行政法與行政訴訟法課件

行政法

主講：王世濤課程體系

一、行政法的基礎(chǔ)理論（包括行政法的概念、特征、淵源、行政法律關(guān)系、行政法的基本原則及行政法的歷史）二、行政法主體（行政主體和行政相對(duì)方，行政主體包括行政機(jī)關(guān)和被授權(quán)的組織）三、行政行為（抽象行政行為和具體行政行為，抽象行政行為又分為行政立法行為與其他抽象行政行為）四、行政救濟(jì)（行政復(fù)議、行政訴訟、行政賠償、信訪）第1章行政法基礎(chǔ)知識(shí)第一節(jié)行政法概述

一、行政

行政的含義行政法上的“行政”具有特定的含義，指的是國(guó)家一種職能，也稱(chēng)“公共行政”。是指除立法、司法等國(guó)家職能以外的國(guó)家又一類(lèi)職能的總稱(chēng)，其核心為國(guó)家行政機(jī)關(guān)以維護(hù)公共秩序、促進(jìn)公共利益為目的，對(duì)公共事務(wù)的組織和管理活動(dòng)。學(xué)術(shù)界稱(chēng)法國(guó)為“行政法母國(guó)”案例

王某是某省一所高校外語(yǔ)系二年級(jí)的本科生。1996年10月下旬的一天傍晚，他在學(xué)校宿舍里私自用電爐煮飯時(shí)不慎失火，造成部分公私財(cái)物毀損，本人也被輕微燒傷。因其行為嚴(yán)重違反了學(xué)校關(guān)于禁止在學(xué)生宿舍使用燃煤、燃油爐具和各種用于煮飯、燒水的電熱器的規(guī)定，故受到記大過(guò)的處分，同時(shí)學(xué)?？倓?wù)處行政科依據(jù)學(xué)校有關(guān)規(guī)定給予其罰款100元的“行政處罰”。這期間，我國(guó)《行政處罰法》剛剛施行（自1996年10月1日起施行），各種媒體正在廣泛宣傳該法有關(guān)知識(shí)；王某看報(bào)后認(rèn)為學(xué)校行政科不是國(guó)家行政機(jī)關(guān)，無(wú)權(quán)對(duì)他實(shí)施行政處罰，要求退還那100元罰款，但校方不予退還；于是王某將此爭(zhēng)執(zhí)情況反映到省教育委員會(huì)，要求撤銷(xiāo)學(xué)校作出的“行政處罰”,責(zé)令學(xué)校退還該項(xiàng)罰款。問(wèn)：學(xué)校行政科及其“行政處罰”行為的性質(zhì)？

分析：

從公共行政的靜態(tài)層面的含義不難看出，該校（包括學(xué)校行政科）不是國(guó)家行政機(jī)關(guān)，不具有公共行政權(quán)力，在沒(méi)有法律法規(guī)授權(quán)的情況下不能以自己的名義對(duì)外從事公共行政管理活動(dòng)即“公共行政”；學(xué)校的組織性質(zhì)是行政相對(duì)人，行政科的性質(zhì)是學(xué)校這個(gè)行政相對(duì)人的內(nèi)部行政（管理）部門(mén)，其管理活動(dòng)是行政相對(duì)人的內(nèi)部管理活動(dòng)，其罰款行為是學(xué)校采用經(jīng)濟(jì)手段進(jìn)行的內(nèi)部管理措施，屬于“私人行政”的范疇，與我國(guó)《行政處罰法》所說(shuō)的行政處罰不是一回事。只要不違反法律規(guī)定，教育行政機(jī)關(guān)就不應(yīng)干預(yù)（撤銷(xiāo)）其正常的管理行為。中國(guó)足協(xié)處罰案長(zhǎng)春亞泰足球隊(duì)在2001年10月6日的第22輪與浙江綠城足球隊(duì)比賽中，凈勝6球，在整個(gè)賽季中排名甲B

第二。按照中國(guó)足協(xié)發(fā)布的《全國(guó)足球隊(duì)甲級(jí)聯(lián)賽規(guī)則》第9條關(guān)于“獲得全國(guó)足球甲級(jí)隊(duì)B組聯(lián)賽前兩名的隊(duì)，次年參加全國(guó)足球甲級(jí)A組聯(lián)賽”的規(guī)定，長(zhǎng)春亞泰足球隊(duì)?wèi)?yīng)升入甲A

足球隊(duì)之列。但是，中國(guó)足協(xié)在聯(lián)賽后的2001年10月16日，做出足紀(jì)字（2001）14號(hào)“關(guān)于對(duì)四川綿陽(yáng)、成都五牛、長(zhǎng)春亞泰、江蘇舜天和浙江綠城俱樂(lè)部足球隊(duì)處理的決定”，該決定取消了長(zhǎng)春亞泰升入甲A

資格和2002年、2003年甲乙級(jí)足球聯(lián)賽引進(jìn)國(guó)內(nèi)球員的資格，并限長(zhǎng)春亞泰在三個(gè)月內(nèi)進(jìn)行內(nèi)部整頓，同時(shí)對(duì)教練員和球員作出停止轉(zhuǎn)會(huì)資格的處罰。這是中國(guó)足協(xié)為嚴(yán)肅足球聯(lián)賽紀(jì)律，打擊“假球”、“黑哨”現(xiàn)象而采取的重要措施。而長(zhǎng)春亞泰足球俱樂(lè)部因不服足協(xié)的處理決定，于2002年1月7日向北京市第二中級(jí)人民法院提起行政訴訟。法院在同年1月23日作出書(shū)面答復(fù)，明確作出了不予受理的裁定，認(rèn)為本案不符合我國(guó)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》規(guī)定的受理?xiàng)l件。幾乎與此同時(shí)，北京召開(kāi)了有10多位行政法學(xué)專(zhuān)家參加的“行業(yè)協(xié)會(huì)管理權(quán)之司法審查研討會(huì)”。專(zhuān)家們普遍認(rèn)為，足協(xié)不僅是社團(tuán)法人，還是法律授權(quán)的具有行政管理職能的組織，其實(shí)施的管理行為具有行政行為的性質(zhì)，足協(xié)具有行政訴訟被告的主體資格。

思考題中國(guó)足協(xié)作為一個(gè)非國(guó)家的社會(huì)團(tuán)體，其管理活動(dòng)是否也屬于行政法上所謂的“行政”？二、行政權(quán)（一）行政權(quán)的概念是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)組織實(shí)施公共管理活動(dòng)的權(quán)力，主要包括行政立法權(quán)、行政命令權(quán)、行政決定權(quán)、行政檢查監(jiān)督權(quán)、行政制裁權(quán)、行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)、行政裁判權(quán)等權(quán)利。行政權(quán)的地位

立法權(quán)行政權(quán)司法權(quán)（二）行政權(quán)的特征相對(duì)于其他國(guó)家權(quán)力而言,它具有：自由裁量性主動(dòng)性廣泛性立法權(quán)是創(chuàng)制權(quán)，即創(chuàng)造和制定法律的權(quán)力（具有最高性，但往往具有滯后性）。司法權(quán)的性質(zhì)一般認(rèn)為是判斷權(quán)，法官依照法律規(guī)則對(duì)法律爭(zhēng)議的辨別、選擇與斷定（具有被動(dòng)性，追求個(gè)案正義，中立）。行政權(quán)是管理權(quán)，即行政機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)事務(wù)組織與管理的權(quán)力。處理眾多公共事務(wù)，為過(guò)去、現(xiàn)在和將來(lái)服務(wù)。從過(guò)去管得越少就是越好的政府到現(xiàn)在服務(wù)政府和責(zé)任政府，從搖籃到墳?zāi)固幪庯@現(xiàn)行政權(quán)的影子。私人承包治安管理權(quán)案

據(jù)《寧波日?qǐng)?bào)》2003年1月1日?qǐng)?bào)道，寧波市鄞州區(qū)五鄉(xiāng)鎮(zhèn)某村村民張偉忠經(jīng)過(guò)公開(kāi)競(jìng)標(biāo)，以2.52萬(wàn)元的價(jià)格，拿到了該村2003年度安全防范工作的承包權(quán)。這是當(dāng)?shù)仡I(lǐng)導(dǎo)針對(duì)農(nóng)村治安案件和刑事案件呈上升趨勢(shì)以及村民對(duì)治安安全工作要求越來(lái)越高而采取的應(yīng)對(duì)措施，在全國(guó)尚不多見(jiàn)。此前，五鄉(xiāng)鎮(zhèn)綜治辦、派出所起草了安全防范承包責(zé)任制的實(shí)施細(xì)則，如工作目標(biāo)、具體工作任務(wù)、獎(jiǎng)懲措施和組織管理等，并決定村安全防范工作承包人采取公開(kāi)招標(biāo)方法產(chǎn)生。在廣泛發(fā)動(dòng)之后，該村20多位村民報(bào)名要求競(jìng)標(biāo)2003年村治安防范工作。經(jīng)過(guò)激烈競(jìng)爭(zhēng)，張偉忠以最接近標(biāo)底2.52萬(wàn)元的價(jià)格獲得承包權(quán)，他當(dāng)即在安全防范承包責(zé)任制的協(xié)議書(shū)上簽了字。協(xié)議要求2003年該村治安、刑事案件允許發(fā)案基數(shù)為12起。每多發(fā)一起治安、刑事案件扣現(xiàn)金1000元，每少發(fā)一起案件獎(jiǎng)現(xiàn)金200元，私房出租漏管、暫住人口登記做證未達(dá)標(biāo)準(zhǔn)的，發(fā)現(xiàn)一起要扣5元到50元不等的現(xiàn)金；夜間巡邏未達(dá)規(guī)定要求的，發(fā)現(xiàn)一次扣現(xiàn)金20元；年終測(cè)評(píng)，群眾安全感、滿意率和基本滿意率低于標(biāo)準(zhǔn)的，每下降一個(gè)百分點(diǎn)扣100元；高于標(biāo)準(zhǔn)的，每上升一個(gè)百分點(diǎn)獎(jiǎng)100元。治安承包責(zé)任制實(shí)行隊(duì)長(zhǎng)負(fù)責(zé)制，隊(duì)長(zhǎng)（承包人）可以自行組織人員，但被組織人員素質(zhì)須經(jīng)派出所審核。承包人要遵守有關(guān)規(guī)定。案例思考：行政權(quán)的可否處分？傳統(tǒng)行政法學(xué)理論認(rèn)為行政權(quán)具有不可處分性特征，本案的發(fā)生是否構(gòu)成了對(duì)這一理論的挑戰(zhàn)？提示：行政權(quán)的不可處分性是基于行政權(quán)是權(quán)力而提出。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，權(quán)力和權(quán)利是法學(xué)理論上容易混淆的兩個(gè)概念。權(quán)力是指國(guó)家機(jī)關(guān)和組織具有的一種可以強(qiáng)制別人服從的必要的支配力量；權(quán)利則是法律賦予人們享有某種自由和利益的可能性。最大的區(qū)別在于：權(quán)力具有不可處分性，即權(quán)力主體不能任意放棄或轉(zhuǎn)讓自已的權(quán)力，否則即構(gòu)成失職；而權(quán)利具有處分性，即權(quán)利主體可相對(duì)自由地放棄或轉(zhuǎn)讓自己的權(quán)利。

