行政法與行政訴訟法課件

行政法

主講：王世濤課程體系

一、行政法的基礎理論（包括行政法的概念、特征、淵源、行政法律關系、行政法的基本原則及行政法的歷史）二、行政法主體（行政主體和行政相對方，行政主體包括行政機關和被授權的組織）三、行政行為（抽象行政行為和具體行政行為，抽象行政行為又分為行政立法行為與其他抽象行政行為）四、行政救濟（行政復議、行政訴訟、行政賠償、信訪）第1章行政法基礎知識第一節(jié)行政法概述

一、行政

行政的含義行政法上的“行政”具有特定的含義，指的是國家一種職能，也稱“公共行政”。是指除立法、司法等國家職能以外的國家又一類職能的總稱，其核心為國家行政機關以維護公共秩序、促進公共利益為目的，對公共事務的組織和管理活動。學術界稱法國為“行政法母國”案例

王某是某省一所高校外語系二年級的本科生。1996年10月下旬的一天傍晚，他在學校宿舍里私自用電爐煮飯時不慎失火，造成部分公私財物毀損，本人也被輕微燒傷。因其行為嚴重違反了學校關于禁止在學生宿舍使用燃煤、燃油爐具和各種用于煮飯、燒水的電熱器的規(guī)定，故受到記大過的處分，同時學校總務處行政科依據學校有關規(guī)定給予其罰款100元的“行政處罰”。這期間，我國《行政處罰法》剛剛施行（自1996年10月1日起施行），各種媒體正在廣泛宣傳該法有關知識；王某看報后認為學校行政科不是國家行政機關，無權對他實施行政處罰，要求退還那100元罰款，但校方不予退還；于是王某將此爭執(zhí)情況反映到省教育委員會，要求撤銷學校作出的“行政處罰”,責令學校退還該項罰款。問：學校行政科及其“行政處罰”行為的性質？

分析：

從公共行政的靜態(tài)層面的含義不難看出，該校（包括學校行政科）不是國家行政機關，不具有公共行政權力，在沒有法律法規(guī)授權的情況下不能以自己的名義對外從事公共行政管理活動即“公共行政”；學校的組織性質是行政相對人，行政科的性質是學校這個行政相對人的內部行政（管理）部門，其管理活動是行政相對人的內部管理活動，其罰款行為是學校采用經濟手段進行的內部管理措施，屬于“私人行政”的范疇，與我國《行政處罰法》所說的行政處罰不是一回事。只要不違反法律規(guī)定，教育行政機關就不應干預（撤銷）其正常的管理行為。中國足協(xié)處罰案長春亞泰足球隊在2001年10月6日的第22輪與浙江綠城足球隊比賽中，凈勝6球，在整個賽季中排名甲B

第二。按照中國足協(xié)發(fā)布的《全國足球隊甲級聯(lián)賽規(guī)則》第9條關于“獲得全國足球甲級隊B組聯(lián)賽前兩名的隊，次年參加全國足球甲級A組聯(lián)賽”的規(guī)定，長春亞泰足球隊應升入甲A

足球隊之列。但是，中國足協(xié)在聯(lián)賽后的2001年10月16日，做出足紀字（2001）14號“關于對四川綿陽、成都五牛、長春亞泰、江蘇舜天和浙江綠城俱樂部足球隊處理的決定”，該決定取消了長春亞泰升入甲A

資格和2002年、2003年甲乙級足球聯(lián)賽引進國內球員的資格，并限長春亞泰在三個月內進行內部整頓，同時對教練員和球員作出停止轉會資格的處罰。這是中國足協(xié)為嚴肅足球聯(lián)賽紀律，打擊“假球”、“黑哨”現(xiàn)象而采取的重要措施。而長春亞泰足球俱樂部因不服足協(xié)的處理決定，于2002年1月7日向北京市第二中級人民法院提起行政訴訟。法院在同年1月23日作出書面答復，明確作出了不予受理的裁定，認為本案不符合我國《中華人民共和國行政訴訟法》規(guī)定的受理條件。幾乎與此同時，北京召開了有10多位行政法學專家參加的“行業(yè)協(xié)會管理權之司法審查研討會”。專家們普遍認為，足協(xié)不僅是社團法人，還是法律授權的具有行政管理職能的組織，其實施的管理行為具有行政行為的性質，足協(xié)具有行政訴訟被告的主體資格。

