。這就產(chǎn)生了相應的法律問題：數(shù)字影像攝制技術(shù)可能侵犯已故明星的形象權(quán)，或者在加拿大會引起“濫用人格(misappropriationofpersonality)”[9]的行為。如果這種形象權(quán)或人格權(quán)可以在權(quán)利人死后遺留給其繼承人(或者說形象權(quán)可以被“繼承”)，就存在著可以向名人之數(shù)字形象的制作者要求賠償?shù)氖芎Ψ?如果不存在死者的權(quán)利(post-mortemrights)(或者說形象權(quán)不能被“繼承”)，則演員的數(shù)字影像在其死后就屬于公共財產(chǎn)(publicdomain)，就可以允許數(shù)字影像制作者有自由行動權(quán)。[10]在此需要強調(diào)的是，在國外的形象權(quán)制度和學說中，形象權(quán)的“可繼承性(inheritability)”問題同時涉及是否承認死者仍然享有形象權(quán)(或相應的人格權(quán))的問題。簡言之，如果認為自然人的形象權(quán)在權(quán)利人死后不會發(fā)生是否可以繼續(xù)存在的問題，實際上就是認為死者不享有權(quán)利，因而形象權(quán)隨著權(quán)利人的死亡而消滅。如果認為自然人的形象權(quán)可以在權(quán)利人死后遺留給其繼承人(或者說形象權(quán)可以被“繼承”)，或者規(guī)定形象權(quán)在權(quán)利人死亡后還可以存續(xù)一定期限的，實際上往往就是認為，死者仍然可以享有形象權(quán)(或相應的人格權(quán))，死者的繼承人只不過是在代替死者“行使”這種權(quán)利，本文以下介紹的美國成文法、加拿大成文法中的相關(guān)制度以及牙買加普通法和法國1997年的相關(guān)判例都證明了這一點。所以，我們不能把有關(guān)“形象權(quán)(或相應的人格權(quán))可以繼承(publicity/personalityrightsaredescendible)”的法律規(guī)定(或?qū)W術(shù)觀點)一概理解為“形象權(quán)(或相應的人格權(quán))的主體由已故的權(quán)利人變更為死者的繼承人”(就像理解死者遺產(chǎn)的“繼承”那樣)，這一點不可不察!所以，國外有關(guān)死者的形象權(quán)(或相應的人格權(quán))的法律規(guī)定、判例和學說首先涉及已故名人是否享有形象權(quán)(或相應的人格權(quán))的問題，同時也就涉及死者是否仍然享有權(quán)利乃至主體地位的問題。本文下面就首先介紹英美法和大陸法諸國在死者之形象權(quán)或人格權(quán)問題上的相關(guān)制度和觀點，然后再以上述死者法律地位問題上的“近親屬權(quán)利保護說”為立論依據(jù)來分析這些制度和觀點所涉及的死者是否仍然享有權(quán)利(以及主體資格)的問題。二、國外涉及死者之法律地位的權(quán)利制度簡介：以形象權(quán)制度為主的考察(一)美國有關(guān)死者之形象權(quán)的制度美國法院創(chuàng)立了基于個人形象(likeness)的形象權(quán)，以保護其免于遭受第三人的商業(yè)性利用。法院在發(fā)展形象權(quán)制度時，自由地類推財產(chǎn)法、隱私權(quán)法、著作權(quán)法等來設(shè)計形象權(quán)的規(guī)則。美國的一些州現(xiàn)在既通過普通法也通過制定法認可了自然人死后的形象權(quán)。[11]加利福尼亞州是美國的電影制作中心，對于已故電影明星的最重要的法律保護也是加州民法典提供的。[12]1999年通過的《Astaire名人保護法》(AstaireCelebrityProtectionAct)修正了加州民法典的做法，在兩個主要方面擴大了對“已故名人之權(quán)利(deceasedcelebrities’rights)”的保護。首先，該法將死者形象權(quán)的存續(xù)期限從死后50年擴展到70年。其次，根據(jù)該法，不論在有關(guān)名人死亡時其后裔住所是否在加州，只要違反該法的行為發(fā)生在加州，死者的后裔都有訴訟資格。不過，該法也在娛樂、戲劇、文學或音樂作品方面規(guī)定了豁免，通過列舉說明該法僅禁止對死者形象的商業(yè)利用。[13]另外，美國目前也有其他的州在立法上明確規(guī)定了形象權(quán)在權(quán)利人死后的存續(xù)期間，比如，奧克拉合馬州為100年，德克薩斯州為50年，佛羅里達州為40年，維吉尼亞州為20年，田納西州為10年(但若形象權(quán)被利用則可以延展保護期間)。[14](二)加拿大有關(guān)死者之人格權(quán)的制度1.加拿大普通法上的情況加拿大利用了“濫用人格”的制度作為保護名人形象權(quán)的基本手段。據(jù)此，加拿大確立了死者人格權(quán)制度來保護名人死后的形象不被濫用。在GouldEstatev.StoddartPublishingCo.一案中，已故鋼琴家GlennGould的照片被使用在其未經(jīng)授權(quán)的傳記中。雖然上訴法院最終直接基于侵犯著作權(quán)(而非濫用人格)判決了此案，但就死者是否享有人格權(quán)這一問題而言，法院認為：不列顛哥倫比亞省(BritishColumbia)的《隱私權(quán)法》[15]、紐芬蘭省(Newfoundland)的《隱私權(quán)法》[16]和薩斯喀徹溫省(Saskatchewan)的《隱私權(quán)法》[17]不承認死者之人格權(quán)的成文法并未影響到普通法，普通法中的濫用人格制度不應受到成文法的影響。所以，死者仍然可以享有應予保護的形象權(quán)。值得注意的是，在該案中，法院回避了死者形象權(quán)的確切存續(xù)期間的問題，不過，法院提出，如果存在此等存續(xù)期間，它肯定要比Gould已經(jīng)去世的14年時間長。[18]2.加拿大成文法對已故名人的保護(1)商標法《加拿大商標法》向來保護名人的形象。不過，該法第9節(jié)第1條第10款明確限制了對于與生者的肖像、簽名等人格利益相似的商標的保護，這一款是經(jīng)常用到的。就死者之人格利益的保護而言，該法第9節(jié)第1條第11款禁止創(chuàng)設(shè)由“任何生者的或已故但未逾30年之死者的肖像(Portrait)或簽名”構(gòu)成的商標。[19](2)隱私權(quán)法馬尼托巴省是唯一一個沒有在其《隱私權(quán)法》中明確規(guī)定對自然人人格權(quán)的保護終結(jié)于自然人的死亡的省份，該《隱私權(quán)法》也關(guān)注侵犯隱私權(quán)對于受害人之家庭帶來的影響，據(jù)此，該法規(guī)定隱私權(quán)是可以繼承的。不過，該法同時限制了死者之隱私權(quán)的存續(xù)期間，申言之，受害者/死者的隱私權(quán)僅可擴展一代，即死者的子女可以行使該權(quán)利，孫子女則不可。[20]《魁北克民法典》第3條明確規(guī)定人格權(quán)不能轉(zhuǎn)讓。