行政權(quán)的特征相對(duì)于社會(huì)組織、公民個(gè)人的權(quán)利而言，它具有：（1）強(qiáng)制性（2）單方性（3）優(yōu)益性（三）行政權(quán)與行政職權(quán)的區(qū)別行政權(quán)是行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)組織依法管理國(guó)家行政事務(wù)的權(quán)力，往往與立法權(quán)和司法權(quán)相聯(lián)系進(jìn)行比較；（抽象）行政職權(quán)是具體行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)組織及其工作人員所擁有的，與其行政目標(biāo)、職務(wù)和職位相適應(yīng)的管理資格和權(quán)能，是行政權(quán)的具體配置和轉(zhuǎn)化形式。（具體）行政權(quán)與行政職權(quán)的區(qū)別（舉例）大連市工商行政管理局主管大連市市場(chǎng)監(jiān)督管理并行使行政執(zhí)法職能機(jī)構(gòu)（行政權(quán)）主管工商企業(yè)和從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的單位、個(gè)人的登記注冊(cè)工作，依法核定登記注冊(cè)企業(yè)的名稱(chēng)，確認(rèn)經(jīng)營(yíng)資格，核發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，對(duì)其登記注冊(cè)事項(xiàng)及經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督管理?！拘姓殭?quán)登記處（科）】

組織監(jiān)督管理市場(chǎng)交易行為；依法查處壟斷、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、商業(yè)欺詐以及流通領(lǐng)域的走私販私行為和其他經(jīng)濟(jì)違法違章案件?！拘姓殭?quán)市場(chǎng)處（科）

行政權(quán)與行政權(quán)限的關(guān)系行政權(quán)限是行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)組織及其工作人員行使職權(quán)所不能逾越的范圍界限。行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)組織行使職權(quán)超越行政權(quán)限，便構(gòu)成行政越權(quán)，視為無(wú)效。例：工商局行使行政拘留權(quán)，就逾越了本應(yīng)由公安局行使的職權(quán)派出所作出罰款3000元的行為，就是超越權(quán)限。三、行政法

行政法是調(diào)整行政關(guān)系的法律規(guī)范的總稱(chēng)。具體地說(shuō)是關(guān)于調(diào)整國(guó)家行政主體的組織、職權(quán)和行使職權(quán)的方式、程序以及對(duì)行使行政職權(quán)的法制監(jiān)督的法律規(guī)范的總稱(chēng)。行政法的具體內(nèi)容有行政組織法、行政行為法、行政程序法和行政法制監(jiān)督與救濟(jì)法。行政法構(gòu)成1．被賦予權(quán)力（行政組織法）

《憲法》《國(guó)務(wù)院組織法》《地方人大和地方政府組織法》其他法律、法規(guī)的授權(quán)如：《海關(guān)法》《土地管理法》《藥品管理法》《食品衛(wèi)生法》等等2．行政權(quán)力的運(yùn)行（行政行為法）

《行政處罰法》《行政許可法》《行政強(qiáng)制法》《行政指導(dǎo)法》《行政合同法》（未來(lái)）（分論）《治安管理處罰法》《違法行為矯治法》（即將）《產(chǎn)品質(zhì)量法》《海關(guān)法》《規(guī)劃法》《教育法》《稅法》《大氣空氣污染防治法》等等3．行政權(quán)力運(yùn)行的程序（行政程序法）《行政程序法》

4．對(duì)行政權(quán)力的監(jiān)督（行政監(jiān)督與救濟(jì)法）《行政訴訟法》《行政復(fù)議法》《國(guó)家賠償法》《行政監(jiān)察法》四、行政法的調(diào)整對(duì)象

（行政關(guān)系）1．行政關(guān)系的概念指行政權(quán)取得、行使和接受監(jiān)督過(guò)程中所產(chǎn)生的各種社會(huì)關(guān)系。2．行政關(guān)系的種類(lèi)：（1）權(quán)力取得關(guān)系：行政權(quán)取得過(guò)程中形成的行政主體與權(quán)力機(jī)關(guān)之間的關(guān)系、行政權(quán)內(nèi)部配置過(guò)程中形成的行政主體之間的關(guān)系；（2）權(quán)力行使關(guān)系：行政權(quán)行使過(guò)程中所發(fā)生的關(guān)系；（3）權(quán)力救濟(jì)關(guān)系：行政法制監(jiān)督與救濟(jì)關(guān)系。五、行政法的特征1．行政法沒(méi)有統(tǒng)一、完整的法典。行政法是由各種形式的、分散的行政法律規(guī)范組成的總和。2．行政法規(guī)范是以多種多樣的法律形式表現(xiàn)出來(lái)的，是由多種不同效力等級(jí)的行為規(guī)范組成的統(tǒng)一體。3．行政法規(guī)范的數(shù)量多，內(nèi)容廣泛。行政法涉及到國(guó)家管理的各個(gè)領(lǐng)域。4．行政法規(guī)范具有明顯的易變性。必須隨時(shí)空而調(diào)整其任務(wù)與施政重點(diǎn)，行政規(guī)章、行政計(jì)劃經(jīng)常須變更。“朝令夕改”“多如牛毛”。穩(wěn)定性相對(duì)較差，但約束力與強(qiáng)制力突出。5．行政程序性規(guī)范與行政實(shí)體性規(guī)范通常交織在一起，共存于同一個(gè)法律文件之中。六、行政法的淵源（一）概念行政法的淵源，是指行政法的外部表現(xiàn)形式。（二）分類(lèi)（根據(jù)制定主體、效力等級(jí)以及制定程序）1．憲法。憲法作為國(guó)家的根本大法，具有最高的法律效力，是一切立法的依據(jù)。因而憲法中關(guān)于國(guó)家行政機(jī)關(guān)的設(shè)置、組成及基本職權(quán)、職責(zé)、活動(dòng)原則，公民在有關(guān)行政法律關(guān)系中享有的權(quán)利和應(yīng)盡的義務(wù)等的規(guī)定即是行政法的淵源之一。2．法律。全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)制定的作為行政法淵源的法律包括兩種情況：一是某一項(xiàng)法律的全部法律規(guī)范均屬于行政法規(guī)范，例如《行政處罰法》、《行政許可法》；二是某一項(xiàng)法律的一部分或某一條款屬于行政法規(guī)范，其他部分或條款屬于其他性質(zhì)的法律規(guī)范，例如《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《公路法》。3．行政法規(guī)和部門(mén)規(guī)章。行政法規(guī)是國(guó)務(wù)院制定的規(guī)范性文件的總稱(chēng)。部門(mén)規(guī)章則是國(guó)務(wù)院各部門(mén)制定的規(guī)范性文件的總稱(chēng)。行政法規(guī)和部門(mén)規(guī)章是行政法的最主要的淵源。4．地方性法規(guī)和地方規(guī)章、自治條例和單行條例。地方人大和地方人民政府制定的地方性法規(guī)、地方規(guī)章，民族自治地方人大制定的自治條例和單行條例中關(guān)于地方國(guó)家行政機(jī)關(guān)的職權(quán)、活動(dòng)方式等行政管理的行政法規(guī)范是行政法的重要淵源。5．與行政法有關(guān)的法律解釋。國(guó)務(wù)院及其組成部門(mén)以及有權(quán)進(jìn)行解釋的地方人大和地方人民政府對(duì)有關(guān)行政法規(guī)范所做的解釋?zhuān)彩切姓ǖ臏Y源。6．行政法的其他淵源。如國(guó)際條約。請(qǐng)根據(jù)以上分類(lèi)，說(shuō)明下列法律規(guī)范屬于行政法的何種淵源：1.《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》中華人民共和國(guó)主席令第六十八號(hào)2.《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》國(guó)務(wù)院令第468號(hào)3.《城市藍(lán)線管理辦法》中華人民共和國(guó)建設(shè)部令第145號(hào)4.《上海市價(jià)格管理?xiàng)l例》（１９９６年６月２０日上海市第十屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十八次會(huì)議通過(guò)

1996年7月1日公布自１９９６年１０月１日起施行）《上海市城市房屋拆遷面積標(biāo)準(zhǔn)房屋調(diào)換應(yīng)安置人口認(rèn)定辦法》上海市人民政府令第61號(hào)案例1110延遲出警案

2001年9月，武漢市某區(qū)一名中學(xué)生被違章小客車(chē)撞傷，送醫(yī)院搶救無(wú)效死亡。于是，死者的父母以該區(qū)公安分局出警太慢、導(dǎo)致其女得不到及時(shí)搶救為由向區(qū)法院提起行政訴訟，并請(qǐng)求國(guó)家賠償。區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)為，依據(jù)《人民警察法》有關(guān)“立即救助”之規(guī)定和武漢市公安局《110接出警工作規(guī)范》中“城區(qū)出警民警必須5分鐘趕到現(xiàn)場(chǎng)、郊區(qū)10分鐘內(nèi)趕到現(xiàn)場(chǎng)”的規(guī)定，區(qū)公安分局延遲出警的行政行為違法。公安局不服一審判決，向武漢市中級(jí)人民法院上訴。市中院審理本案后認(rèn)為：武漢公安局《110接出警工作規(guī)范》所規(guī)定的出警時(shí)間是公安機(jī)關(guān)內(nèi)部對(duì)干警工作要求的規(guī)范，沒(méi)有證據(jù)證實(shí)該規(guī)范對(duì)外公布，所以不具有法律效力?；谶@樣的認(rèn)識(shí)，武漢市中院撤銷(xiāo)原判，駁回了一審原告的訴訟請(qǐng)求。我們通常在探討行政法法源的時(shí)候，常常限于外部法。對(duì)于類(lèi)似《110接出警工作規(guī)范》這樣的內(nèi)部規(guī)定，則認(rèn)為其不具有影響國(guó)民權(quán)利義務(wù)的外部法律效果，所以也沒(méi)有必要在行政法上予以討論。是否果其如此呢？通過(guò)比較法上的考察，似乎可以找到一些答案：德國(guó)在學(xué)說(shuō)上區(qū)分了形式意義上的法律和實(shí)質(zhì)意義上的法律，實(shí)質(zhì)意義上的法律可以通過(guò)多種形式載體予以表現(xiàn)。因此，內(nèi)部法的法律條文同樣迫切需要以法律淵源的形式表現(xiàn)出來(lái)。進(jìn)一步的推論認(rèn)為，法律淵源的概念不僅包括外部法，也包括內(nèi)部法。（[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第56頁(yè)）在日本，內(nèi)部規(guī)則的外部化現(xiàn)象為學(xué)者們所津津樂(lè)道，在他們看來(lái)，校規(guī)等內(nèi)部規(guī)定經(jīng)常具有外部化效果，并作為司法審查的評(píng)價(jià)基準(zhǔn)。（[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第73頁(yè)）王名揚(yáng)先生在考察法國(guó)行政法之后也指出，內(nèi)部規(guī)定內(nèi)容復(fù)雜，法律效果不一，有些內(nèi)部規(guī)定實(shí)際上規(guī)定外界人員的法律地位，具有執(zhí)行力量。有些內(nèi)部規(guī)定間接地對(duì)外界人員發(fā)生影響。（王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第178頁(yè)）。

思考題：結(jié)合上述分析以及法源的內(nèi)涵，進(jìn)一步思考在中國(guó)，內(nèi)部法（行政規(guī)則）有時(shí)是否也可以成為行政法的法源？案例2：長(zhǎng)沙人乳宴案

2003年1月，長(zhǎng)沙某餐館利用6位哺乳期婦女的人乳，開(kāi)發(fā)出60多個(gè)人乳菜品。這一行為引起了社會(huì)各界的廣泛爭(zhēng)議，其中爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在于此舉是否合法。該餐館在推出"人乳宴"之前，曾向當(dāng)?shù)匦l(wèi)生監(jiān)督所打過(guò)申請(qǐng)報(bào)告，區(qū)級(jí)衛(wèi)生監(jiān)督所認(rèn)為很難把握，于是建議其上報(bào)省衛(wèi)生監(jiān)督所。湖南省衛(wèi)生監(jiān)督所的負(fù)責(zé)人認(rèn)為，對(duì)"人乳宴"目前國(guó)家有關(guān)食品衛(wèi)生管理法規(guī)未作任何規(guī)定，只能責(zé)成當(dāng)?shù)匦l(wèi)生監(jiān)督所先調(diào)查，拿出處理意見(jiàn)。