思考題中國足協(xié)作為一個非國家的社會團體，其管理活動是否也屬于行政法上所謂的“行政”？二、行政權（一）行政權的概念是指國家行政機關和法律、法規(guī)授權組織實施公共管理活動的權力，主要包括行政立法權、行政命令權、行政決定權、行政檢查監(jiān)督權、行政制裁權、行政強制執(zhí)行權、行政裁判權等權利。行政權的地位

立法權行政權司法權（二）行政權的特征相對于其他國家權力而言,它具有：自由裁量性主動性廣泛性立法權是創(chuàng)制權，即創(chuàng)造和制定法律的權力（具有最高性，但往往具有滯后性）。司法權的性質一般認為是判斷權，法官依照法律規(guī)則對法律爭議的辨別、選擇與斷定（具有被動性，追求個案正義，中立）。行政權是管理權，即行政機關對社會事務組織與管理的權力。處理眾多公共事務，為過去、現(xiàn)在和將來服務。從過去管得越少就是越好的政府到現(xiàn)在服務政府和責任政府，從搖籃到墳墓處處顯現(xiàn)行政權的影子。私人承包治安管理權案

據《寧波日報》2003年1月1日報道，寧波市鄞州區(qū)五鄉(xiāng)鎮(zhèn)某村村民張偉忠經過公開競標，以2.52萬元的價格，拿到了該村2003年度安全防范工作的承包權。這是當地領導針對農村治安案件和刑事案件呈上升趨勢以及村民對治安安全工作要求越來越高而采取的應對措施，在全國尚不多見。此前，五鄉(xiāng)鎮(zhèn)綜治辦、派出所起草了安全防范承包責任制的實施細則，如工作目標、具體工作任務、獎懲措施和組織管理等，并決定村安全防范工作承包人采取公開招標方法產生。在廣泛發(fā)動之后，該村20多位村民報名要求競標2003年村治安防范工作。經過激烈競爭，張偉忠以最接近標底2.52萬元的價格獲得承包權，他當即在安全防范承包責任制的協(xié)議書上簽了字。協(xié)議要求2003年該村治安、刑事案件允許發(fā)案基數為12起。每多發(fā)一起治安、刑事案件扣現(xiàn)金1000元，每少發(fā)一起案件獎現(xiàn)金200元，私房出租漏管、暫住人口登記做證未達標準的，發(fā)現(xiàn)一起要扣5元到50元不等的現(xiàn)金；夜間巡邏未達規(guī)定要求的，發(fā)現(xiàn)一次扣現(xiàn)金20元；年終測評，群眾安全感、滿意率和基本滿意率低于標準的，每下降一個百分點扣100元；高于標準的，每上升一個百分點獎100元。治安承包責任制實行隊長負責制，隊長（承包人）可以自行組織人員，但被組織人員素質須經派出所審核。承包人要遵守有關規(guī)定。案例思考：行政權的可否處分？傳統(tǒng)行政法學理論認為行政權具有不可處分性特征，本案的發(fā)生是否構成了對這一理論的挑戰(zhàn)？提示：行政權的不可處分性是基于行政權是權力而提出。傳統(tǒng)理論認為，權力和權利是法學理論上容易混淆的兩個概念。權力是指國家機關和組織具有的一種可以強制別人服從的必要的支配力量；權利則是法律賦予人們享有某種自由和利益的可能性。最大的區(qū)別在于：權力具有不可處分性，即權力主體不能任意放棄或轉讓自已的權力，否則即構成失職；而權利具有處分性，即權利主體可相對自由地放棄或轉讓自己的權利。

行政權的特征相對于社會組織、公民個人的權利而言，它具有：（1）強制性（2）單方性（3）優(yōu)益性（三）行政權與行政職權的區(qū)別行政權是行政機關和法律、法規(guī)授權組織依法管理國家行政事務的權力，往往與立法權和司法權相聯(lián)系進行比較；（抽象）行政職權是具體行政機關、法律法規(guī)授權組織及其工作人員所擁有的，與其行政目標、職務和職位相適應的管理資格和權能，是行政權的具體配置和轉化形式。（具體）行政權與行政職權的區(qū)別（舉例）大連市工商行政管理局主管大連市市場監(jiān)督管理并行使行政執(zhí)法職能機構（行政權）主管工商企業(yè)和從事經營活動的單位、個人的登記注冊工作，依法核定登記注冊企業(yè)的名稱，確認經營資格，核發(fā)營業(yè)執(zhí)照，對其登記注冊事項及經營活動進行監(jiān)督管理?！拘姓殭嗟怯浱帲疲?/p>