不過，該法典曾經(jīng)明確規(guī)定隱私權(quán)可因死亡而移轉(zhuǎn)，第35條規(guī)定：“除了法律的授權(quán)，任何人不能在未經(jīng)得本人或其繼承人同意時侵犯他人的隱私?！盵21]B.W.Gray和DavidCollins等學者指出，根據(jù)魁北克的法律，在自然人死后發(fā)生的訴訟中，死者的繼承人可以代表死者請求賠償。他們還認為，《魁北克民法典》第35條也可以適用于自然人死后發(fā)生的侵害死者名譽的情形。這種對于死者權(quán)利的保護即使不能由死者的所有后代來實施，也至少應由其近親屬來實施。[22]在加拿大法律界人士DavidCollins看來，馬尼托巴省和魁北克省的法定的死者隱私權(quán)制度也許僅適用于商業(yè)性利用死者隱私的場合。[23](三)牙買加普通法對死者之人格權(quán)的保護在所有普通法國家，司法上最堅定地支持有關(guān)死者人格濫用制度的判決也許就是由牙買加高等法院作出的。在RobertMarleyFoundationv.DinoMichelleLtd.一案中，法院確認了施加于已故音樂家BobMarley的面部形象的行為。ClarkeJ.認為，當Marley的面部形象被商業(yè)性地利用時，他(生前)的良好意愿(goodwill)就被侵犯了。法院也宣稱BobMarley享有使用其姓名、形象和肖像的專屬權(quán)，該權(quán)利可以商業(yè)性地利用，且在Marley死后仍然存在。這個案例被寄予了廣泛影響該國國內(nèi)法院的厚望。上述判例的支持者認為，正如自然人生前商業(yè)性地利用其肖像的能力是一種財產(chǎn)權(quán)，死后也應當是一樣的。否則，名人活著時簽訂的現(xiàn)存合同的價值就要大打折扣了，換言之，名人生前所簽合同可能不會給他帶來多大收益，因為有些想使用其形象的商人(如電影公司)會抱著“活著請不起，那就等你死”的想法，等名人死后免費使用他的形象。[24](四)法國的形象權(quán)制度總體上看，法國法院認為形象權(quán)兼有人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的屬性。[25]形象權(quán)的可繼承性問題在法國形象權(quán)制度中一直存在爭議，這一問題同時涉及死者是否仍然可以享有形象權(quán)的問題。在最初否認形象權(quán)的可繼承性以后，法國法院最后看起來是轉(zhuǎn)向認可該權(quán)利能夠繼承的觀點了。1.認為死者不享有形象權(quán)因而認定該權(quán)利不能繼承的判例在SocieteBonnetv.SocieteCashartUnitedDiffusionModerne一案中，法院認為：形象權(quán)是一種人格權(quán)，隨著權(quán)利人的去世而終結(jié)。死者的繼承人有權(quán)基于自己對死者的追憶遭到侵害的理由而反對他人對死者形象的未經(jīng)授權(quán)的使用，但他們不能將此等權(quán)利給與第三人。所以，沒有死者或其繼承人的在先同意，不得商業(yè)性地利用死者的形象。雖然否認形象權(quán)之可繼承性的基本原因是該權(quán)利只屬于在世的人，但死者的繼承人可以對于濫用死者生前或臨死時之形象的第三人主張自己的人格權(quán)則是一直被承認的。法院確認了死者的親屬可禁止他人取得和使用其親戚臨死之形象的權(quán)利，以保護自己對于死者的追憶。[26]2.認為死者享有形象權(quán)因而認定該權(quán)利可以繼承的判例在1997年發(fā)生的BertandBlieretBrigitteBlierv.BNP,EURORSCGFrance,GaumontetAnnetteBlier一案中，法院則明確認為死者可以享有權(quán)利。該案涉及已故表演藝術(shù)家之鄰接權(quán)可以繼承的法律規(guī)定——《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第L212-2條，根據(jù)該條，表演藝術(shù)家的其姓名、表演身份和表演受尊重的權(quán)利可以由其繼承人繼承，以確保已故藝術(shù)家的表演和對死者的紀念得到保護。審理該案件的法院對這一條規(guī)定作了如下解釋：“已故藝術(shù)家之表演和人們的紀念受到尊重之權(quán)利的可繼承性基于‘死者延續(xù)原則(theprincipleofacontinuationofthedefunct)’。因此，繼承人不可以為了保護他希望人們所獲得的他的形象，而為了他自己的利益來行使該權(quán)利，他僅可以為了已故藝術(shù)家的利益來行使該權(quán)利?！睋?jù)此，法院明確認定了死者仍然享有形象權(quán)。[27]三、死者形象權(quán)(或死者人格權(quán))制度和學說之分析(一)死者不應享有形象權(quán)(或人格權(quán))——以“近親屬權(quán)利保護說”為立論依據(jù)通過考察上述國外形象權(quán)(或與死者相關(guān)的人格權(quán)——如加拿大成文法中的相關(guān)制度)制度和學說的概況，可以看到，是否可以自由地商業(yè)性地利用已故名人(尤其是影視明星)的形象，是確立形象權(quán)制度(或規(guī)定與死者相關(guān)的人格權(quán)制度)以及判斷其可繼承性問題的一個重要原因。而形象權(quán)(或相關(guān)的人格權(quán))是否具有可繼承性，換言之，形象權(quán)(或相關(guān)的人格權(quán))是否可以出于保護已故權(quán)利人的人格利益的原因而繼續(xù)由權(quán)利人的繼承人來行使，特別是，形象權(quán)中包含的財產(chǎn)權(quán)(亦即許可他人商業(yè)性地使用其形象的權(quán)利)是否可以繼續(xù)由已故名人的繼承人來行使，就成為形象權(quán)制度爭論的一個焦點。實際上，探討形象權(quán)(或相關(guān)的人格權(quán))的可繼承性問題，無非是要在利用死者生前形象(或相關(guān)的人格利益)的相關(guān)主體(如電影公司等商事主體和科技、藝術(shù)工作者)和死者的繼承人之間達成某種利益平衡的政策考量的體現(xiàn)。申言之，如果已故名人生前商業(yè)性地利用或行使過其形象權(quán)(或相關(guān)的人格權(quán))，則此等商業(yè)利用的收益可能會作為一部分遺產(chǎn)而被其繼承人繼承。如果名人生前并未商業(yè)性地利用過其形象，在其死亡時如果其形象權(quán)(或相關(guān)的人格權(quán)，如法國法中表演藝術(shù)家的精神權(quán)利)就隨之消滅了，不能由其繼承人來行使，則如果某個商事主體(如電影公司)商業(yè)性地利用了該名人的生前形象(制作死者的“活生生的”數(shù)字形象也是基于對其生前形象的利用才能完成)并且獲得了巨額利潤(因為制作數(shù)字形象很可能要比真人演出的成本更低、效率更高)，而已故名人的繼承人只能眼巴巴看著“肥水流到外人田”，那么，這對該名人的繼承人來說，可能就是不太公平的。