事實(shí)上，在此之前，衛(wèi)生部衛(wèi)生法制與監(jiān)督司2000年5月19日曾簽發(fā)“關(guān)于人體母乳不能作為商品經(jīng)營(yíng)的批復(fù)”，其內(nèi)容是“上海市衛(wèi)生局：你局《關(guān)于人體母乳能否視為普通食品管理的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，現(xiàn)批復(fù)如下：人體母乳不是一般的食品資源，不能作為商品進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”。因?yàn)樵撐募?dāng)時(shí)只是針對(duì)上海市衛(wèi)生局有關(guān)人乳食品管理請(qǐng)示作出的批復(fù)，所以該批復(fù)此前只下發(fā)到了上海市衛(wèi)生局。長(zhǎng)沙"人乳宴"推出前，并無(wú)就此舉是否合法請(qǐng)示衛(wèi)生部有關(guān)部門(mén)，所以當(dāng)?shù)匦l(wèi)生監(jiān)督部門(mén)一直以為目前國(guó)家有關(guān)食品衛(wèi)生管理法規(guī)對(duì)"人乳宴"未作任何規(guī)定。

但衛(wèi)生部有關(guān)負(fù)責(zé)人指出，該批復(fù)雖然不具有法規(guī)、規(guī)章級(jí)的法律效力，但是是規(guī)范性文件，可以作為執(zhí)法依據(jù)?，F(xiàn)在出現(xiàn)"人乳宴"問(wèn)題的長(zhǎng)沙衛(wèi)生部門(mén)也已經(jīng)拿到了該批復(fù)，因此，對(duì)于違反該文件的行為將按照《食品衛(wèi)生法》的有關(guān)規(guī)定做出處理。該法第九條規(guī)定：禁止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)用非食品原料加工食品；第四十二條規(guī)定：違反本法規(guī)定，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)禁止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品的，責(zé)令停止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，立即公告收回已售出的食品，并銷(xiāo)毀該食品，沒(méi)收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒(méi)有違法所得的，處以1000元以上五萬(wàn)元以下的罰款。情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷(xiāo)衛(wèi)生許可證。

思考：

作為一種行政規(guī)定，衛(wèi)生部的批復(fù)是否具有法源創(chuàng)造力？案例3：個(gè)性化車(chē)牌風(fēng)波案

據(jù)2002年8月12日《北京法制報(bào)》報(bào)道，個(gè)性車(chē)牌經(jīng)公安部交通管理科學(xué)研究所半年左右時(shí)間的研制，"2002"式機(jī)動(dòng)車(chē)牌號(hào)具備了全程數(shù)字化管理，自由選號(hào)、車(chē)牌的淺色底黑字等設(shè)計(jì)屬于國(guó)際先進(jìn)水平。從8月12日開(kāi)始，一批在一定意義上絕對(duì)突出個(gè)性化色彩的被媒體稱(chēng)之為"最具創(chuàng)意"的車(chē)牌號(hào)碼被注冊(cè)為合法化。幾乎與此同時(shí)，公安部在天津、杭州、深圳三座城市也開(kāi)始試用"2002"式機(jī)動(dòng)車(chē)號(hào)牌。

然而好景不長(zhǎng)，在個(gè)性化車(chē)牌發(fā)放了十天時(shí)間之后，也就是2002年8月22日，北京市車(chē)管所貼出告示暫停２００２式車(chē)牌的發(fā)放，隨后，深圳、天津、杭州也稱(chēng)接到有關(guān)通知，停止新車(chē)牌的發(fā)放。至此，剛剛試行１０天的２００２式車(chē)牌全面暫停。那么究竟是什么原因?qū)е聜€(gè)性化車(chē)牌"來(lái)去匆匆"呢？對(duì)此，車(chē)管所的解釋是由于技術(shù)原因，但《工人日?qǐng)?bào)》的評(píng)論認(rèn)為，在短短幾個(gè)工作日的時(shí)間里，個(gè)性化車(chē)牌遭受了強(qiáng)大的爭(zhēng)議聲浪，正是因?yàn)檫@樣的背景，人們大多認(rèn)為在"技術(shù)故障"的背后，或許還有更多個(gè)性車(chē)牌緊急剎車(chē)的理由。

事實(shí)上，在個(gè)性化車(chē)牌發(fā)放期間，許多"另類(lèi)"的車(chē)牌號(hào)出現(xiàn)了：有傷風(fēng)化之嫌的SEX號(hào)牌；有借馳名商標(biāo)和注冊(cè)名稱(chēng)影響的IBM、163-COM、BMW；有利用國(guó)家名稱(chēng)或著名組織英文縮寫(xiě)的CHN、NSA、FBI和WTO；有利用某國(guó)家或地區(qū)著名災(zāi)難性事件的USA-911；有為了尋求心理安慰或基于其他考慮的001號(hào)牌。根據(jù)公安部（2002）85號(hào)《關(guān)于開(kāi)展啟用"2002"式機(jī)動(dòng)車(chē)號(hào)牌試點(diǎn)工作的通知》的規(guī)定，上述現(xiàn)象均不被禁止。

上述這些非常"個(gè)性化"的車(chē)牌，嚴(yán)重違反了善良風(fēng)俗，這成為主管部門(mén)對(duì)"個(gè)性化車(chē)牌"緊急叫停的主要原因。

請(qǐng)問(wèn)：這種對(duì)善良風(fēng)俗的遵守，是否意味著，善良風(fēng)俗本身可以成為行政法的不成文法源？法律淵源的沖突縱向沖突：下位法與上位法的沖突法律法規(guī)違憲，如勞動(dòng)教養(yǎng)條例行政法規(guī)違法，如《婚姻登記管理?xiàng)l例》橫向沖突：同效力位階的規(guī)范性文件沖突規(guī)章打架原因：利益多元、政府部門(mén)追求自身利益的最大化，出現(xiàn)的以法謀權(quán)，以權(quán)謀利的立法腐敗。七、行政法的地位和作用（一）行政法的地位行政法是獨(dú)立的法律部門(mén)，是僅次于憲法，與刑法、民法并列的我國(guó)三大基本法律部門(mén)之一。

在我看來(lái)，法治主要一個(gè)國(guó)家的公法之治，一個(gè)國(guó)家的法治化的進(jìn)程，法治化程度在很大意義上取決于行政法治。德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，法治的最重要的內(nèi)容是“依法行政”。日本學(xué)者將現(xiàn)代法治主義歸納為四項(xiàng)主要內(nèi)容：第一、二項(xiàng)分別為“行政權(quán)只依憲法存在”；“行政目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)法律所體現(xiàn)的國(guó)民意志”第一，從行政法的調(diào)整對(duì)象上看，

行政法調(diào)整的是廣泛而又重要的社會(huì)關(guān)系——行政關(guān)系。無(wú)論從深度上還是從廣度上來(lái)說(shuō)，行政關(guān)系的影響都比民事關(guān)系、刑事關(guān)系等社會(huì)關(guān)系的影響深刻得多。

第二，從行政法與憲法的關(guān)系來(lái)看

行政法是憲法的重要的實(shí)施法。憲法是法律體系中最重要、地位最高的法律，它調(diào)整國(guó)家的根本的社會(huì)關(guān)系，確認(rèn)國(guó)家的基本制度。刑法、民法、經(jīng)濟(jì)法、行政法等都是憲法的實(shí)施法，但與憲法的緊密程度卻有差異第三，從行政法與其它基本法律部門(mén)關(guān)系來(lái)看

行政法對(duì)其它部門(mén)法的影響也越來(lái)越大。從傳統(tǒng)上看，刑事、民事問(wèn)題皆由司法機(jī)關(guān)掌管。但20世紀(jì)以來(lái)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)越來(lái)越多地染指國(guó)家刑事、民事問(wèn)題。輕微犯罪屬行政法調(diào)整，歸有關(guān)行政部門(mén)處理。八、行政法同其它相近

法律部門(mén)的關(guān)系

（一）行政法與憲法的關(guān)系

一方面，憲法規(guī)定的社會(huì)制度、國(guó)家制度和經(jīng)濟(jì)制度以及行政機(jī)關(guān)活動(dòng)的基本原則，是行政法的基礎(chǔ)。

另一方面，某些憲法規(guī)定又具有行政法性質(zhì)，是行政法淵源之一。

（二）行政法與刑法的關(guān)系1．兩者保護(hù)國(guó)家利益的對(duì)象和方法不一樣。刑法用刑罰懲治犯罪；行政法則用行政處罰制裁行政違法行為，其對(duì)象和手段有層次性和多樣性。2．刑法的作用主要是通過(guò)懲罰犯罪來(lái)表現(xiàn)。行政法作用是多方面的，不僅處罰行政違法，而且還創(chuàng)設(shè)、變更各種社會(huì)關(guān)系，維護(hù)行政秩序、確認(rèn)和保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益?，F(xiàn)狀：行政違法構(gòu)成犯罪不移送以行政處罰代替刑事處罰如海事行政如稅收行政原因：

1.現(xiàn)行有關(guān)涉罪案件移送的規(guī)范性法律文件原則性規(guī)定多、實(shí)務(wù)性規(guī)定少，缺乏可操作性

2.行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法相銜接的工作機(jī)制尚不完善

3.有關(guān)涉罪案件移送的規(guī)定滯后，存在法律規(guī)定與現(xiàn)實(shí)情況脫節(jié)的現(xiàn)象

4.行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)法律認(rèn)知不一致，法律認(rèn)識(shí)有分歧（三）行政法與民法的關(guān)系民法調(diào)整平等主體的橫向關(guān)系；而行政法調(diào)整的是縱向的社會(huì)關(guān)系。在調(diào)整方法、責(zé)任形式等諸方面的差異。民法涉及領(lǐng)域基本限于財(cái)產(chǎn)、人身方面；行政法不限于財(cái)產(chǎn)、人身，還涉及經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會(huì)的各個(gè)方面，這是現(xiàn)代社會(huì)國(guó)家職能廣泛性的反映。價(jià)值取向：行政法的目標(biāo)是對(duì)公權(quán)的限制及對(duì)行政相對(duì)方權(quán)利的保障；而民法則在平等主體間尋求一種利益的平衡和法律的公平。第二節(jié)行政法律關(guān)系

一、行政法律關(guān)系的概念行政法律關(guān)系是指為行政法所調(diào)整和規(guī)定的，具有行政法上權(quán)利與義務(wù)內(nèi)容的各種社會(huì)關(guān)系。最主要的行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。民法法律關(guān)系：具有平等地位的主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系

行政法律關(guān)系與行政關(guān)系比較

1．行政法律關(guān)系以行政關(guān)系為基礎(chǔ)，但不等于行政關(guān)系。只有當(dāng)行政關(guān)系為行政法調(diào)整，具有行政法上的權(quán)利義務(wù)時(shí)才轉(zhuǎn)化為行政法律關(guān)系。

如，未制定義務(wù)教育法之前，教育局與學(xué)生之間是行政關(guān)系，是否一定要完成九年制教育是學(xué)生個(gè)人的事，教育局無(wú)權(quán)要求必須讀完九年。而一旦《義務(wù)教育法》第二條規(guī)定國(guó)家實(shí)行九年制義務(wù)教育，那么教育局與學(xué)生之間就是行政法律關(guān)系上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因?yàn)榧{入了行政法律規(guī)范調(diào)整范圍，教育局就有權(quán)力來(lái)約束未讀完九年的學(xué)生；孟母堂案