組織監(jiān)督管理市場交易行為；依法查處壟斷、不正當競爭、商業(yè)欺詐以及流通領域的走私販私行為和其他經濟違法違章案件?！拘姓殭嗍袌鎏帲疲?/p>

行政權與行政權限的關系行政權限是行政機關、法律法規(guī)授權組織及其工作人員行使職權所不能逾越的范圍界限。行政機關和法律、法規(guī)授權組織行使職權超越行政權限，便構成行政越權，視為無效。例：工商局行使行政拘留權，就逾越了本應由公安局行使的職權派出所作出罰款3000元的行為，就是超越權限。三、行政法

行政法是調整行政關系的法律規(guī)范的總稱。具體地說是關于調整國家行政主體的組織、職權和行使職權的方式、程序以及對行使行政職權的法制監(jiān)督的法律規(guī)范的總稱。行政法的具體內容有行政組織法、行政行為法、行政程序法和行政法制監(jiān)督與救濟法。行政法構成1．被賦予權力（行政組織法）

《憲法》《國務院組織法》《地方人大和地方政府組織法》其他法律、法規(guī)的授權如：《海關法》《土地管理法》《藥品管理法》《食品衛(wèi)生法》等等2．行政權力的運行（行政行為法）

《行政處罰法》《行政許可法》《行政強制法》《行政指導法》《行政合同法》（未來）（分論）《治安管理處罰法》《違法行為矯治法》（即將）《產品質量法》《海關法》《規(guī)劃法》《教育法》《稅法》《大氣空氣污染防治法》等等3．行政權力運行的程序（行政程序法）《行政程序法》

4．對行政權力的監(jiān)督（行政監(jiān)督與救濟法）《行政訴訟法》《行政復議法》《國家賠償法》《行政監(jiān)察法》四、行政法的調整對象

（行政關系）1．行政關系的概念指行政權取得、行使和接受監(jiān)督過程中所產生的各種社會關系。2．行政關系的種類：（1）權力取得關系：行政權取得過程中形成的行政主體與權力機關之間的關系、行政權內部配置過程中形成的行政主體之間的關系；（2）權力行使關系：行政權行使過程中所發(fā)生的關系；（3）權力救濟關系：行政法制監(jiān)督與救濟關系。五、行政法的特征1．行政法沒有統(tǒng)一、完整的法典。行政法是由各種形式的、分散的行政法律規(guī)范組成的總和。2．行政法規(guī)范是以多種多樣的法律形式表現(xiàn)出來的，是由多種不同效力等級的行為規(guī)范組成的統(tǒng)一體。3．行政法規(guī)范的數量多，內容廣泛。行政法涉及到國家管理的各個領域。4．行政法規(guī)范具有明顯的易變性。必須隨時空而調整其任務與施政重點，行政規(guī)章、行政計劃經常須變更?！俺钕Ω摹薄岸嗳缗Ｃ?。穩(wěn)定性相對較差，但約束力與強制力突出。5．行政程序性規(guī)范與行政實體性規(guī)范通常交織在一起，共存于同一個法律文件之中。六、行政法的淵源（一）概念行政法的淵源，是指行政法的外部表現(xiàn)形式。（二）分類（根據制定主體、效力等級以及制定程序）1．憲法。憲法作為國家的根本大法，具有最高的法律效力，是一切立法的依據。因而憲法中關于國家行政機關的設置、組成及基本職權、職責、活動原則，公民在有關行政法律關系中享有的權利和應盡的義務等的規(guī)定即是行政法的淵源之一。2．法律。全國人民代表大會及其常委會制定的作為行政法淵源的法律包括兩種情況：一是某一項法律的全部法律規(guī)范均屬于行政法規(guī)范，例如《行政處罰法》、《行政許可法》；二是某一項法律的一部分或某一條款屬于行政法規(guī)范，其他部分或條款屬于其他性質的法律規(guī)范，例如《產品質量法》、《公路法》。3．行政法規(guī)和部門規(guī)章。行政法規(guī)是國務院制定的規(guī)范性文件的總稱。部門規(guī)章則是國務院各部門制定的規(guī)范性文件的總稱。行政法規(guī)和部門規(guī)章是行政法的最主要的淵源。4．地方性法規(guī)和地方規(guī)章、自治條例和單行條例。地方人大和地方人民政府制定的地方性法規(guī)、地方規(guī)章，民族自治地方人大制定的自治條例和單行條例中關于地方國家行政機關的職權、活動方式等行政管理的行政法規(guī)范是行政法的重要淵源。5．與行政法有關的法律解釋。國務院及其組成部門以及有權進行解釋的地方人大和地方人民政府對有關行政法規(guī)范所做的解釋，也是行政法的淵源。6．行政法的其他淵源。如國際條約。請根據以上分類，說明下列法律規(guī)范屬于行政法的何種淵源：1.《中華人民共和國政府采購法》中華人民共和國主席令第六十八號2.《信息網絡傳播權保護條例》國務院令第468號3.《城市藍線管理辦法》中華人民共和國建設部令第145號4.《上海市價格管理條例》（１９９６年６月２０日上海市第十屆人民代表大會常務委員會第二十八次會議通過