同理，利用死者生前形象(或相關(guān)的人格利益)的權(quán)利一概由死者的后代壟斷，也不合理，正如有學者指出的那樣：“為什么‘魯迅’名字的商業(yè)價值只應當由魯迅的親屬獨占?無論如何，這是一個需要充分論證的問題，死者親屬絕不存在‘當然’應當繼承的理由。”[28]所以，形象權(quán)(或相關(guān)的人格權(quán))的可繼承性問題以及可以繼承的形象權(quán)(或相關(guān)的人格權(quán))的存續(xù)期間問題還是針對著如何平衡現(xiàn)實法律主體之間的利益的問題而產(chǎn)生，而不是針對著死者的法律主體地位不滅、如何維護死者自身的權(quán)利的問題而產(chǎn)生。本文的這一結(jié)論可以得到上述國外形象權(quán)制度中的一些規(guī)定和判例的支持，茲分述之：一、在法國的SocieteBonnetv.SocieteCashartUnitedDiffusionModerne一案中，法院認為：自然人的形象權(quán)因權(quán)利人的死亡而消滅，所以，否認形象權(quán)之可繼承性的基本原因是該權(quán)利只屬于在世的人。不過，法院確認了死者親屬基于保護自己對死者的追憶而禁止他人取得和使用其親戚臨死之形象的權(quán)利，并認為這是死者親屬的人格權(quán)。法院的這一觀點顯然就是在保護死者生前/臨死形象問題上的“近親屬利保護說”的體現(xiàn)!二、加拿大的不列顛哥倫比亞省、紐芬蘭省和薩斯喀徹溫省的《隱私權(quán)法》不承認自然人死后的人格權(quán)。這顯然與死者因喪失主體資格而喪失享有任何權(quán)利之可能的原理相一致。三、美國一些州對于自然人死后形象權(quán)之存續(xù)期間的規(guī)定，《加拿大商標法》第9節(jié)第1條第11款對于自然人死后30年內(nèi)其生前肖像和簽名不得構(gòu)成商標的規(guī)定，以及加拿大馬尼托巴省的隱私權(quán)法關(guān)于自然人死后隱私權(quán)的存續(xù)期間所受限制的規(guī)定，不應理解為就是承認了死者有一定年限的主體資格(因而還能享有相應的形象權(quán)和人格權(quán))，否則就會在邏輯上產(chǎn)生無法回答的一個問題：死者為何在死了若干年內(nèi)有主體資格，過了這個期限又沒了呢?難道過幾十年相當于再“死”一次，“徹底”死了，所以又一次“徹底喪失”了主體資格?所以，所謂“死者之形象權(quán)(或人格權(quán))”的提法，只是一個方便的說法，是為別人劃定行動邊界(亦即任何他人都不得濫用死者生前的人格利益而為自己牟利)的說法，此等“權(quán)利”范疇并不包含“主體利益”的要素，因為死者并沒有自身的“利益”可言，因而完全不能和本來意義上的“權(quán)利”范疇相提并論，[29]反倒是只有為別人劃定了義務(wù)的意涵!所以，所謂“保護死者的形象權(quán)(或人格權(quán))”的實質(zhì)目的應該是為了防止現(xiàn)實中的主體(自然人和法人)不顧死者之繼承人(或后代)的情感、尊嚴和利益相關(guān)性，通過濫用死者的(生前)形象來為自己謀取利益，同時維護死者之繼承人的應有利益和可以利用死者(生前)形象的商人和藝術(shù)家之應有利益之間的平衡，而不是要保護應該屬于死者的什么“利益”。如前所述，美國加州法院不愿意在許多(第三人)非出于商業(yè)目的使用死者形象的情形(如戲劇和文學作品中)承認死者的形象權(quán)，DavidCollins認為加拿大馬尼托巴省和魁北克省的法定的死者隱私權(quán)制度也許僅適用于商業(yè)性利用死者隱私的場合，這都可以表明：相關(guān)法院和立法者之所以承認“死者之形象權(quán)(或隱私權(quán))”，實質(zhì)上就是為了在利用死者形象得到經(jīng)濟利益的問題上維護死者之繼承人和第三人之間的利益平衡，而不是要維護死者自身的“經(jīng)濟利益”或“精神利益”。另外，還可以設(shè)想，利用一個無親無故、沒有繼承人的已故明星的生前形象制作新電影，也不會產(chǎn)生所謂死者形象權(quán)的保護及其可繼承性問題。(二)對認可死者形象權(quán)(或死者人格權(quán))之制度和觀點的反思1.對牙買加和加拿大的“死者人格權(quán)”制度的反思對于牙買加普通法的堅定立場——自然人生前商業(yè)性地利用其肖像的能力是一種財產(chǎn)權(quán)，而死后也應當是一樣的——而言，如果將該立場理解為是在堅定地支持死者擁有形象權(quán)(因而有權(quán)利能力)這一邏輯，否則會產(chǎn)生前述我國學者提出的“近親屬權(quán)利保護說”所列舉的諸多難以解決的邏輯問題和操作障礙，就像下面對《魁北克民法典》原35條之規(guī)定和相關(guān)人士之觀點的分析一樣。對于《魁北克民法典》原第35條的規(guī)定(“除了法律的授權(quán)，任何人不能在未經(jīng)得本人或其繼承人同意時侵犯他人的隱私”)以及B.W.Gray提出(DavidCollins亦贊成)的觀點——死者的繼承人(即使不是死者的所有后代，至少也是死者近親屬)可以根據(jù)該條規(guī)定代表死者來維護死者的隱私權(quán)和名譽權(quán)——而言，這種立法例和學說顯然與我國學者在死者生前人身權(quán)益保護問題上提出的“死者權(quán)利保護說”如出一轍。所以，這種觀點同樣會產(chǎn)生本文所贊成的“近親屬權(quán)利保護說”提出的如下疑問：如果死者享有隱私權(quán)、名譽權(quán)(因而有相應的權(quán)利能力)，那么如果將死者的法定代理人限定在死者的近親屬，則面臨這樣的問題——盡管可以認為原則上近親屬是最愿意保護死者權(quán)利的人，但既然保護的對象是死者自身的隱私權(quán)(以及名譽權(quán))而非其近親屬的權(quán)利，就應當對所有的死者設(shè)定一個相同的保護期限，甚至直到其沒有后代時也要由政府設(shè)立相應的維權(quán)機構(gòu)。此外，還需要設(shè)立死者權(quán)利保護人在意見不一時的順序或投票機制，以及在死者近親屬沒有能力或不愿保護死者權(quán)利時的保護人更換機制。即使死者權(quán)利的保護人的問題解決了，在侵害死者權(quán)利引發(fā)的具體裁判中又會產(chǎn)生如下問題：侵害死者的隱私權(quán)(以及名譽權(quán))不可能給死者帶來財產(chǎn)損害和精神痛苦(因為死者沒有感知能力，也沒有享有財產(chǎn)權(quán)的必要)，故此對于死者的財產(chǎn)損害賠償和精神損害賠償都是不存在的。另外，也不可能向死者賠禮道歉。所以，即使認為上述立法確立了死者的隱私權(quán)(以及名譽權(quán))，侵害死者此等權(quán)利的訴訟大概就只能要求停止侵害。即使死者近親屬遭受了巨大的精神痛苦，自身名譽和尊嚴也受到侵害，卻無法獲得任何法律救濟。[30]不過，值得注意的是，《魁北克民法典》在2002年的修訂波及了上述第35條，[31]現(xiàn)在的《魁北克民法典》第35條第2款規(guī)定：“除法律授權(quán)外，未經(jīng)本人同意，任何人不得侵犯他人私生活(privacy)?！盵32]顯然，該條規(guī)定不再認可死者的繼承人可以代表死者來維護死者的隱私權(quán)，這一修改顯然更符合邏輯，更利于操作。