媒體報(bào)道上海出現(xiàn)“全國(guó)第一家全日制私塾”———孟母堂，這種教育方式以讀經(jīng)為主，已有12個(gè)孩子參加。教育機(jī)構(gòu)隨即表示，這種教育方式違背了義務(wù)教育的有關(guān)規(guī)定，涉嫌違規(guī)辦學(xué)。而孟母堂負(fù)責(zé)人稱(chēng)，這只是一種家長(zhǎng)自愿組成的現(xiàn)代家庭教育模式。實(shí)際上，孟母堂并非“全國(guó)首家”，在湖南、廈門(mén)、廣州等地均有類(lèi)似的全日制私塾，而其背后均有讀經(jīng)機(jī)構(gòu)推動(dòng)。但因?yàn)槿罩频慕逃绞讲⑽慈〉煤戏ㄉ矸?，目前各家私塾均以低調(diào)行事。孟母堂的負(fù)責(zé)人也承認(rèn)，這家“私塾”的曝光是個(gè)意外。疑問(wèn)：在義務(wù)教育法頒布后，現(xiàn)代私塾是否為行政法所禁止？憲法規(guī)定的“受教育權(quán)”、義務(wù)教育法所規(guī)定的“義務(wù)教育”是否意味著公辦的學(xué)校教育？

2．行政關(guān)系是一種基礎(chǔ)性社會(huì)關(guān)系，而行政法律關(guān)系則是一種法律關(guān)系，具有國(guó)家意志性，以國(guó)家強(qiáng)制力為保障。二、行政法律關(guān)系的特征

1．在行政法律關(guān)系雙方當(dāng)事人中，必有一方是行政主體。行政主體的存在，是發(fā)生行政法律關(guān)系的先決條件。與民事雙方當(dāng)事人不同（平等地位）案例：

某公安局民警李某，開(kāi)車(chē)執(zhí)行公務(wù)。在返回單位途中，路過(guò)其小孩正在讀書(shū)的學(xué)校，臨時(shí)決定先接其小孩回家，然后再回單位。就在其接上小孩回家的路上，李某違章駕駛，撞傷一老太太。

該老太太打算去法院提起損害賠償之訴，但她應(yīng)當(dāng)以李某個(gè)人為被告提起民事賠償之訴呢，還是以李某所屬的公安機(jī)關(guān)為被告提起行政賠償之訴?為此，她前來(lái)一家律師事務(wù)所請(qǐng)教。

律師事務(wù)所中的律師們?cè)谟懻撝杏袃煞N不同的意見(jiàn)：

一種意見(jiàn)主張，應(yīng)當(dāng)以民警李某所屬的公安機(jī)關(guān)為被告提起行政賠償訴訟。理由是：1．李某是民警，屬于國(guó)家公務(wù)員；2．李某發(fā)生撞車(chē)時(shí)使用的車(chē)是公務(wù)車(chē)，而不是私家車(chē)；3．雖然接送自己的小孩不屬公務(wù)，但它發(fā)生在整個(gè)公務(wù)的時(shí)間段之內(nèi)(即回到單位之前而不是之后)。

另一種意見(jiàn)主張，應(yīng)當(dāng)以李某個(gè)人為被告提起民事賠償之訴。理由是：接送小孩是私人行為而不是公務(wù)行為，因而與屬公安機(jī)關(guān)沒(méi)有關(guān)系。

問(wèn)：如果警察已經(jīng)下班了，在途中遇到自己管轄范圍的事，是否該管，如果對(duì)相對(duì)人或是第三人造成損害，是應(yīng)該提起行政訴訟還是民事訴訟。例如一警察已經(jīng)下班，但是遇到小偷正在偷東西，他若是幫忙抓小偷，在其過(guò)程打碎一店主的東西，那么該店主可以提起什么訴訟？由于警察職務(wù)的特殊性，不應(yīng)當(dāng)也無(wú)法嚴(yán)格區(qū)分八小時(shí)之內(nèi)和八小時(shí)之外，如果不管就可視為警察不作為的違法，可以提起行政訴訟。至于抓小偷時(shí)造成店主損失，如果小偷構(gòu)成犯罪，可通過(guò)刑事訴訟附帶民事賠償；如果是一般的治安管理行政案件，也可以在對(duì)小偷進(jìn)行行政處罰的同時(shí)附帶民事賠償。當(dāng)然，如果店主要起訴的話，當(dāng)然提起行政訴訟。因?yàn)?，這是由于行政職權(quán)行為造成的損害。公務(wù)行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)

主觀說(shuō)：以公務(wù)員行為時(shí)的意圖和目的為標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說(shuō)。又分為行政機(jī)關(guān)主觀說(shuō)和公務(wù)員主觀說(shuō)。前者以行政機(jī)關(guān)的意思表示為準(zhǔn)，必須是在執(zhí)行行政機(jī)關(guān)的命令或委托事項(xiàng)的范圍內(nèi)。后者以行政機(jī)關(guān)工作人員主觀意思為準(zhǔn)，只要其行為的意圖和目的是執(zhí)行職務(wù)，就可以認(rèn)定其為公務(wù)行為。

客觀說(shuō)：又稱(chēng)形式說(shuō)或外表標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，這是西方多數(shù)學(xué)者所持標(biāo)準(zhǔn)。該說(shuō)認(rèn)為公務(wù)行為的判斷應(yīng)以公務(wù)員行為的外部特征為標(biāo)準(zhǔn)，在客觀上、外形上、社會(huì)觀念上屬于職務(wù)范圍的行為，都是公務(wù)行為。具體說(shuō)它包括在三種行為：公務(wù)員執(zhí)行其職務(wù)行為所必要的行為或協(xié)助執(zhí)行職務(wù)的行為；公務(wù)員執(zhí)行其接受的命令或受托的職務(wù)；足以認(rèn)定公務(wù)員的行為與執(zhí)行職務(wù)有關(guān)的行為

國(guó)內(nèi)學(xué)說(shuō)都主張判斷某一行為是否為公務(wù)行為不能僅從主觀或客觀上某一方面認(rèn)定，而應(yīng)該綜合或選擇考慮主體、時(shí)間、地點(diǎn)、目的、內(nèi)容、方式、結(jié)果等要素，即主張綜合標(biāo)準(zhǔn)理論

2．行政法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)由行政法律規(guī)范預(yù)先規(guī)定。當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)不能由當(dāng)事人雙方相互協(xié)商約定。當(dāng)事人既不能自由選擇權(quán)利、義務(wù)，也不能隨意放棄權(quán)利、轉(zhuǎn)讓義務(wù)，只能依據(jù)法律規(guī)范的規(guī)定享有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)。與民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系不同，古典民法理論采取的是意思自治和契約自由，只要不違反法律或法律精神即可。

A.駕駛證不能轉(zhuǎn)讓?zhuān)@種權(quán)利義務(wù)關(guān)系的話，只能因違法或當(dāng)事人不再具備駕駛行為能力而依法撤銷(xiāo)

B.擁有快餐店經(jīng)營(yíng)執(zhí)照，因生意不好卻改成經(jīng)營(yíng)超市（非法經(jīng)營(yíng)）舉例行政主體的權(quán)力和職責(zé)具有法定性，若放棄就是不作為，失職（應(yīng)作為而不作為）；若超越權(quán)限就是違法行使職權(quán)，應(yīng)被撤銷(xiāo)。職權(quán)就是職責(zé)。如，行人過(guò)馬路闖紅燈受到罰款處罰時(shí)，不得與交警討價(jià)還價(jià)。

3．行政法律關(guān)系具有不對(duì)等性。首先，行政法律關(guān)系雙方主體的地位不平等。行政主體一方當(dāng)事人往往處于支配地位，以國(guó)家強(qiáng)制力保證其職權(quán)的行使。其次，行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更不以雙方主體意見(jiàn)一致為必要條件，行政主體可以單方面地設(shè)立或變更行政法律關(guān)系

4.行政法律關(guān)系中的行政主體的權(quán)利與義務(wù)具有統(tǒng)一性。行政主體在行政法律關(guān)系中的權(quán)利與義務(wù)總是交叉重疊的，權(quán)利與義務(wù)很難分開(kāi)，從這方面看是其職權(quán)或權(quán)利，從那方面看則是職責(zé)或義務(wù)。（職權(quán)和職責(zé)是統(tǒng)一的）稅務(wù)機(jī)關(guān)征稅權(quán)——職權(quán)與職責(zé)雙重性案例

一出租車(chē)司機(jī)在馬路邊等客，看見(jiàn)一婦女抱著病重的孩子需要到醫(yī)院搶救。于是司機(jī)馬上讓其上車(chē)，為了爭(zhēng)取時(shí)間，出租車(chē)一路狂奔，穿越雙黃線、闖紅燈。交警通過(guò)交通指揮中心監(jiān)控設(shè)備發(fā)現(xiàn)這一情況，后鎖定違法司機(jī)，本欲進(jìn)行行政處罰，記6分，罰款800元。但查明情況后，作出免于行政處罰的決定。問(wèn)：如何評(píng)價(jià)交警的這一行政決定？這是否存在著善良違法和惡性違法的問(wèn)題？所謂善良違法或惡性違法，在法學(xué)界爭(zhēng)議很大。從實(shí)證法的角度，法律與道德無(wú)關(guān)，不能因?yàn)榈赖赂淖兪欠襁`法的性質(zhì)。從自然法的角度，法律的正義基礎(chǔ)是道德，所謂合法性的根本在于合乎道德性。但執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)法，是否合乎道德，不宜影響違法性質(zhì)的認(rèn)定，至于處罰裁量時(shí)，可作為從輕或減輕的情節(jié)。

5.行政法律關(guān)系引起的爭(zhēng)議，在解決方式及程序上有其特殊性。行政爭(zhēng)議實(shí)行行政主體先行裁決制度。行政程序不同于司法程序；解決行政爭(zhēng)議的司法程序也不同于解決民事?tīng)?zhēng)議、刑事案件的司法程序。如，因城市房屋拆遷需要補(bǔ)償，往往由行政主體先行作出補(bǔ)償決定，當(dāng)事人不服，可以復(fù)議或訴訟。美國(guó)行政法中窮盡行政救濟(jì)的原則。

6．行政律關(guān)系形成、變更的單方面性即其法律關(guān)系形成常常是以行政機(jī)關(guān)單方面的意思表示為根據(jù)，無(wú)需征得相對(duì)人的同意。（行政處罰，行政許可）7．行政法律關(guān)系具有強(qiáng)制性即行政法律關(guān)系主體一方的行政機(jī)關(guān)，有時(shí)可以直接運(yùn)用國(guó)家力量強(qiáng)制對(duì)方履行義務(wù)，或者對(duì)其實(shí)施制裁。如行政命令、行政強(qiáng)制三、行政法律關(guān)系的種類(lèi)

1．以內(nèi)部行政和外部行政為標(biāo)準(zhǔn)，內(nèi)部行政法律關(guān)系與外部行政法律關(guān)系。

2．以行政法律關(guān)系的目的為標(biāo)準(zhǔn)，積極關(guān)系和消極關(guān)系。

3．以行政法律關(guān)系的內(nèi)容是否涉及財(cái)產(chǎn)為標(biāo)準(zhǔn)，財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的關(guān)系與非財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的關(guān)系。

4．以行政法律關(guān)系受之調(diào)整的法律規(guī)范性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)體關(guān)系與程序關(guān)系。