1996年7月1日公布自１９９６年１０月１日起施行）《上海市城市房屋拆遷面積標準房屋調換應安置人口認定辦法》上海市人民政府令第61號案例1110延遲出警案

2001年9月，武漢市某區(qū)一名中學生被違章小客車撞傷，送醫(yī)院搶救無效死亡。于是，死者的父母以該區(qū)公安分局出警太慢、導致其女得不到及時搶救為由向區(qū)法院提起行政訴訟，并請求國家賠償。區(qū)法院經審理認為，依據《人民警察法》有關“立即救助”之規(guī)定和武漢市公安局《110接出警工作規(guī)范》中“城區(qū)出警民警必須5分鐘趕到現(xiàn)場、郊區(qū)10分鐘內趕到現(xiàn)場”的規(guī)定，區(qū)公安分局延遲出警的行政行為違法。公安局不服一審判決，向武漢市中級人民法院上訴。市中院審理本案后認為：武漢公安局《110接出警工作規(guī)范》所規(guī)定的出警時間是公安機關內部對干警工作要求的規(guī)范，沒有證據證實該規(guī)范對外公布，所以不具有法律效力?；谶@樣的認識，武漢市中院撤銷原判，駁回了一審原告的訴訟請求。我們通常在探討行政法法源的時候，常常限于外部法。對于類似《110接出警工作規(guī)范》這樣的內部規(guī)定，則認為其不具有影響國民權利義務的外部法律效果，所以也沒有必要在行政法上予以討論。是否果其如此呢？通過比較法上的考察，似乎可以找到一些答案：德國在學說上區(qū)分了形式意義上的法律和實質意義上的法律，實質意義上的法律可以通過多種形式載體予以表現(xiàn)。因此，內部法的法律條文同樣迫切需要以法律淵源的形式表現(xiàn)出來。進一步的推論認為，法律淵源的概念不僅包括外部法，也包括內部法。（[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第56頁）在日本，內部規(guī)則的外部化現(xiàn)象為學者們所津津樂道，在他們看來，校規(guī)等內部規(guī)定經常具有外部化效果，并作為司法審查的評價基準。（[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第73頁）王名揚先生在考察法國行政法之后也指出，內部規(guī)定內容復雜，法律效果不一，有些內部規(guī)定實際上規(guī)定外界人員的法律地位，具有執(zhí)行力量。有些內部規(guī)定間接地對外界人員發(fā)生影響。（王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第178頁）。

思考題：結合上述分析以及法源的內涵，進一步思考在中國，內部法（行政規(guī)則）有時是否也可以成為行政法的法源？案例2：長沙人乳宴案

2003年1月，長沙某餐館利用6位哺乳期婦女的人乳，開發(fā)出60多個人乳菜品。這一行為引起了社會各界的廣泛爭議，其中爭論的焦點在于此舉是否合法。該餐館在推出"人乳宴"之前，曾向當地衛(wèi)生監(jiān)督所打過申請報告，區(qū)級衛(wèi)生監(jiān)督所認為很難把握，于是建議其上報省衛(wèi)生監(jiān)督所。湖南省衛(wèi)生監(jiān)督所的負責人認為，對"人乳宴"目前國家有關食品衛(wèi)生管理法規(guī)未作任何規(guī)定，只能責成當地衛(wèi)生監(jiān)督所先調查，拿出處理意見。