2.對法國的認可“死者形象權(quán)”之判例的反思對于法國1997年BertandBlieretBrigitteBlierv.BNP,EURORSCGFrance,GaumontetAnnetteBlier一案中法院的如下解釋——已故藝術(shù)家之表演和人們的紀念受到尊重之權(quán)利的可繼承性基于“死者延續(xù)原則”，因此，繼承人不可以為了他自己的利益來行使該權(quán)利，而僅可以為了已故藝術(shù)家的利益來行使該權(quán)利——該如何認識呢?本文認為，該法院對法國知識產(chǎn)權(quán)法第L212-2條的這種解釋與我國學者在死者生前人身權(quán)益保護問題上提出的“死者權(quán)利保護說”不謀而合，真可謂是在中的精神權(quán)利保護問題上的“死者權(quán)利保護說”了!這種觀點當然也會導致邏輯和操作上的問題。試想，按照該法院的邏輯，既然表演藝術(shù)家的精神權(quán)利在其死后是根據(jù)“死者延續(xù)原則”才由其繼承人行使的，既然繼承人僅可以為了死者的利益(死者還有“利益”!)而不能為了自己的利益來行使該權(quán)利，那么，如果繼承人并沒有“為了已故藝術(shù)家的利益”來行使該權(quán)利，則死者會遭受何種損害，是精神上的痛苦，還是財產(chǎn)損失?顯然都不是。但是，繼承人顯然沒有盡到“為了已故藝術(shù)家的利益”來行使權(quán)利的職責，那么，他應不應該承擔某種法律責任?如果應該，則該承擔何種責任(金錢財產(chǎn)損害賠償還是精神損害賠償)?應該向誰承擔?基于最基本的法理，總不能向自己承擔吧，但是按照繼承人又是死者權(quán)利的“繼承”者的觀點，有了責任又能向哪個他人承擔呢?可見，如果認為繼承人是在代表死者的利益而行使死者“延續(xù)”下來的精神權(quán)利(就像中國著作權(quán)制度中規(guī)定的由相關(guān)主體“行使死者的發(fā)表權(quán)”一樣[33])，會導致諸多自相矛盾的推論。這都是1997年判決所持的“死者權(quán)利保護說”無法自圓其說的體現(xiàn)。在本文看來，對《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第L212-2條的規(guī)定，似乎可以這樣理解：已故藝術(shù)家的精神權(quán)利喪失，但是其近親屬或后代有負責保護已故藝術(shù)家生前作品/表演之完整性的特殊義務(wù)，也享有相應的合乎公序良俗原則下的利用死者之生前形象的權(quán)利;而其他人則負有不侵害已故藝術(shù)家生前作品之完整性的一般義務(wù)，也享有相應的合乎公序良俗原則下的利用死者之生前作品/表演——亦即在可以合理利用死者生前作品/表演的領(lǐng)域內(nèi)行動——的權(quán)利，以及基于死者的繼承人的合理許可而行動的權(quán)利。至少，該條第1款和第3款的措辭——表演藝術(shù)者對其姓名、表演身份和表演享有的受尊重權(quán)“可因保護表演及對亡者的紀念轉(zhuǎn)移至其繼承人”[34]——表明：需要保護的乃是死者生前的表演和公眾對死者的追憶，這完全可以理解為是對于一種客觀事實(死者生前的表演及其形象是一種客觀存在)和公共秩序/社會利益[作為一種“民意”的公眾對死者的追憶當然是公共秩序(起碼是社會評價機制)的體現(xiàn)]的保護，而不是對虛無縹緲的死者之“利益”的保護。[35]四、結(jié)論綜上，死者不是世俗利益的歸屬者，也不具有自由意志;確立死者的權(quán)利(這同時也就意味著賦予死者以主體資格)會在民法理論和制度上造成邏輯沖突和操作障礙，并會不合理地限制生者的(言論)自由、浪費社會資源。所以，在死者生前人身權(quán)益的保護問題上，不應贊同賦予死者以權(quán)利(以及相應的主體資格)的觀點，而應贊同“近親屬利益保護說”并堅持相應的平衡相關(guān)法律主體(當然不包括死者)之利益的立場，這一點在涉及死者法律地位問題的自然人形象權(quán)制度上也是適用的。注釋:[1][德]漢斯?哈騰鮑爾.民法上的人[J].孫憲忠譯，環(huán)球法律評論，2001(冬季號).394-395[2]龍衛(wèi)球.民法總論[M].北京：中國法制出版社，2001.201[3]對“死者權(quán)利保護說”、“死者法益保護說”、“近親屬權(quán)利保護說”、“人格利益繼承說”這四種觀點的概括與分析，可參見葛云松.死者生前人格利益的民法保護[J].比較法研究，2002(4)：23以下.[4]陳信勇.死者民事主體地位研究[J].浙江社會科學，2002(1).81-86[5]劉國濤.死者生前人格利益民法保護的法理基礎(chǔ)[J].比較法研究，2004(4).143-146[6]葛云松先生對“近親屬權(quán)利保護說”作了深入和全面的論證，參見前引葛云松文。另外，筆者也以“近親屬權(quán)利保護說”為基本依據(jù)，分析了“死者生命痕跡保護說”、“近親屬利益關(guān)聯(lián)說”等觀點的不足，詳見崔拴林.論私法主體資格的分化與擴張(博士學位論文)[D].廈門：廈門大學法學院，2005.160-167.[7]國外法學界主流觀點認為，此類情形中也不存在死者的人格權(quán)，只存在保護相關(guān)的生者之人格權(quán)的問題。參見：前引葛云松文，第27頁。[美]羅斯科·龐德.法理學(第四卷)[M].王保民、王玉譯，北京：法律出版社，2007.317.[8]DavidCollins.AgeoftheLivingDead：PersonalityRightsofDeceasedCelebrities[J].AlbertaL.Rev.，2002，39.6[9]這里的“人格(personality)”指人格權(quán)的客體而非主體資格?！P者注[10]DavidCollins.AgeoftheLivingDead：PersonalityRightsofDeceasedCelebrities[J].AlbertaL.Rev.，2002，916-917[11]DavidCollins.AgeoftheLivingDead：PersonalityRightsofDeceasedCelebrities[J].AlbertaL.Rev.，2002，916-917[12]根據(jù)加州民法典第3344.1節(jié)第1條第1款[CaliforniaCivilCode§3344.1(a)(1)]的規(guī)定，未經(jīng)預先同意，為了銷售、購買產(chǎn)品、商品、貨物、服務(wù)或為做廣告，而在產(chǎn)品、商品或貨物上通過任何方式使用死者的姓名、聲音、簽名、影像、相同外形的，應當為由此而給他人造成的任何損失承擔責任?！P者注[13]DavidCollins.AgeoftheLivingDead：PersonalityRightsofDeceasedCelebrities[J].AlbertaL.Rev.，2002，920.[14]DavidCollins.AgeoftheLivingDead：PersonalityRightsofDeceasedCelebrities[J].AlbertaL.Rev.