5．以行政法律關(guān)系的動(dòng)態(tài)過(guò)程來(lái)劃分為行政立法關(guān)系、行政執(zhí)法關(guān)系、行政復(fù)議關(guān)系、行政訴訟關(guān)系。

6．以行政法律關(guān)系的內(nèi)容和性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，行政管理法律關(guān)系、行政法制監(jiān)督關(guān)系。

7．以行政權(quán)的運(yùn)作階段為標(biāo)準(zhǔn)可分為以下三種：行政權(quán)取得過(guò)程中形成的行政主體與權(quán)力機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，以及行政權(quán)內(nèi)部配置過(guò)程中形成的行政主體之間的關(guān)系；行政權(quán)行使過(guò)程中所發(fā)生的關(guān)系。四、行政法律關(guān)系的構(gòu)成要素主體、客體和內(nèi)容1．行政法律關(guān)系主體：是指參加行政法律關(guān)系，享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人。因而，行政法律關(guān)系主體又稱(chēng)行政法律關(guān)系當(dāng)事人、行政法主體。行政法律關(guān)系主體由行政主體和行政相對(duì)人或行政法制監(jiān)督主體與行政主體及其工作人員構(gòu)成。案例：

原告：田永，男，北京科技大學(xué)應(yīng)用科學(xué)學(xué)院物理化學(xué)系94級(jí)學(xué)生。

被告：北京科技大學(xué)。

原告田永認(rèn)為自己符合大學(xué)畢業(yè)生的法定條件，被告北京科技大學(xué)拒絕給其頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證是違法的，遂向北京市海淀區(qū)人民法院提起行政訴訟。

原告訴稱(chēng)：我一直以在校生身份在被告北京科技大學(xué)參加學(xué)習(xí)和學(xué)校組織的一切活動(dòng)，完成了學(xué)校制定的教學(xué)計(jì)劃，并且學(xué)習(xí)成績(jī)和畢業(yè)論文已經(jīng)達(dá)到高等學(xué)校畢業(yè)生水平。然而在臨近畢業(yè)時(shí)，被告才通知我所在的系，以我不具備學(xué)籍為由，拒絕給我頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證和辦理畢業(yè)派遣手續(xù)。被告的這種作法違背了法律規(guī)定。

田永涉嫌考試作弊，根據(jù)第一條“凡考試作弊者，一律按退學(xué)處理”的規(guī)定，決定對(duì)田永按退學(xué)處理，4月10日填發(fā)了學(xué)籍變動(dòng)通知。但是，北京科技大學(xué)沒(méi)有直接向田永宣布處分決定和送達(dá)變更學(xué)籍通知，也未給田永辦理退學(xué)手續(xù)。田永繼續(xù)在該校以在校大學(xué)生的身份參加正常學(xué)習(xí)及學(xué)校組織的活動(dòng)。

北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為：在我國(guó)目前情況下，某些事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，雖然不具有行政機(jī)關(guān)的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權(quán)。這些單位、團(tuán)體與管理相對(duì)人之間不存在平等的民事關(guān)系，而是特殊的行政管理關(guān)系。他們之間因管理行為而發(fā)生的爭(zhēng)議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。提問(wèn)：

本案中學(xué)生與學(xué)校之間是民事法律關(guān)系還是行政法律關(guān)系，學(xué)校可以成為行政主體嗎？答：應(yīng)當(dāng)是行政法律關(guān)系

1.民事法律關(guān)系當(dāng)事人之間不能相互處分權(quán)利或制裁

2.學(xué)校是事業(yè)單位的民事法人，但經(jīng)法律授權(quán)可以成為行政主體。

《教育法》規(guī)定，學(xué)校有權(quán)“對(duì)受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分”這是一種概然性授權(quán)。學(xué)校與學(xué)生的管理行為是公行政嗎？答：學(xué)校與學(xué)生之間存在雙重的關(guān)系：民事關(guān)系與管理關(guān)系。學(xué)校與學(xué)生的一般的管理行為是私行政，如果經(jīng)過(guò)法律的授權(quán)即變?yōu)楣姓?。如學(xué)校對(duì)學(xué)生擅自使用違章電器進(jìn)行的罰款，屬于私行政。而對(duì)學(xué)生的考試和學(xué)籍的管理和處分是法律明確規(guī)定的。內(nèi)部行政行為可訴嗎？

答：不可訴，但基于對(duì)內(nèi)部行政關(guān)系受害方的權(quán)利救濟(jì)的需要，部分內(nèi)部行政關(guān)系外部化。學(xué)校對(duì)學(xué)生的處分是內(nèi)部行政關(guān)系，但一些處分已經(jīng)造成學(xué)生權(quán)益的重大損害，不可訴無(wú)法有效救濟(jì)，有違“有權(quán)利即有救濟(jì)”的原則現(xiàn)行行政訴訟法與行政復(fù)議法的受案范圍完全排斥內(nèi)部行政行為的規(guī)定是存在問(wèn)題的。

當(dāng)然，學(xué)生與學(xué)校之間稱(chēng)“內(nèi)部行政關(guān)系”是有些不妥,只不過(guò)性質(zhì)上接近于內(nèi)部行政關(guān)系。因此，德國(guó)的"特別權(quán)力關(guān)系"更準(zhǔn)確一些。當(dāng)然，在中國(guó)體制中，也有些問(wèn)題。特別權(quán)力關(guān)系法律化

特別權(quán)力關(guān)系主要存在于行政機(jī)關(guān)與公務(wù)人員、學(xué)校與學(xué)生、監(jiān)獄與囚犯之間。特別權(quán)力關(guān)系法律化實(shí)際上就是內(nèi)部行政關(guān)系是外部化，其界限：若內(nèi)部行政行為涉及相對(duì)人的基本權(quán)利，則應(yīng)當(dāng)遵循法律保留原則，接受司法審查。具體指那些對(duì)公務(wù)員的身份改變或?qū)珓?wù)員有重大影響的行政行為，如開(kāi)除、辭退、降級(jí)、降職。而警告、記過(guò)而不必。資料：特別權(quán)力關(guān)系拉班德（Paul

Laband）：“主體封閉說(shuō)”奧托·麥耶（Otto

Mayer）：“志愿不構(gòu)成侵害說(shuō)”特別權(quán)力關(guān)系是與一般權(quán)力關(guān)系相對(duì)而言的。按照行政法的傳統(tǒng)觀念，國(guó)家與普通公民之間存在一般權(quán)力關(guān)系，在這種關(guān)系中國(guó)家行使公權(quán)力要受到“法治原則”的支配。而在特別權(quán)力關(guān)系中，雙方當(dāng)事人之間形成的是一種“緊密型持續(xù)關(guān)系”。權(quán)力主體對(duì)個(gè)人行使的特別的公權(quán)力不受“法治原則”的支配與控制：一是排除法律保留原則二是剝奪權(quán)利救濟(jì)手段烏勒（Ule）：“基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系理論”基礎(chǔ)關(guān)系包括身份上的關(guān)系如相對(duì)人身份之設(shè)定、變更或終止（公務(wù)員任命、免職、命令退休，學(xué)生入學(xué)許可、退學(xué)、開(kāi)除），以及財(cái)產(chǎn)上的關(guān)系如薪俸、退休、撫恤。在基礎(chǔ)關(guān)系下相對(duì)人與國(guó)家關(guān)系無(wú)差別，有關(guān)基礎(chǔ)關(guān)系的法規(guī)皆屬于法律保留的范圍，基礎(chǔ)關(guān)系下的處分都可以向行政法院提請(qǐng)司法審查。管理關(guān)系是指行政機(jī)關(guān)為達(dá)到行政上的目的，指示其公務(wù)員作為組織的一部分而完成機(jī)關(guān)內(nèi)部的勤務(wù)。在管理關(guān)系下允許行政權(quán)享受法的自由空間，因此所訂立的規(guī)范不必經(jīng)由法律授權(quán)，可以用行政規(guī)則來(lái)限制相對(duì)人的基本人權(quán)，管理關(guān)系下的處置可以通過(guò)內(nèi)部申訴途徑解決，不受法院的審查。

1972年德國(guó)聯(lián)邦憲法法院：“重要性理論”

“重要性”是由所規(guī)范事物的內(nèi)容、范圍、比例等等是否對(duì)整體（人民或各該權(quán)力關(guān)系）具有重要性的意義來(lái)決定的。而基本人權(quán)的保障是決定是否具有“重要性”的最關(guān)鍵因素。只要特別權(quán)力關(guān)系中的行為涉及到基本權(quán)利的重要事項(xiàng)，即應(yīng)受法治國(guó)原則的支配。

日本：“顯著不利益”標(biāo)準(zhǔn)

日本國(guó)家公務(wù)員法規(guī)定，公務(wù)員受免職、休職、降任、減俸及其他顯著不利益處分者，得依行政不服審查法，向人事主管機(jī)關(guān)請(qǐng)求審查及聲明異議，仍有不服者，得向法院提起撤消訴訟。

案例：

重慶一所高校，為嚴(yán)格校風(fēng)和校紀(jì)，對(duì)學(xué)生戀人在公開(kāi)場(chǎng)合作出過(guò)于親昵的舉動(dòng)，給予開(kāi)除的處分。問(wèn)題：這是行政關(guān)系關(guān)系嗎，可訴嗎？其實(shí)，中國(guó)的法律實(shí)踐已經(jīng)超出了中國(guó)法律的規(guī)定2．行政法律關(guān)系的客體是指行政法律關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)所指向的對(duì)象。包括：（1）物。既可以是物質(zhì)形式，也可以是貨幣形式；既可以是消費(fèi)資料，也可以是生產(chǎn)資料。房屋拆遷、拆除違章建筑、罰款、吊銷(xiāo)經(jīng)營(yíng)執(zhí)照。（2）行為。既可以是作為，也可以是不作為；既可以是行政主體的行為，也可以是行政相對(duì)人的行為。如申請(qǐng)?jiān)S可的行為，作出許可的行為；打砸日系車(chē)的行為，及相應(yīng)的行政處罰行為（3）精神財(cái)富。即行政法律關(guān)系主體從事智力活動(dòng)所取得的成果。如學(xué)術(shù)著作、專(zhuān)利、發(fā)明等。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與行政法的客體不同知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中智力成果本身為客體（但違法的智力成果是否為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法所保護(hù)？）行政法中涉及到行政法保護(hù)的智力成果為行政法的客體。人身可否作為客體？扣留酒駕司機(jī)機(jī)場(chǎng)安全檢查3.行政法律關(guān)系的內(nèi)容是指行政法律關(guān)系主體間的權(quán)利義務(wù)。即行政主體的權(quán)利義務(wù)和行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)，以及行政法制監(jiān)督主體的權(quán)利義務(wù)和被監(jiān)督的行政主體及其工作人員的權(quán)利義務(wù)。案例一孕婦在超市偷奶粉，被發(fā)現(xiàn)，超市老板對(duì)該孕婦毆打，致其流產(chǎn)，孕婦報(bào)警察，警察對(duì)超市老板和孕婦分別進(jìn)行處罰請(qǐng)問(wèn)：本案涉及的法律關(guān)系五、行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅（一）行政法律關(guān)系的產(chǎn)生（具備兩個(gè)條件）（1）具有相應(yīng)的行政法律關(guān)系賴(lài)以發(fā)生的法律依據(jù)。（2）有導(dǎo)致行政法律關(guān)系發(fā)生的法律事實(shí)。（二）行政法律關(guān)系的變更（略）