事實上，在此之前，衛(wèi)生部衛(wèi)生法制與監(jiān)督司2000年5月19日曾簽發(fā)“關于人體母乳不能作為商品經營的批復”，其內容是“上海市衛(wèi)生局：你局《關于人體母乳能否視為普通食品管理的請示》收悉。經研究，現(xiàn)批復如下：人體母乳不是一般的食品資源，不能作為商品進行生產經營”。因為該文件當時只是針對上海市衛(wèi)生局有關人乳食品管理請示作出的批復，所以該批復此前只下發(fā)到了上海市衛(wèi)生局。長沙"人乳宴"推出前，并無就此舉是否合法請示衛(wèi)生部有關部門，所以當地衛(wèi)生監(jiān)督部門一直以為目前國家有關食品衛(wèi)生管理法規(guī)對"人乳宴"未作任何規(guī)定。

但衛(wèi)生部有關負責人指出，該批復雖然不具有法規(guī)、規(guī)章級的法律效力，但是是規(guī)范性文件，可以作為執(zhí)法依據?，F(xiàn)在出現(xiàn)"人乳宴"問題的長沙衛(wèi)生部門也已經拿到了該批復，因此，對于違反該文件的行為將按照《食品衛(wèi)生法》的有關規(guī)定做出處理。該法第九條規(guī)定：禁止生產經營用非食品原料加工食品；第四十二條規(guī)定：違反本法規(guī)定，生產經營禁止生產經營的食品的，責令停止生產經營，立即公告收回已售出的食品，并銷毀該食品，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，處以1000元以上五萬元以下的罰款。情節(jié)嚴重的，吊銷衛(wèi)生許可證。

思考：

作為一種行政規(guī)定，衛(wèi)生部的批復是否具有法源創(chuàng)造力？案例3：個性化車牌風波案

據2002年8月12日《北京法制報》報道，個性車牌經公安部交通管理科學研究所半年左右時間的研制，"2002"式機動車牌號具備了全程數字化管理，自由選號、車牌的淺色底黑字等設計屬于國際先進水平。從8月12日開始，一批在一定意義上絕對突出個性化色彩的被媒體稱之為"最具創(chuàng)意"的車牌號碼被注冊為合法化。幾乎與此同時，公安部在天津、杭州、深圳三座城市也開始試用"2002"式機動車號牌。

然而好景不長，在個性化車牌發(fā)放了十天時間之后，也就是2002年8月22日，北京市車管所貼出告示暫停２００２式車牌的發(fā)放，隨后，深圳、天津、杭州也稱接到有關通知，停止新車牌的發(fā)放。至此，剛剛試行１０天的２００２式車牌全面暫停。那么究竟是什么原因導致個性化車牌"來去匆匆"呢？對此，車管所的解釋是由于技術原因，但《工人日報》的評論認為，在短短幾個工作日的時間里，個性化車牌遭受了強大的爭議聲浪，正是因為這樣的背景，人們大多認為在"技術故障"的背后，或許還有更多個性車牌緊急剎車的理由。

事實上，在個性化車牌發(fā)放期間，許多"另類"的車牌號出現(xiàn)了：有傷風化之嫌的SEX號牌；有借馳名商標和注冊名稱影響的IBM、163-COM、BMW；有利用國家名稱或著名組織英文縮寫的CHN、NSA、FBI和WTO；有利用某國家或地區(qū)著名災難性事件的USA-911；有為了尋求心理安慰或基于其他考慮的001號牌。根據公安部（2002）85號《關于開展啟用"2002"式機動車號牌試點工作的通知》的規(guī)定，上述現(xiàn)象均不被禁止。

上述這些非常"個性化"的車牌，嚴重違反了善良風俗，這成為主管部門對"個性化車牌"緊急叫停的主要原因。

請問：這種對善良風俗的遵守，是否意味著，善良風俗本身可以成為行政法的不成文法源？法律淵源的沖突縱向沖突：下位法與上位法的沖突法律法規(guī)違憲，如勞動教養(yǎng)條例行政法規(guī)違法，如《婚姻登記管理條例》橫向沖突：同效力位階的規(guī)范性文件沖突規(guī)章打架原因：利益多元、政府部門追求自身利益的最大化，出現(xiàn)的以法謀權，以權謀利的立法腐敗。七、行政法的地位和作用（一）行政法的地位行政法是獨立的法律部門，是僅次于憲法，與刑法、民法并列的我國三大基本法律部門之一。