，2002，26[15]PrivacyAct,R.S.B.C.1996,c.373.其中的第5節(jié)規(guī)定，對于他人為了該法列舉的目的侵犯隱私或未經(jīng)授權(quán)使用姓名或肖像(之行為)的訴訟或起訴權(quán)，因受害人的死亡而喪失。——筆者注[16]PrivacyAct,R.S.N.1990,c.P-22.[17]PrivacyAct,R.S.S.1978,c.P-24.[18]DavidCollins.AgeoftheLivingDead：PersonalityRightsofDeceasedCelebrities[J].AlbertaL.Rev.，2002，924.[19]DavidCollins.AgeoftheLivingDead：PersonalityRightsofDeceasedCelebrities[J].AlbertaL.Rev.，2002，924.[20]Cf.PrivacyAct,R.S.M.1987,c.P-125.s.1ands.4(2).[21]這一條規(guī)定已成為歷史，《魁北克民法典》在2002年的修訂涉及到了這一條文，下文將介紹新條文的內(nèi)容?！P者注[22]B.W.Gray,"WhatPriceFame?PersonalityRightsinCanadaandBeyond"(Entertainment,AdvertisingandMediaLawConference,OsgoodeHall,23&24February1996)Dept.ofContinuingLegalEducation,LawSocietyofUpperCanada(1996)47at63.QuotedfromDavidCollins.AgeoftheLivingDead:PersonalityRightsofDeceasedCelebrities[J].AlbertaL.Rev.，2002，39：927.n99.[23]DavidCollins.AgeoftheLivingDead：PersonalityRightsofDeceasedCelebrities[J].AlbertaL.Rev.，2002，933[24]B.St.MichaelHylton&P.Goldson.TheNewTortofAppropriationofPersonality：ProtectingBobMarley'sFace[J].CambridgeL.J.，1996，60、64[25]ElisabethLogeais，Jean-BaptisteSchroeder.TheFrenchRightOfImage:AnAmbiguousConceptProtectingTheHumanPersona[J].Loy.L.A.Ent.L.J.，1998，513、516、533.[26]ElisabethLogeais，Jean-BaptisteSchroeder.TheFrenchRightOfImage:AnAmbiguousConceptProtectingTheHumanPersona[J].Loy.L.A.Ent.L.J.，1998，535-536.[27]ElisabethLogeais，Jean-BaptisteSchroeder.TheFrenchRightOfImage:AnAmbiguousConceptProtectingTheHumanPersona[J].Loy.L.A.Ent.L.J.，1998，537-539.[28]葛云松.死者生前人格利益的民法保護[J].比較法研究，2002(4).31[29]關(guān)于“權(quán)利”的本質(zhì)要素，是一個見仁見智、不乏爭議的問題。不論如何，民法中的權(quán)利所須具備的兩個基本要素是“主體的利益”和“法律的保護”，這是我國民法學界的通說，如梁慧星先生采納的“權(quán)利”范疇的定義就是“得享受特定利益之法律上之力”。詳見梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2001.76.[30]這里的論證進路受葛云松先生之觀點的啟發(fā)，參見前引葛云松文，第25-26頁。[31]感謝《魁北克民法典》的第一譯者孫建江先生為筆者提供這一信息。[32]魁北克民法典[Z].孫建江等譯，北京：中國人民大學出版社，2005.6[33]我國《著作權(quán)法實施條例》第17條規(guī)定：“作者生前未發(fā)表的作品，如果作者未明確表示不發(fā)表，作者死亡后50年內(nèi)，其發(fā)表權(quán)可由繼承人或者受遺贈人行使;沒有繼承人又無人受遺贈的，由作品原件的所有人行使?！备鶕?jù)該條規(guī)定，如果作者生前未明確表示不發(fā)表其作品，作者死亡后50年內(nèi)，其生前(對于未發(fā)表作品)的發(fā)表權(quán)實際上就相當于被相關(guān)主體繼承了，因為他們可以自主“行使”該權(quán)利嘛!而如果象該條規(guī)定(以及它所依據(jù)的《著作權(quán)法》的相應規(guī)定)那樣，認為發(fā)表權(quán)在作者死亡后50年內(nèi)仍屬于死者，那么，假設(shè)作者生前明確表示永遠(或死后50年內(nèi))不發(fā)表其作品，而其繼承人、受遺贈人或者作品原件的所有人又在其死后50年內(nèi)發(fā)表了，則死者會遭受何種損害，是精神上的痛苦，還是財產(chǎn)上的損失?顯然都不存在。但是，相關(guān)主體沒有按照死者生前意愿來“行使”“死者的發(fā)表權(quán)”，顯然又侵犯了“死者的權(quán)利”，則這種沒有給“權(quán)利人”造成任何損害的行為到底是不是“行為”呢?難以回答。就算是吧，那么此等“行為人”又該不該承擔法律責任呢?如果應該，則該承擔何種責任(財產(chǎn)損害賠償還是精神損害賠償)?也不好回答。即使應該承擔某種責任，那么又應該向誰承擔?這里產(chǎn)生的諸多難題與上述法國法院的判決產(chǎn)生的疑問如出一轍?？梢姡绻J為《著作權(quán)法實施條例》第17條規(guī)定的相關(guān)主體是在“代表死者”來“行使”后者的“發(fā)表權(quán)”，同樣會導致諸多自相矛盾的推論。[34]法國知識產(chǎn)權(quán)法典(法律部分)[Z].黃暉譯，鄭成思審校，北京：商務(wù)印書館，1999.58[35]正如鄭成思教授指出的那樣，對于“作者死后，誰是受保護的精神權(quán)利的主體”這一問題，《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第L212-2條的規(guī)定未作正面回答，只講精神權(quán)利猶存，由繼承人行使。這種態(tài)度雖不似德國的那樣直率(德國的法在立法、實務(wù)和學說上均認為作者的精神權(quán)利在作者死后由繼承人繼承)，但實質(zhì)上卻與德國的做法是一樣的。參見鄭成思.法(修訂本)[M].北京：中國人民大學出版社，1997.282-283.出處:本網(wǎng)首發(fā)精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔論