（三）行政法律關(guān)系的消滅（略）

一、管理論

所謂管理論“是指前蘇聯(lián)、東歐和中國(guó)行政法發(fā)展早期,以行政權(quán)力為本位,認(rèn)為行政法是政府管理公民的法的一種行政法觀念”。這種觀點(diǎn)認(rèn)為,行政法是管理法,是有關(guān)行政管理的法或調(diào)整行政管理范圍內(nèi)的社會(huì)關(guān)系的法。

第三節(jié)行政法的理念市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與

計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的上層建筑官本位權(quán)力過(guò)分集中，又不受監(jiān)督官員只對(duì)上負(fù)責(zé)，而不對(duì)民負(fù)責(zé)分析：舉國(guó)體制之弊集中力量辦大事，但避免不了辦錯(cuò)事甚至辦壞事高鐵：脫了韁繩的野馬奧運(yùn)會(huì)：中國(guó)的一次集體炫富二、控權(quán)論

控權(quán)論“是一種源于英美國(guó)家傳統(tǒng)的政府法治理論,主張行政法應(yīng)是以權(quán)利為本位,對(duì)行政權(quán)力進(jìn)行控制的法”。認(rèn)為行政法是如何控制行政權(quán)、防止行政權(quán)被濫用,以及當(dāng)行政權(quán)被濫用時(shí)如何予以補(bǔ)救的法,主要是指行政程序法。重慶事件的教訓(xùn)：無(wú)法無(wú)天“無(wú)法”導(dǎo)致打黑的勝利，“無(wú)天”導(dǎo)致“薄、王”鬧劇的收?qǐng)鰳O權(quán)時(shí)代是中華民族災(zāi)難最深重的時(shí)代，如文化大革命時(shí)期，毛澤東的極權(quán)和個(gè)人崇拜重慶“唱紅打黑”實(shí)際上是為文革招魂老百姓對(duì)領(lǐng)袖的擁戴，是因?yàn)闆](méi)有啟蒙和覺(jué)醒，仍是跪著的奴才。

控權(quán)論的倫理基礎(chǔ)：人性惡的假設(shè)人性是惡的，由人組成的政府是惡的，政府是“必要的惡”。如何防范政府做惡？控制三權(quán)分立：以惡制惡

東西方的比較：西方的人性惡東方的人性善法治、德治的比較：法治的人性惡德治的人性善三、服務(wù)論服務(wù)論認(rèn)為,政府對(duì)公眾主要的職能是提供公共服務(wù)，而不是管理。當(dāng)然，為了能夠更有效的為全體人民和整個(gè)社會(huì)提供最好的服務(wù)和最大的福利,不必要由法律授予其各種必要的職權(quán),使其能夠憑借該職權(quán)積極處理行政事務(wù)。

西方的公務(wù)論與中國(guó)服務(wù)論

公仆與官僚的錯(cuò)位公共財(cái)政理論的解讀納稅人的稅收為購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)的價(jià)格政府是納稅人養(yǎng)活的，為納稅人提供公共服務(wù)天經(jīng)地義納稅人為權(quán)利主體，是國(guó)家的主人，而不是政府官員納稅人心安理得地接受政府提供的公共服務(wù)，不應(yīng)再施以額外好處腐敗的土壤：納稅人權(quán)利意識(shí)的缺失

腐敗須綜合治理，而且不應(yīng)僅僅治官，其實(shí)最根本的是國(guó)民性的改造。四、平衡論

平衡論：“行政法的本質(zhì)在于平衡行政機(jī)關(guān)和相對(duì)方權(quán)利義務(wù)關(guān)系,平衡是行政法的最優(yōu)化狀態(tài)和基本價(jià)值導(dǎo)向”。其主要論點(diǎn)包括:行政法的本質(zhì)是平衡法、行政法史是一部平衡史、行政是一個(gè)平衡的過(guò)程、行政法的內(nèi)容是權(quán)利與義務(wù)的平衡等。行政主體公權(quán)與行政相對(duì)人私權(quán)權(quán)力與權(quán)利平衡如何理解國(guó)家海事局提出的：

“以最嚴(yán)格的監(jiān)管實(shí)現(xiàn)最優(yōu)質(zhì)的服務(wù)”管理與服務(wù)之間相容性2.管理與服務(wù)之間矛盾性

第四節(jié)行政法的基本原則

行政法基本原則的涵義

是指指導(dǎo)和規(guī)制行政法的立法、執(zhí)法以及行政行為的實(shí)施和行政爭(zhēng)議的處理的基礎(chǔ)性規(guī)范。

行政法基本原則確立標(biāo)準(zhǔn)

1、行政法基本原則應(yīng)當(dāng)融入現(xiàn)代憲政精神；

2、行政法基本原則應(yīng)體現(xiàn)法律的基本價(jià)值；

3、行政法基本原則應(yīng)當(dāng)反映行政的目的；

4、行政法基本原則應(yīng)當(dāng)是行政法中最高層次的規(guī)則。

1.2.1法律優(yōu)先原則

法律優(yōu)位原則（或稱(chēng)法律優(yōu)先原則），指行政法規(guī)范對(duì)行政活動(dòng)具有絕對(duì)的拘束力和支配力，行政主體不得采取任何違反行政法規(guī)范的措施。法律對(duì)行政權(quán)之優(yōu)越的地位，以法律指導(dǎo)行政，行政作用與法律抵觸者無(wú)效，以強(qiáng)調(diào)法律對(duì)行政立法的優(yōu)越地位。

（一）行政法優(yōu)先于行政在法治社會(huì)，行政組織根據(jù)法律設(shè)置、行政官員根據(jù)法律任命、行政權(quán)由法律設(shè)定。換言之，它們都為法律所創(chuàng)造。（二）行政法對(duì)行政的支配性行政法對(duì)行政具有絕對(duì)支配性和拘束力。它要求行政主體應(yīng)嚴(yán)格以行政法規(guī)范為依據(jù)來(lái)實(shí)施行政行為，調(diào)整特定利益關(guān)系；要求行政主體在有效力等級(jí)較高的行政法規(guī)范時(shí)不應(yīng)適用效力等級(jí)較低的行政法規(guī)范，有制定法規(guī)范時(shí)不應(yīng)適用行政慣例；要求行政行為應(yīng)符合行政法規(guī)范的本意意；要求有完善的司法監(jiān)控機(jī)制，使行政行為的合法性置于法院的管轄之下。領(lǐng)導(dǎo)的重要講話與法律

哪個(gè)更重要？

中國(guó)的規(guī)范倒置現(xiàn)象：法律不如法規(guī)，法規(guī)不如規(guī)章，規(guī)章不如紅頭文件，紅頭文件不如領(lǐng)導(dǎo)人的一句話

1.2.2法律保留原則

在國(guó)家法律秩序范圍內(nèi)，某些事項(xiàng)專(zhuān)屬于立法者規(guī)范，行政機(jī)關(guān)不得代為規(guī)定。

只有在得到法律允許的情況下才能實(shí)施相應(yīng)的行為。我國(guó)的法律保留原則可以從立法和執(zhí)法兩個(gè)層面來(lái)認(rèn)識(shí)。

（一）立法上的法律保留

從立法來(lái)看，法律保留原則的“法律”是狹義上的法律，即僅指最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)所制定的法律。根據(jù)憲法及其修正案和《立法法》的規(guī)定，有關(guān)公民自由的立法為法律所絕對(duì)保留。它支配著最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)、地方國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)之間的立法權(quán)限分工。（二）執(zhí)法上的法律保留

從執(zhí)法層面來(lái)看，法律保留原則的“法律”包括法律、法規(guī)和規(guī)章。其實(shí)質(zhì)是無(wú)法律即無(wú)行政，法無(wú)明文即禁止。它的要求比法律優(yōu)先原則更為嚴(yán)格。法律優(yōu)先原則只是消極地禁止違反現(xiàn)行行政法規(guī)范的行政作用，法律保留原則卻積極地要求行政作用具有法律依據(jù)。法律優(yōu)先原則所要解決的是法律對(duì)行政的監(jiān)控力度，法律保留原則所要確定的是法律對(duì)行政的監(jiān)控范圍。為什么交通系統(tǒng)的所謂法律主要是交通行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)章和政令？

根源何在？

1.2.3信賴(lài)保護(hù)原則

行政相對(duì)方對(duì)行政行為形成值得保護(hù)的信賴(lài)時(shí)，行政主體不得隨意撤銷(xiāo)或廢止該行為，否則必須合理補(bǔ)償行政相對(duì)方信賴(lài)該行為有效存續(xù)而獲得的利益。

政府公信

公信與私信：政府公信是社會(huì)信用體系的基礎(chǔ)公信與法治：政府公信是國(guó)家法治的基本保障商鞅變法前的“徙木立信”中國(guó)政府的公信如何建立？信息公開(kāi)新聞自由監(jiān)督渠道暢通公共信用危機(jī)的產(chǎn)生，誰(shuí)在撒謊？1.2.4比例原則

行政主體對(duì)相對(duì)方權(quán)益的干預(yù)不得超過(guò)所追求的行政目的價(jià)值，兩者須合比例

行政法上的比例原則是指行政權(quán)雖然有法律上的依據(jù)，但必須選擇使相對(duì)人的損害最小的方式來(lái)行使，包括必要性原則和狹義的比例原則。

1.必要性原則，是指行政主體為實(shí)現(xiàn)行政目的，即使可以依法采取影響相對(duì)人權(quán)益的手段，也應(yīng)當(dāng)選擇使相對(duì)人所受的損失保持在最小范圍和最低程度的手段。

2.狹義的比例原則，是指行政主體即使依法可以采取影響相對(duì)人權(quán)益的手段，也不應(yīng)當(dāng)使相對(duì)人所受的損失超過(guò)所追求的公共利益。

1.2.5程序正義原則正義的理解：東西方實(shí)體正義與程序正義的不同觀念的沖突

程序正義：英國(guó)的程序先于權(quán)利、自然公正原則美國(guó)程序優(yōu)先、正當(dāng)程序原則米蘭達(dá)案件到辛普森案件中國(guó)的劉涌案件

重慶“打黑”

與“黑打”

法律程序的重大違法：

在政法委領(lǐng)導(dǎo)下，公、檢、法、司合力打黑

辯護(hù)律師成為打黑的犧牲品

庭審不真正公開(kāi)

不能充分開(kāi)示證據(jù)：證人不到庭

突擊辦案、運(yùn)動(dòng)式打黑

1.2.6行政效率原則尊重科學(xué)

機(jī)構(gòu)的精減

企業(yè)管理模式

交通運(yùn)輸部的“三公”消費(fèi)

2010年“三公消費(fèi)”決算10454多萬(wàn)元，其中公車(chē)消費(fèi)達(dá)8256萬(wàn)元

2011年預(yù)算數(shù)10996萬(wàn)元，其中公車(chē)消費(fèi)達(dá)8871萬(wàn)元。公正與效率的價(jià)值沖突與優(yōu)先選擇公正優(yōu)先效率優(yōu)先具體分析公平正義是法律的價(jià)值追求

《正義論》羅爾斯：在科學(xué)領(lǐng)域，真理是終極價(jià)值，在制度領(lǐng)域正義是終極價(jià)值，不能因?yàn)樾识鵂奚龥Q定事物發(fā)展的質(zhì)，而效率決定事物發(fā)展的量。前者是根本中國(guó)改革開(kāi)放以來(lái)最大的教訓(xùn)是以效率犧牲公正。

第五節(jié)行政法的歷史發(fā)展

一、國(guó)外行政法的歷史發(fā)展

1.大陸法系

法國(guó)——德國(guó)

2.普通法系

英國(guó)——美國(guó)