在我看來，法治主要一個國家的公法之治，一個國家的法治化的進程，法治化程度在很大意義上取決于行政法治。德國學者認為，法治的最重要的內容是“依法行政”。日本學者將現(xiàn)代法治主義歸納為四項主要內容：第一、二項分別為“行政權只依憲法存在”；“行政目標是實現(xiàn)法律所體現(xiàn)的國民意志”第一，從行政法的調整對象上看，

行政法調整的是廣泛而又重要的社會關系——行政關系。無論從深度上還是從廣度上來說，行政關系的影響都比民事關系、刑事關系等社會關系的影響深刻得多。

第二，從行政法與憲法的關系來看

行政法是憲法的重要的實施法。憲法是法律體系中最重要、地位最高的法律，它調整國家的根本的社會關系，確認國家的基本制度。刑法、民法、經濟法、行政法等都是憲法的實施法，但與憲法的緊密程度卻有差異第三，從行政法與其它基本法律部門關系來看

行政法對其它部門法的影響也越來越大。從傳統(tǒng)上看，刑事、民事問題皆由司法機關掌管。但20世紀以來，行政機關已經越來越多地染指國家刑事、民事問題。輕微犯罪屬行政法調整，歸有關行政部門處理。八、行政法同其它相近

法律部門的關系

（一）行政法與憲法的關系

一方面，憲法規(guī)定的社會制度、國家制度和經濟制度以及行政機關活動的基本原則，是行政法的基礎。

另一方面，某些憲法規(guī)定又具有行政法性質，是行政法淵源之一。

（二）行政法與刑法的關系1．兩者保護國家利益的對象和方法不一樣。刑法用刑罰懲治犯罪；行政法則用行政處罰制裁行政違法行為，其對象和手段有層次性和多樣性。2．刑法的作用主要是通過懲罰犯罪來表現(xiàn)。行政法作用是多方面的，不僅處罰行政違法，而且還創(chuàng)設、變更各種社會關系，維護行政秩序、確認和保護行政相對人的合法權益?，F(xiàn)狀：行政違法構成犯罪不移送以行政處罰代替刑事處罰如海事行政如稅收行政原因：

1.現(xiàn)行有關涉罪案件移送的規(guī)范性法律文件原則性規(guī)定多、實務性規(guī)定少，缺乏可操作性

2.行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法相銜接的工作機制尚不完善

3.有關涉罪案件移送的規(guī)定滯后，存在法律規(guī)定與現(xiàn)實情況脫節(jié)的現(xiàn)象

4.行政執(zhí)法機關與司法機關法律認知不一致，法律認識有分歧（三）行政法與民法的關系民法調整平等主體的橫向關系；而行政法調整的是縱向的社會關系。在調整方法、責任形式等諸方面的差異。民法涉及領域基本限于財產、人身方面；行政法不限于財產、人身，還涉及經濟、政治、文化、社會的各個方面，這是現(xiàn)代社會國家職能廣泛性的反映。價值取向：行政法的目標是對公權的限制及對行政相對方權利的保障；而民法則在平等主體間尋求一種利益的平衡和法律的公平。第二節(jié)行政法律關系

一、行政法律關系的概念行政法律關系是指為行政法所調整和規(guī)定的，具有行政法上權利與義務內容的各種社會關系。最主要的行政機關與行政相對人之間的權利義務關系。民法法律關系：具有平等地位的主體之間的人身關系和財產關系

行政法律關系與行政關系比較

1．行政法律關系以行政關系為基礎，但不等于行政關系。只有當行政關系為行政法調整，具有行政法上的權利義務時才轉化為行政法律關系。

如，未制定義務教育法之前，教育局與學生之間是行政關系，是否一定要完成九年制教育是學生個人的事，教育局無權要求必須讀完九年。而一旦《義務教育法》第二條規(guī)定國家實行九年制義務教育，那么教育局與學生之間就是行政法律關系上的權利義務關系，因為納入了行政法律規(guī)范調整范圍，教育局就有權力來約束未讀完九年的學生；孟母堂案