文

摘

要

自從私有財產(chǎn)的出現(xiàn)我們?nèi)祟惖纳袨榫陀辛撕戏ㄅc非法之分，其子女也就出現(xiàn)了婚生與非婚生的區(qū)別，隨而我們這個社會跟法律也就對非婚生子女有了一種歧視和偏見。那時的非婚生子女在社會和法律上沒有一點地位和權(quán)利，使非婚生子女一直生活在歧視和不公正的境中。但在現(xiàn)今社會和立法中人們的這種看法雖說有所改變，但是其非婚生子女的社會地位和合法權(quán)利還是沒有得到特別重視，更何況這種歧視還存在的社會中，尤其是在如今的法制社會中如果他們的社會地位和合法權(quán)利得不到法律的明確認定和明文規(guī)定，他們的權(quán)利是得不到很好的保護的。同時也不會使這個社會跟那些人們從根本上改變他們的錯誤觀點和意識。本文的核心主要是通過婚生與非婚生子女的比較來找出倆者之間的差別和非婚生子女的法律地位和法律的合法權(quán)利得到保護，其次就是將我國的立法與國外的立法進行對比從中找出我國立法在這方面的不總并加以補充說明，主要是通過非婚生子女和婚生子女的比較來找出兩者之間的差別和對非婚生子女法律應該保護的若干問題，如其父母應該怎樣定期給予他們生理上的父愛和母愛使其物質(zhì)和精神上都能得到滿足，其次就是將我國的立法跟外國的立法進行對比從中找出我國立法的不足之處加以補充和說明，通過這樣讓非婚生子女的父母感覺到這是自己的一種責任。通過立法對社會和非婚生子女的父母進行約束，只有通過法律約束讓人們知道非婚生子女是無辜的應該具有一定的社會地位和合法權(quán)利，從而才能使非婚生子女的社會地位和合法權(quán)利擁有一個更好的保護環(huán)境，只有從道德立法兩方面進行約束才能擁有更好的較果。

一、非婚生子女的概念：

人類自從學會和懂得用法律來保護自己的權(quán)利和利益開始，就對過去的一些老事物的概念按照當時社會環(huán)境和人們的思想在法律上給了定義，并對以后出現(xiàn)的新情況和事物在時機成熟的時候也進行了法律上的定義，使它們在當時或今后法律上可以得到一個更好的保護和延伸，并對今后的立法或法律的修改起到了一定的借鑒和擴展的空間，并使其有了一種良性的發(fā)展環(huán)境，所以說從上可以看出任何一種事物的權(quán)利和利益的保護都是首先從明確其概念開始的。

而我國目前的婚姻法至今未對婚生子女和非婚生子女的概念給出一個法律上的準確定義，這就使得非婚生子女的概念在不同的法律書上有了不同的定義，使其非婚生子女的概念有了意思相同或相近而用詞又有差別的特點，比如在一本書中對非婚生子女的定義是指婚生子女的對稱，沒有婚姻關(guān)系的男女所生的子女。而在另一本書中對非婚生子女的定義是非婚姻關(guān)系的男女所生的子女，包括已婚男女與人通奸所生的子女，未婚男女所生的子女，未婚子女被奸所生的子女。所以說我們可以從其概念的不統(tǒng)一看出我國法律對非婚生子女的保護還是有問題存在的，其保護的力度和重視的程度還是不夠的，也就使得非婚生子女的權(quán)利和利益得不到一個很好的有效保護，從而也使非婚生子女的一些問題在保護的時候無從下手，這樣也會使非婚生子女在法律上得不到一個明確保護的地位，使其某些權(quán)利和利益得不到法律的確認和確定。

所以說只有在給非婚生子女一個明確的法律概念的情況和環(huán)境的前提下才可能談到對非婚生子女的保護，否定則談到的任何一種保護都是不完全符合實際情況的和缺乏依據(jù)的。因此我們只有在給非婚生子女一個能夠反映其自身的真實情況和符合自身特點，并跟當今社會環(huán)境相吻合的概念的時候，我們才可以對非婚生子女的權(quán)利和利益有一個更好的保護，只有這樣非婚生子女的保護才可能在今后的立法和法律的修改中慢慢的變的系統(tǒng)化和完整化起來，使其非婚生子女的權(quán)利和利益得到真正的保護。這樣也便于非婚生子女行使自己的權(quán)利和利益，同時也有助于非婚生子女履行自己對社會和對親生父母或繼父母、養(yǎng)父母在年老后所因盡的贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。二、非婚生子女的法律地位與權(quán)利的保護：

曾在某份報紙上專門用大篇幅來報道，非婚生子女得到了和婚生子女一樣的城市最低生活保障，從這個例子上可看出非婚生子女和婚生子女之間在權(quán)利上還是有一定的差異的，只有在立法上消除了這種差異和不同才能使非婚生子女的權(quán)利得到人們的認同和保護，同樣也只有這樣才可以使我們這個社會和一些人們從根本上將這種壓力和傳統(tǒng)的觀念改變過來，使非婚生子女不在被危害和歧視。