3.日本

二、中國(guó)行政法的歷史發(fā)展

1949——1979

1979——1989

1989——1999

1999——2011——

一)選擇法治還是人治，我們徘徊猶豫過(guò)，但最終還是選擇了人治

二)極端的人治導(dǎo)致了國(guó)家和人民的深重災(zāi)難，于是，我們開(kāi)始反思：如何防止公權(quán)力濫用？

三)重建法制，從健全和完善法制出發(fā)，逐步從人治走向法治，

從法制走向法治

第2章行政主體法2.1行政主體的概述2.1.1行政主體行政主體，是指享有行政權(quán)，能以自己的名義實(shí)施行政行為，并能獨(dú)立承擔(dān)該行為所產(chǎn)生的法律效果的社會(huì)組織。其特征包括：◎社會(huì)組織◎行政權(quán)◎以自己名義◎承擔(dān)法律后果只有同時(shí)具備以上四個(gè)特征的才能成為行政主體。這些特征也就是行政主體的資格。

[案例分析]

1．列車(chē)長(zhǎng)沒(méi)收“三品”，誰(shuí)是行政主體，即行政訴訟的被告？鐵路局嗎，可鐵路局已經(jīng)是企業(yè)實(shí)體了。2．綜合執(zhí)法大隊(duì)對(duì)超范圍經(jīng)營(yíng)者的查處合法嗎？是否具有行政主體資格？

與相關(guān)概念的區(qū)別行政主體與行政法主體行政主體與行政機(jī)關(guān)行政主體與公務(wù)員2.我國(guó)的行政主體特點(diǎn)產(chǎn)生的背景和基礎(chǔ)不同行政主體的界定不同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任不同理論研究重點(diǎn)不同地位不同二、職權(quán)行政主體

根據(jù)行政職權(quán)的獲得方式，行政主體分為職權(quán)行政主體和授權(quán)行政主體。凡行政職權(quán)隨組織的成立而依憲法和組織法自然取得，無(wú)須經(jīng)其他組織授予的行政主體，稱(chēng)職權(quán)行政主體。（一）行政機(jī)關(guān)行政機(jī)關(guān)是指按照憲法和有關(guān)組織法的規(guī)定設(shè)立的，依法行使國(guó)家行政權(quán)、對(duì)國(guó)家各項(xiàng)行政事務(wù)進(jìn)行組織、指揮和監(jiān)督的機(jī)關(guān)。（二）派出機(jī)關(guān)派出機(jī)關(guān)是縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府因工作需要，經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)而在一定區(qū)域內(nèi)設(shè)立的、承擔(dān)該區(qū)域內(nèi)各項(xiàng)行政工作的國(guó)家行政機(jī)關(guān)。

行政機(jī)關(guān)與行政機(jī)構(gòu)

派出機(jī)關(guān)與派出機(jī)構(gòu)紛亂的新區(qū)政府的設(shè)立功能區(qū)政府的派出機(jī)構(gòu)憲法與行政規(guī)劃法律規(guī)定[交通行政主體]

1．大部門(mén)制改革——交通運(yùn)輸部2．地方交通執(zhí)法主體海事局路政公路局海事執(zhí)法機(jī)構(gòu)的統(tǒng)合大交通——大海事模式選擇：統(tǒng)一于海警海岸警備隊(duì)成立綜合的海上執(zhí)法機(jī)構(gòu)

海事局的改制三、授權(quán)行政主體

授權(quán)行政主體，是指行政職權(quán)并不因組織的成立而依照憲法和組織法獲得，而來(lái)自于有權(quán)機(jī)關(guān)以法律、法規(guī)形式授予的行政主體。（一）授權(quán)的形式根據(jù)《行政訴訟法》、《行政處罰法》和《行政復(fù)議法》，授權(quán)應(yīng)當(dāng)以法律、法規(guī)的形式進(jìn)行；但最高人民法院的司法解釋認(rèn)為規(guī)章也可以進(jìn)行授權(quán)。我們認(rèn)為授權(quán)的形式應(yīng)限于法律和法規(guī)。（二）授權(quán)的內(nèi)容

1.授權(quán)的內(nèi)容，授權(quán)法上必須規(guī)定明確。

2.行政權(quán)的授予應(yīng)當(dāng)遵循一定的條件。

3.行政權(quán)的授予對(duì)象也應(yīng)當(dāng)具備一定的條件。2.1.3被授權(quán)的組織1.行政授權(quán)的原因1)行政機(jī)關(guān)規(guī)模和人數(shù)的限制2)行政機(jī)關(guān)專(zhuān)業(yè)性技術(shù)性的限制3)有利于減輕行政機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)4)行政事務(wù)社會(huì)化已成世界潮流2.行政授權(quán)的特征1)有法律法規(guī)和規(guī)章的明確依據(jù)2)必須符合法定方式3)以自己的名義自主地行使職權(quán)4)法律后果由被授權(quán)組織承擔(dān)5)行政授權(quán)導(dǎo)致行政職權(quán)和行政職責(zé)同時(shí)轉(zhuǎn)移

3.被授權(quán)的組織行政機(jī)構(gòu)：國(guó)家行政機(jī)關(guān)因行政的需要而設(shè)置的，具體處理和承辦各項(xiàng)行政事務(wù)的內(nèi)設(shè)組織、派出組織和臨時(shí)組織。其中臨時(shí)機(jī)構(gòu)不應(yīng)作為授權(quán)的對(duì)象。被授權(quán)的行政性公司被授權(quán)的企業(yè)被授權(quán)的事業(yè)單位被授權(quán)的社會(huì)團(tuán)體和群眾組織四、受委托主體（一）受委托主體的含義受委托組織是指接受行政機(jī)關(guān)的委托取得行政權(quán)，以委托的行政機(jī)關(guān)的名義實(shí)施行政行為，并由委托的行政機(jī)關(guān)承擔(dān)由此所發(fā)生的法律責(zé)任的組織。區(qū)別授權(quán)主體與受委托主體的意義：

1.兩者具有不同的行政權(quán)來(lái)源，因而意思表示的歸屬不同，責(zé)任的承擔(dān)者亦不同。

2.受委托組織以委托機(jī)關(guān)的名義實(shí)施行政行為并由委托機(jī)關(guān)承擔(dān)責(zé)任，也是為了使行政機(jī)關(guān)明確委托的風(fēng)險(xiǎn)，在委托時(shí)謹(jǐn)慎從事，更是為了在相對(duì)人的權(quán)利受到侵害時(shí)有一個(gè)可靠的責(zé)任承擔(dān)者，保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益。（二）行政委托的要求

1.具體明確（1）應(yīng)以書(shū)面的形式進(jìn)行;（2）應(yīng)明確委托性質(zhì);（3）應(yīng)明確具體地載明雙方的權(quán)利義務(wù)、解除委托的條件、委托期限和違反委托協(xié)議的責(zé)任，具體規(guī)定所委托的行政權(quán)及其范圍。（4）委托關(guān)系存續(xù)期間，委托機(jī)關(guān)不能在委托的地域范圍和公務(wù)范圍內(nèi)行使所委托的行政權(quán)，受委托組織不得把該行政權(quán)再委托其他組織行使。（5）委托的行政機(jī)關(guān)應(yīng)將上述主要內(nèi)容，在受委托機(jī)關(guān)將開(kāi)展活動(dòng)的范圍內(nèi)公示，委托期限屆滿后應(yīng)作委托關(guān)系終止的公示。

2.委托條件

（1）行政委托一般應(yīng)當(dāng)有法律、法規(guī)和規(guī)章上的委托依據(jù)，并且以委托確有必要為條件。（2）行政機(jī)關(guān)只能把依法屬于自己行使的行政權(quán)委托給相應(yīng)的社會(huì)組織，所委托的行政權(quán)須小于其所具有的行政權(quán)。（3）行政機(jī)關(guān)不能把限制人身自由權(quán)的行政權(quán)委托給社會(huì)組織行使，一般也不能把行政強(qiáng)制權(quán)委托給社會(huì)組織行使。（4）行政機(jī)關(guān)不能把根據(jù)立法目的必須由自己行使的行政權(quán)委托給社會(huì)組織行使。（5）行政機(jī)關(guān)不能在同一范圍內(nèi)委托多個(gè)社會(huì)組織行使同一行政權(quán)。2.1.4受委托組織1.行政委托2.行政委托與行政授權(quán)的關(guān)系3.受委托組織[案例分析]

1．某縣中醫(yī)院申請(qǐng)120急救服務(wù)，與電信局發(fā)生爭(zhēng)議，當(dāng)時(shí)將電信局告到法院，電信局可否成為被告？

2．女孩子被派出所羈押，又交到司法學(xué)校強(qiáng)制，父母不服告到法院，以誰(shuí)為被告？

2.2公務(wù)員法

2.2.1公務(wù)員制度的歷史沿革發(fā)端：外國(guó)還是中國(guó)發(fā)展：國(guó)外政黨分肥到公務(wù)員法中國(guó)國(guó)家干部制度到公務(wù)員法2.2.2公務(wù)員法評(píng)析公務(wù)員泛化的致命缺陷1、有違憲之虞2、業(yè)已形成的科學(xué)、合理、規(guī)范的人事制度又重新回復(fù)到國(guó)家干部管理體制3、增加了國(guó)家的財(cái)政負(fù)擔(dān)4、強(qiáng)化了官本位的社會(huì)積弊5、弱化了司法的獨(dú)立性，破壞了憲政體制中的合理權(quán)力分工6、使不合理的財(cái)政負(fù)擔(dān)合法化7、公務(wù)員范圍難以界定，公務(wù)員法適用范圍模糊不清公務(wù)員法制度創(chuàng)新評(píng)價(jià)

1、職位分類(lèi)

2、聘任制對(duì)考任制的補(bǔ)充

3、對(duì)上級(jí)違法命令是否服從

4、對(duì)公務(wù)員的救濟(jì)

5、引咎辭職的是與非

6、工薪制度的缺陷

7、陽(yáng)光法案的缺失

8、退休年齡男女不一致問(wèn)題第3章行政行為第一節(jié)行政行為的分類(lèi)和時(shí)代特征

行政行為即行政作用，泛指行政主體一切運(yùn)用行政權(quán)，實(shí)現(xiàn)行政目的的活動(dòng)。一、以是否具有法律效果為標(biāo)準(zhǔn)：1.行政法律行為，指行政主體運(yùn)用行政權(quán)設(shè)定、變更或者消滅特定或不特定相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的行政作用，包括行政立法行為、行政創(chuàng)制性文件、行政解釋性文件、行政決定和行政合同。2.行政事實(shí)行為，指行政主體運(yùn)用行政權(quán)實(shí)現(xiàn)行政目的，但并沒(méi)有產(chǎn)生相應(yīng)法律效果的行政作用。二、以單方意志還是雙方意志為標(biāo)準(zhǔn)：1.單方行政行為，是指行政主體為實(shí)現(xiàn)行政目的單方面運(yùn)用行政權(quán)所作的行為，包括行政立法行為、行政規(guī)范性文件、行政事實(shí)行為和行政決定。2.雙方行政行為，是指行政主體與對(duì)方當(dāng)事人平等、協(xié)商一致所形成的協(xié)議或合同，包括行政合同和行政協(xié)議。三、以所針對(duì)相對(duì)人是否特定為標(biāo)準(zhǔn)：1.抽象行政行為，指行政主體運(yùn)用行政權(quán)，針對(duì)不特定相對(duì)人所作的行政作用，包括行政立法和行政規(guī)范性文件。2.具體行政行為，指行政主體運(yùn)用行政權(quán)，針對(duì)特定相對(duì)人設(shè)定權(quán)利義務(wù)的行政作用。關(guān)于抽象行政行為與具體行政行為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)之“相對(duì)人是否特定”，一般可通過(guò)以下確定：1.以拘束內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)確定2.以是否可統(tǒng)計(jì)為標(biāo)準(zhǔn)確定3.針對(duì)特定物的行為和交通信號(hào)第二節(jié)具體行政行為的成立與分類(lèi)一、具體行政行為的成立要件指構(gòu)成一個(gè)具體行政行為所必須具備的條件，是從性質(zhì)上區(qū)別具體行政行為與其他行為或非行政行為的標(biāo)準(zhǔn)。具體行政行為的成立要件有以下四個(gè)：（一）行政權(quán)能的存在：行政行為成立的主體要件或資格要件（二）行政權(quán)的實(shí)際運(yùn)用：行政行為成立的權(quán)力要件（三）法律效果的存在：行政行為成立的法律要件或內(nèi)容要件（四）表示行為的存在：行政行為成立的形式要件二、具體行政行為的分類(lèi)