媒體報道上海出現(xiàn)“全國第一家全日制私塾”———孟母堂，這種教育方式以讀經為主，已有12個孩子參加。教育機構隨即表示，這種教育方式違背了義務教育的有關規(guī)定，涉嫌違規(guī)辦學。而孟母堂負責人稱，這只是一種家長自愿組成的現(xiàn)代家庭教育模式。實際上，孟母堂并非“全國首家”，在湖南、廈門、廣州等地均有類似的全日制私塾，而其背后均有讀經機構推動。但因為全日制的教育方式并未取得合法身份，目前各家私塾均以低調行事。孟母堂的負責人也承認，這家“私塾”的曝光是個意外。疑問：在義務教育法頒布后，現(xiàn)代私塾是否為行政法所禁止？憲法規(guī)定的“受教育權”、義務教育法所規(guī)定的“義務教育”是否意味著公辦的學校教育？

2．行政關系是一種基礎性社會關系，而行政法律關系則是一種法律關系，具有國家意志性，以國家強制力為保障。二、行政法律關系的特征

1．在行政法律關系雙方當事人中，必有一方是行政主體。行政主體的存在，是發(fā)生行政法律關系的先決條件。與民事雙方當事人不同（平等地位）案例：

某公安局民警李某，開車執(zhí)行公務。在返回單位途中，路過其小孩正在讀書的學校，臨時決定先接其小孩回家，然后再回單位。就在其接上小孩回家的路上，李某違章駕駛，撞傷一老太太。

該老太太打算去法院提起損害賠償之訴，但她應當以李某個人為被告提起民事賠償之訴呢，還是以李某所屬的公安機關為被告提起行政賠償之訴?為此，她前來一家律師事務所請教。

律師事務所中的律師們在討論中有兩種不同的意見：

一種意見主張，應當以民警李某所屬的公安機關為被告提起行政賠償訴訟。理由是：1．李某是民警，屬于國家公務員；2．李某發(fā)生撞車時使用的車是公務車，而不是私家車；3．雖然接送自己的小孩不屬公務，但它發(fā)生在整個公務的時間段之內(即回到單位之前而不是之后)。

另一種意見主張，應當以李某個人為被告提起民事賠償之訴。理由是：接送小孩是私人行為而不是公務行為，因而與屬公安機關沒有關系。

問：如果警察已經下班了，在途中遇到自己管轄范圍的事，是否該管，如果對相對人或是第三人造成損害，是應該提起行政訴訟還是民事訴訟。例如一警察已經下班，但是遇到小偷正在偷東西，他若是幫忙抓小偷，在其過程打碎一店主的東西，那么該店主可以提起什么訴訟？由于警察職務的特殊性，不應當也無法嚴格區(qū)分八小時之內和八小時之外，如果不管就可視為警察不作為的違法，可以提起行政訴訟。至于抓小偷時造成店主損失，如果小偷構成犯罪，可通過刑事訴訟附帶民事賠償；如果是一般的治安管理行政案件，也可以在對小偷進行行政處罰的同時附帶民事賠償。當然，如果店主要起訴的話，當然提起行政訴訟。因為，這是由于行政職權行為造成的損害。公務行為的判斷標準

主觀說：以公務員行為時的意圖和目的為標準的學說。又分為行政機關主觀說和公務員主觀說。前者以行政機關的意思表示為準，必須是在執(zhí)行行政機關的命令或委托事項的范圍內。后者以行政機關工作人員主觀意思為準，只要其行為的意圖和目的是執(zhí)行職務，就可以認定其為公務行為。

客觀說：又稱形式說或外表標準說，這是西方多數學者所持標準。該說認為公務行為的判斷應以公務員行為的外部特征為標準，在客觀上、外形上、社會觀念上屬于職務范圍的行為，都是公務行為。具體說它包括在三種行為：公務員執(zhí)行其職務行為所必要的行為或協(xié)助執(zhí)行職務的行為；公務員執(zhí)行其接受的命令或受托的職務；足以認定公務員的行為與執(zhí)行職務有關的行為

國內學說都主張判斷某一行為是否為公務行為不能僅從主觀或客觀上某一方面認定，而應該綜合或選擇考慮主體、時間、地點、目的、內容、方式、結果等要素，即主張綜合標準理論

2．行政法律關系當事人的權利義務由行政法律規(guī)范預先規(guī)定。當事人的權利義務不能由當事人雙方相互協(xié)商約定。當事人既不能自由選擇權利、義務，也不能隨意放棄權利、轉讓義務，只能依據法律規(guī)范的規(guī)定享有權利或承擔義務。與民事權利義務關系不同，古典民法理論采取的是意思自治和契約自由，只要不違反法律或法律精神即可。