在保護非婚生子女的法律地位和合法權(quán)益方面，我國最新修改并且在2001年4月28第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十一次會議通過的《中華人民共和國婚姻法》中也只在第二十五條中有兩款規(guī)定，第一款規(guī)定：非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視。第二款規(guī)定：不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母，應當負擔子女的生活費和教育費，直至子女能獨立生活為止。雖然在第一中款規(guī)定非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，也就是說他們之間的等級或地位是一樣的，都同處于一個起跑線上，但是請注意他們擁有的是同等的權(quán)利并不是說擁有的是相同的權(quán)利，這兩個詞在字面上是有一定的差別和不同的，同等指的是等級和地位上的一樣而相同指的是一模一樣的權(quán)利和地位，而德國其在德國基本法第六條中規(guī)定：“立法應保障非婚生子女在其身體與精神發(fā)展及其社會地位，得與婚生子女享有相同條件”。所以我們可以看出我國的《婚姻法》的規(guī)定從主觀上看他們是在同一起跑線上用的同一個游戲規(guī)則在賽跑，但是從客觀上看的話他們只不過是一種形式上的相同而兩種游戲規(guī)則早就把他們之間所有的差異或不同顯現(xiàn)出來了的。而在第二款中對婚生子女的規(guī)定就比較詳盡和細致了，其婚姻法第二十一條、第二十二條、第二十三條、第三十六條、第三十七條、第三十八條、分別對婚生子女在出生后其父母對他們的撫養(yǎng)教育義務(wù)還有子女的姓氏、保護和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)，以及父母離婚后父母與子女間的關(guān)系、如何支付撫養(yǎng)費用、行使探望權(quán)利的方式等問題上都做了具體的分類和詳盡的規(guī)定，并且在第二十一條的第二款中規(guī)定：父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時，未成年的或不能獨立生活的子女，又要求父母付給撫養(yǎng)費的權(quán)利。我國婚姻法若干問題的解釋中規(guī)定“撫養(yǎng)費”，包括子女生活費、教育費、醫(yī)療費等費用。而在婚姻法的第二十五條的第二款中只規(guī)定非婚生子女的父母，應當負擔的子女的費用只有生活費和教育費而沒有對醫(yī)療費等費用加以規(guī)定，雖然在我國的婚姻法規(guī)定對于無效婚姻期間出生的子女，父母子女間的權(quán)利義務(wù)，不受父母無效婚姻的影響，確認和解除無效婚姻后，有關(guān)子女的歸屬及撫養(yǎng)費的負擔等問題均要適用婚姻法有關(guān)父母子女的規(guī)定處理?？墒俏覀€人覺得此規(guī)定比較牽強和不合理，因為婚生子女和非婚生子女是在不同環(huán)境中成長的人，何況他們在概念上是有所區(qū)別的，所以說對他們的法律規(guī)定也應該有所區(qū)別或不同，而不是將其權(quán)利和利益等規(guī)定混淆在一起，應該分別列條例或條款以規(guī)定和說明，使其更加透悉，更何況在現(xiàn)今這種歧視和危害還存在的社會環(huán)境中，更應該對一些條款加以強制性的規(guī)定，只有這樣才可以更好的保護他們的權(quán)利和利益不被別人危害和任意踐踏。比如在婚姻法第四十八條中規(guī)定的對拘不執(zhí)行有關(guān)扶養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費、財產(chǎn)分割、遺產(chǎn)繼承、探望子女等判決或裁定的，人民法院得依法強制執(zhí)行。有關(guān)個人和單位應負協(xié)助執(zhí)行的責任。此規(guī)定對父母離異后的婚生的子女或者非婚生子女來說無疑都是一種很好的保護手段，使他們的權(quán)利和利益得到了一定的保護，但是對非婚生子女來說還是有不妥當?shù)牡胤剑缭诂F(xiàn)實生活中很多家庭和個人對非婚生子女還是另眼相看，從土地承包、撫養(yǎng)、財產(chǎn)繼承的實際操作過程中鉆空子使非婚生子女的權(quán)利和利益得不到切實的保障，尤其在非婚生子女的探望上很多非婚生子女的父母覺得這是一件丟人的事情不愿意去，只是意味的給予物質(zhì)上的關(guān)懷而不去注意對他們的精神上的關(guān)愛，這樣就造成了非婚生子女得不到健康的成長，長大后的暴力性和犯罪率比婚生子女高的多，對社會的穩(wěn)定同時也造成了一定的隱患，所以說對非婚生子女的立法和規(guī)定有的一定要和婚生子女的分開，而且要比婚生子女的強制性還要高，只有這樣從立法上強制起來非婚生子女的權(quán)利和利益才可以得到比較切實的保障。三、非婚生子女的準正：

各國關(guān)于非婚生子女準正制度也是有兩種有差異的規(guī)定：一、因父母結(jié)婚而使非婚生子女取得婚生子女資格的制度；二、從各國的立法例來看非婚生子女的準正是指因父母結(jié)婚或法院的宣告，使非婚生子女取得婚生子女的資格。準正制度最早始于羅馬法，為保護非婚生子女的利益，法律規(guī)定，父對于婚姻前所生的子女，因與其母結(jié)婚而取得家父權(quán)，對子女視為婚生。寺院法和日耳曼法也設(shè)有準正制度。另外1926年英國也頒布了準正法。法國民法第330條規(guī)定“非婚生子女取得婚生子女資格，或因父母結(jié)婚，或因司法判決而發(fā)生”。同時日本民法規(guī)定婚姻之準正須以認領(lǐng)和婚姻為要件，父于婚前已為認領(lǐng)者，子女因父母結(jié)婚而當然準正，亦稱婚姻準正；父未認領(lǐng)者，其父母雖結(jié)婚亦不當然準正，尚須于結(jié)婚中因父母認領(lǐng)始為準正，亦稱認領(lǐng)準正。

綜合各國的立法可以看出，準正須具備兩個條件：

（1）須有事實上非婚生父子關(guān)系；

（2）須有生父與生母結(jié)婚的事實。對于婚姻無效時，是否可以發(fā)生準正關(guān)系，德國、瑞士民法典有婚姻被宣告無效時亦不妨因生父母結(jié)婚而成為婚生子女的規(guī)定。

在準正的時間發(fā)生法律效力方面現(xiàn)在有三種做法：

（1）從父母結(jié)婚之日起開始計算；

（2）被法院宣告為婚生之日起計算；

（3）從子女出生之日起發(fā)生婚生的效力，這種帶有溯力的法律解釋為德國、瑞典、日本法律所用。

因此我國在建立非婚生子女的準正制度方面，可參照現(xiàn)行各國所立的有關(guān)準正法或準正制度后再結(jié)合我國的基本國情和民情，來制定出一部符合我國國情的具有社會主義特色的準正制度。隨著我國的改革開放，社會和經(jīng)濟的發(fā)展與日俱增，西方文化和思想的進入使得人們對傳統(tǒng)觀念開始了改變，新的一些思想也就在這種環(huán)境中慢慢的形成和成熟起來了，再加上人才和勞動人口的流動數(shù)量巨增，使得國家對社會的調(diào)控能力也隨之減弱，私生子女的現(xiàn)象在我國日漸益呈現(xiàn)增加的趨勢，主要是一些人不按照我國的婚姻法的規(guī)定不進行婚姻登記就結(jié)合成了事實夫妻，他們對外以夫妻相稱并共同生活在一起，而這種事實婚姻在1994年2月1日后其效力不被我國的法律所保護和承認，都示為非法同居，其他們所生的子女也為非婚生子女。此外，還因我國對青少年青春期的性道德教育環(huán)節(jié)的跟不上，引起的青春期性行為和成年后婚前同居、婚外戀等數(shù)量的增加，也是引起非婚生子女的數(shù)量日益增多的一個主要原因，在這種情況下我國的法律雖然規(guī)定不得歧視非婚生子女，并在《婚姻法》的第二十五條第一款中規(guī)定：非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視。但是在實際生活中他們的差距還存在的。除此之外我國現(xiàn)行的立法至今未對非婚生子女的準正制度給以具體的規(guī)定，使得非婚生子女的合法利益得不到很好和有效的保護。