（一）羈束的具體行政行為與裁量的具體行政行為羈束的具體行政行為，指行政主體對(duì)行政法規(guī)范的適用沒(méi)有靈活性的具體行政行為。裁量的具體行政行為，指行政主體對(duì)行政法規(guī)范的適用具有靈活性的具體行政行為。劃分的標(biāo)準(zhǔn)：具體行政行為受行政法規(guī)范的拘束程度（二）依職權(quán)的具體行政行為和應(yīng)申請(qǐng)的具體行政行為依職權(quán)的具體行政行為，指行政主體根據(jù)其職權(quán)而無(wú)需行政相對(duì)人申請(qǐng)就能主動(dòng)實(shí)施的具體行政行為，也稱(chēng)主動(dòng)的具體行政行為和積極的具體行政行為。應(yīng)申請(qǐng)的具體行政行為，指行政主體只有在行政相對(duì)人提出申請(qǐng)后才能實(shí)施而不能主動(dòng)采取的具體行政行為，又稱(chēng)為被動(dòng)的具體行政行為和消極的具體行政行為。劃分標(biāo)準(zhǔn)：具體行政行為是否可由行政主體主動(dòng)實(shí)施（三）有附款的具體行政行為和無(wú)附款的具體行政行為有附款的具體行政行為，指除行政法規(guī)范明確規(guī)定外，行政主體根據(jù)實(shí)際需要附加生效條件的具體行政行為，又稱(chēng)有條件的具體行政行為。無(wú)附款的具體行政行為，指具體行政行為的生效沒(méi)有附加條件的具體行政行為，又稱(chēng)單純的具體行政行為。劃分標(biāo)準(zhǔn)：具體行政行為是否有附款附款，即條件，指行政主體規(guī)定（而不是行政法規(guī)范規(guī)定）的、其成就與否決定法律行為的效力、某種將來(lái)的事實(shí)或行為。（四）授益的具體行政行為和負(fù)擔(dān)的具體行政行為授益的具體行政行為，指行政主體為行政相對(duì)人設(shè)定權(quán)益或免除其義務(wù)的具體行政行為。負(fù)擔(dān)的具體行政行為，指行政主體為行政相對(duì)人設(shè)定義務(wù)或剝奪、限制其權(quán)益的具體行政行為，又稱(chēng)不利的具體行政行為?；旌系木唧w行政行為，指既設(shè)定行政相對(duì)人的權(quán)利又設(shè)定行政相對(duì)人的義務(wù)的具體行政行為。劃分標(biāo)準(zhǔn)：具體行政行為的內(nèi)容對(duì)行政相對(duì)人是否有利（五）要式的具體行政行為和非要式的具體行政行為要式的具體行政行為，指必須具備某種書(shū)面文字或具有特定意義符號(hào)的具體行政行為。非要式的具體行政行為，指行政法規(guī)范沒(méi)有要求必須具備書(shū)面文字或特定意義符號(hào)的具體行政行為。劃分標(biāo)準(zhǔn)：具體行政行為是否必須具備法定形式（六）行政作為和行政不作為行政作為，指行政主體積極改變現(xiàn)有法律狀態(tài)的具體行政行為，如行政征收和頒發(fā)許可證等。行政不作為，指行政主體維持現(xiàn)有法律狀態(tài)，或不改變現(xiàn)有法律狀態(tài)的具體行政行為，如不予答復(fù)和予以拒絕等。劃分標(biāo)準(zhǔn)：具體行政行為是否改變現(xiàn)有法律狀態(tài)（權(quán)利義務(wù)關(guān)系）（七）獨(dú)立的具體行政行為和需補(bǔ)充的具體行政行為獨(dú)立的具體行政行為，指不需要其他補(bǔ)充行為就能夠生效的具體行政行為。需補(bǔ)充的具體行政行為，指必須具備補(bǔ)充行為才能生效的具體行政行為。這個(gè)補(bǔ)充行為往往就是上級(jí)機(jī)關(guān)的審批或備案行為。劃分標(biāo)準(zhǔn)：具體行政行為是否需要其他行為作為補(bǔ)充（八）外部具體行政行為和內(nèi)部具體行政行為

外部具體行政行為，指行政主體針對(duì)行政組織系統(tǒng)以外的公民、法人或其他組織所作的具體行政行為。內(nèi)部具體行政行為，指行政主體針對(duì)行政組織系統(tǒng)內(nèi)部的機(jī)構(gòu)或公務(wù)員所作的具體行政行為。劃分標(biāo)準(zhǔn)：相對(duì)人是否是行政組織內(nèi)部的機(jī)構(gòu)或公務(wù)員具體行政行為還可以按其他標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類(lèi)。第三節(jié)具體行政行為的效力內(nèi)容和時(shí)間

一、具體行政行為的效力內(nèi)容（一）先定力先定力，指具體行政行為一經(jīng)行政主體作出、成立，不論是否合法，即具有暫時(shí)被推定為合法、有效的法律效力。先定力是一種經(jīng)推定或假定的法律效力。因此，先定力并不意味具體行政行為的真正合法與否。確立先定力的意義：社會(huì)對(duì)行政主體的地位和作用予以充分地信任和尊重，可以穩(wěn)定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即保證法的安定性。同時(shí)，先定力是公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力的基礎(chǔ)。（二）公定力公定力，指具體行政行為具有得到所有機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人尊重的一種法律效力，是一種對(duì)世的法律效力。公定力表現(xiàn)為一種尊重義務(wù)。它要求一切機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人對(duì)行政主體所作的具體行政行為表示尊重，不能任意予以否定。所有具體行政行為都具有公定力。公定力的現(xiàn)實(shí)意義：它支持著有關(guān)意思表示規(guī)則、行政救濟(jì)規(guī)則和民事糾紛的處理規(guī)則及具體行政行為的其他效力規(guī)則。（三）確定力確定力，指已生效行政行為對(duì)行政主體和行政相對(duì)人所具有的不受任意改變的法律效力。確定力來(lái)源于法安性原則和誠(chéng)信原則。確定力包括形式確定力和實(shí)質(zhì)確定力。（1）形式確定力即不可爭(zhēng)力，是行政行為對(duì)相對(duì)人的一種法律效力，指除無(wú)效行政行為外，在復(fù)議或訴訟期限屆滿后相對(duì)人不能再要求改變行政行為。（2）實(shí)質(zhì)確定力即“一事不再理”，是指行政主體不得任意改變自己所作的行政行為，否則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。（四）拘束力拘束力，指已生效行政行為所具有的約束和限制行政主體和行政相對(duì)人行為的法律效力。拘束力是對(duì)行政主體和行政相對(duì)人（第三人）雙方而言的，對(duì)他人不具有拘束力。發(fā)生拘束力的是行政行為所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)。拘束力所直接指向的是行為，是對(duì)有關(guān)行為的一種強(qiáng)制規(guī)范。（五）執(zhí)行力執(zhí)行力，指已生效的行政行為要求行政主體和行政相對(duì)人對(duì)其內(nèi)容予以實(shí)現(xiàn)的法律效力。執(zhí)行力，是一種潛在于行政行為內(nèi)部的一種法律效力，可以表現(xiàn)為自覺(jué)地履行義務(wù)，也可以表現(xiàn)為被強(qiáng)制履行義務(wù)。執(zhí)行力是對(duì)行政主體和行政相對(duì)人雙方主體的一種法律效力，是實(shí)現(xiàn)行政行為內(nèi)容的效力。第三節(jié)具體行政行為的效力內(nèi)容和時(shí)間二、具體行政行為的效力時(shí)間具體行政行為的效力時(shí)間，指的是行政行為從何時(shí)起發(fā)生法律效力，持續(xù)到何時(shí)止不具有法律效力，也稱(chēng)行政行為的時(shí)間效力或行政行為的存續(xù)力。（一）生效時(shí)間即行政行為公定力、確定力和執(zhí)行力的發(fā)生時(shí)間，一般為告知之時(shí)。行政行為在附款中規(guī)定有生效時(shí)間的，則其效力發(fā)生于附款規(guī)定之時(shí)。附款規(guī)定之時(shí)，即為行政行為附款中所定法律事實(shí)發(fā)生之時(shí)。（二）執(zhí)行力的追溯具體行政行為原則上不具有追溯力。但是，在能夠保證法律秩序的安定性、具體行政行為具有可預(yù)見(jiàn)性并有利于相對(duì)人的條件下，也可以具有追溯力。具體行政行為的可預(yù)見(jiàn)性，只能表現(xiàn)在相對(duì)人有事前參與的行政行為中，尤其表現(xiàn)在程序由相對(duì)人發(fā)動(dòng)的應(yīng)申請(qǐng)的具體行政行為之中。并且，能同時(shí)具備有利于相對(duì)人這一條件的行政行為，也主要是應(yīng)申請(qǐng)的具體行政行為。追溯力僅限于執(zhí)行力，而不包括先定力、公定力、確定力和拘束力。（三）效力的延遲1.具體行政行為效力可因救濟(jì)時(shí)效告知錯(cuò)誤而延遲。2.行政行為也可以因附款規(guī)定之法律事實(shí)的出現(xiàn)以及不可抗力而導(dǎo)致效力的延遲。（四）效力的中止中止，意味著具體行政行為在一定時(shí)段內(nèi)不具有法律效力。行政行為被中止的普遍情形是具體行政行為被行政主體非法撤銷(xiāo)、廢止或宣告無(wú)效，但通過(guò)行政救濟(jì)程序又得到了恢復(fù)。另，對(duì)合法具體政行為的效力也可以依法予以中止。第三節(jié)具體行政行為的效力內(nèi)容和時(shí)間（五）失效時(shí)間失效的情形：1.內(nèi)容已實(shí)現(xiàn)和期限屆滿2.無(wú)效具體行政行為成立時(shí)具有重大而明顯瑕疵的，無(wú)效。3.撤銷(xiāo)：（1）基于具體行政行為違法而撤銷(xiāo)；（2）作為行政處罰而撤銷(xiāo)。4.廢止具體行政行為可因不再適應(yīng)新的需要而被廢止。5.其他失效情形義務(wù)的無(wú)法履行、標(biāo)的物的滅失、相對(duì)人的死亡或權(quán)利主體放棄權(quán)利等。第四節(jié)具體行政行為的錯(cuò)誤和瑕疵

一、具體行政行為的錯(cuò)誤具體行政行為的錯(cuò)誤，指行政主體在行政行為中所作的意思表示或者外界理解的意思表示與其真實(shí)意思存在明顯的矛盾。（一）具體行政行為錯(cuò)誤的范圍行政行為的公開(kāi)錯(cuò)誤有以下幾種：1.誤寫(xiě)和誤算2.表述不明3.機(jī)械故障二、具體行政行為錯(cuò)誤的更正更正的性質(zhì)：行政行為的