在非婚生子女的準正方面關(guān)鍵是對非婚生子女的推定問題，即在何種時間情況下生的子女屬于非婚生子女，其規(guī)定可以為：男女雙方之間在非婚姻關(guān)系（包括無效婚姻、通奸、強奸、非法同居等）的基礎(chǔ)上所生育的子女，都可認定為非婚生子女。如果男女雙方結(jié)婚，那么他們所生的子女經(jīng)過法院宣告就取得婚生子女的資格，或一方在不損害另一方的情況下（如一方已經(jīng)結(jié)婚而他的認領(lǐng)不會給對方的婚姻家庭帶來損害）認領(lǐng)那么他們所生的子女就取得婚生子女的資格。我國法律將來在規(guī)定非婚生子女的準正制度上不應該對非婚生子女有太多的約束如日本法律上規(guī)定的父親認領(lǐng)準正制度，這樣的制度是在約束非婚生子女的準正，而不會對非婚生子女起到很好的保護，有時還會損害非婚生子女的權(quán)利和利益，但是合理的約束是不可缺少的如父母結(jié)婚后非婚生子女的準正必須由法院的宣告等，只有在立法適度的情況下非婚生子女的權(quán)利和利益才會得到更好保護。非婚生子女準正的法律效力應當從父母結(jié)婚或利害關(guān)系人（利害關(guān)系人可以規(guī)定為與非婚生子女有血緣關(guān)系或有撫養(yǎng)關(guān)系的人）申請被法院宣告為婚生之日起發(fā)生。在必要的時候也應當保留非婚生子女成年后申請的權(quán)利，這種權(quán)利應當在非婚生子女成年后知道或應當知道之日起兩年內(nèi)提出。但也應當保留非婚生子女的溯及力，只有這樣才可以更加全面的保護非婚生子女的撫養(yǎng)權(quán)、財產(chǎn)繼承權(quán)等合法權(quán)益不被侵犯。四、非婚生子女的認領(lǐng)：

根據(jù)各國立法例來看，非婚生子女的認領(lǐng)一般為單方法律行為，有認領(lǐng)人的意思表示，無需經(jīng)非婚生子女其母親的同意，并且生父的認領(lǐng)權(quán)利，有民法上形成權(quán)的性質(zhì)，不受時效限制，即不問子女的年齡情況，其生父都可以認領(lǐng)。各國的這種立法，在總體上對非婚生子女起到了很好的保護，但只是在主觀上過多的強調(diào)了生父認領(lǐng)的權(quán)利，而沒有過多考慮生母和非婚生子女的權(quán)利和利益，如生父認領(lǐng)時，非婚生子女在母親的撫養(yǎng)下已經(jīng)成年，具有獨立生活的能力，生父以前對其又沒給履行過撫養(yǎng)義務(wù)，非婚生子女和母親不同意認領(lǐng)的情況下，經(jīng)過法院調(diào)查后生父是否還可申請其認領(lǐng)權(quán)利。我個人認為在這種情況下法院應該更多的保護非婚生子女和生母的權(quán)利和利益，駁回認領(lǐng)的請求。這種做法同時也有利于提高非婚生子女生父或生母的責任意識。

非婚生子女的認領(lǐng)對非婚生子女來說是一個非常重要的環(huán)節(jié)，通過這個環(huán)節(jié)可以使非婚生子女變成婚生，也可以使非婚生子女的權(quán)利和利益得到法律的保護，真正意義上使得他們享有同婚生子女同等的權(quán)利。如日本的法律規(guī)定非婚生子女的父親在沒有認領(lǐng)的情況下其父母結(jié)婚后非婚生子女也不亦準正，只有婚姻中因父親認領(lǐng)方始為準正。日本法律的這種規(guī)定雖然不正確,但由此我們不難看出認領(lǐng)對非婚生子女來說將意味著什么。通過前面的實例我們可以看出非婚生子女的認領(lǐng)，指的是通過法定的程序使非婚生子女婚生化的法律行為。

在現(xiàn)行各國的婚姻法下，對非婚生子女的地位婚生化的做法主要有兩種：

（1）是非婚生子女與生母的關(guān)系基于分娩的事實即可確認，通常無須加以證明，應該按照生母的婚生對待。

（2）是非婚生子女與生父的關(guān)系，通?？捎缮副硎菊J領(lǐng)或通過生母和其他厲害關(guān)系人提出認領(lǐng)并要以其它物證、人證加以證明。

在司法實踐中，凡男方提出確認和認領(lǐng)非婚生子女的需要提出充分的證據(jù)，如女方提供的一份承認該子女的生父是男方的書面證明，女方已婚的還要征求到其丈夫的意見，不得破壞他人的家庭幸福。由此之后還要等到法院宣告后方可有效。有必要時可以根據(jù)最高人民法院1978年6月15日頒布的《關(guān)于人民法院在審判工作中能否采用人類白細胞抗原作親子鑒定問題的批復》要求當事人提供親子鑒定，可以防止冒認他人子女，發(fā)生欺詐和以認領(lǐng)子女為名侵犯他人的姓名權(quán)跟隱私權(quán)的事情發(fā)生，也可更好的防止以認領(lǐng)為名的販賣兒童案件的發(fā)生。當事人之間在履行撫養(yǎng)義務(wù)和監(jiān)護權(quán)等問題時有糾紛的，則應通過法院進行訴訟程序來解決。按照婚姻法和繼承法的有關(guān)規(guī)定成年的非婚生子女，具有贍養(yǎng)扶助生父母的權(quán)利和義務(wù)，同時也和生父母之間具有相互的繼承權(quán)。我國現(xiàn)行的法律中尚且還沒有建立起非婚生子女的認領(lǐng)制度。法律的規(guī)定過于混淆，在具體的執(zhí)行上難免發(fā)生一些問題，非婚生子女的利益得不到確實的保障。因此我國在建立非婚生子女的認領(lǐng)制度上，可以借鑒各國的立法經(jīng)驗，建立起一部具有社會主義特色的符合我國國情的非婚生子女認領(lǐng)制度是非常有必要的。

認領(lǐng)的形式上主要有兩種：

第一:自愿認領(lǐng)，又稱為任意認領(lǐng)，是指生父承認非婚生子女為自己的子女，并自愿承擔撫養(yǎng)義務(wù)的法律行為，不得代理，無需他人或法律的強制。對于認領(lǐng)的方式和要件，各國的法律規(guī)定的有所不同，但決大多部分國家承認認領(lǐng)是一種要式行為，因為其涉及到子女的人生權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利和姓氏權(quán)，所以要以示鄭重聲明。主要通過以下三種方式進行：

（1）是公證認領(lǐng)，如德國民法典第1723條規(guī)定須由生父申請，經(jīng)監(jiān)護法院宣告認領(lǐng)。法國民法典第335條規(guī)定認領(lǐng)除載入出生證明外，還須以出生證書為之。

（2）是登記認領(lǐng)，如日本民法典第781條規(guī)定，認領(lǐng)須向戶籍部門申報認領(lǐng)或遺囑方式認領(lǐng)。前蘇聯(lián)蘇維埃法典規(guī)定父母雙方共同到戶籍機關(guān)登記認領(lǐng)。

（3）是事實認領(lǐng)即生父已經(jīng)撫養(yǎng)非婚生子女，并且有認為該子女是自己的子女的意思表示，視為認領(lǐng)。如臺灣民法親屬編有此規(guī)定。所以我國法律在規(guī)定認領(lǐng)制度時可以規(guī)定認領(lǐng)人必須提供相關(guān)證明材料，如醫(yī)院出示的出生證明、親自鑒定證明等，法院審理宣告完畢后，還