A.駕駛證不能轉讓，要消除這種權利義務關系的話，只能因違法或當事人不再具備駕駛行為能力而依法撤銷

B.擁有快餐店經營執(zhí)照，因生意不好卻改成經營超市（非法經營）舉例行政主體的權力和職責具有法定性，若放棄就是不作為，失職（應作為而不作為）；若超越權限就是違法行使職權，應被撤銷。職權就是職責。如，行人過馬路闖紅燈受到罰款處罰時，不得與交警討價還價。

3．行政法律關系具有不對等性。首先，行政法律關系雙方主體的地位不平等。行政主體一方當事人往往處于支配地位，以國家強制力保證其職權的行使。其次，行政法律關系的產生、變更不以雙方主體意見一致為必要條件，行政主體可以單方面地設立或變更行政法律關系

4.行政法律關系中的行政主體的權利與義務具有統(tǒng)一性。行政主體在行政法律關系中的權利與義務總是交叉重疊的，權利與義務很難分開，從這方面看是其職權或權利，從那方面看則是職責或義務。（職權和職責是統(tǒng)一的）稅務機關征稅權——職權與職責雙重性案例

一出租車司機在馬路邊等客，看見一婦女抱著病重的孩子需要到醫(yī)院搶救。于是司機馬上讓其上車，為了爭取時間，出租車一路狂奔，穿越雙黃線、闖紅燈。交警通過交通指揮中心監(jiān)控設備發(fā)現(xiàn)這一情況，后鎖定違法司機，本欲進行行政處罰，記6分，罰款800元。但查明情況后，作出免于行政處罰的決定。問：如何評價交警的這一行政決定？這是否存在著善良違法和惡性違法的問題？所謂善良違法或惡性違法，在法學界爭議很大。從實證法的角度，法律與道德無關，不能因為道德改變是否違法的性質。從自然法的角度，法律的正義基礎是道德，所謂合法性的根本在于合乎道德性。但執(zhí)法人員應當嚴格執(zhí)法，是否合乎道德，不宜影響違法性質的認定，至于處罰裁量時，可作為從輕或減輕的情節(jié)。

5.行政法律關系引起的爭議，在解決方式及程序上有其特殊性。行政爭議實行行政主體先行裁決制度。行政程序不同于司法程序；解決行政爭議的司法程序也不同于解決民事爭議、刑事案件的司法程序。如，因城市房屋拆遷需要補償，往往由行政主體先行作出補償決定，當事人不服，可以復議或訴訟。美國行政法中窮盡行政救濟的原則。

6．行政律關系形成、變更的單方面性即其法律關系形成常常是以行政機關單方面的意思表示為根據，無需征得相對人的同意。（行政處罰，行政許可）7．行政法律關系具有強制性即行政法律關系主體一方的行政機關，有時可以直接運用國家力量強制對方履行義務，或者對其實施制裁。如行政命令、行政強制三、行政法律關系的種類

1．以內部行政和外部行政為標準，內部行政法律關系與外部行政法律關系。

2．以行政法律關系的目的為標準，積極關系和消極關系。

3．以行政法律關系的內容是否涉及財產為標準，財產性質的關系與非財產性質的關系。

4．以行政法律關系受之調整的法律規(guī)范性質為標準，實體關系與程序關系。

5．以行政法律關系的動態(tài)過程來劃分為行政立法關系、行政執(zhí)法關系、行政復議關系、行政訴訟關系。

6．以行政法律關系的內容和性質為標準，行政管理法律關系、行政法制監(jiān)督關系。

7．以行政權的運作階段為標準可分為以下三種：行政權取得過程中形成的行政主體與權力機關之間的關系，以及行政權內部配置過程中形成的行政主體之間的關系；行政權行使過程中所發(fā)生的關系。四、行政法律關系的構成要素主體、客體和內容1．行政法律關系主體：是指參加行政法律關系，享有權利、承擔義務的當事人。因而，行政法律關系主體又稱行政法律關系當事人、行政法主體。行政法律關系主體由行政主體和行政相對人或行政法制監(jiān)督主體與行政主體及其工作人員構成。案例：

原告：田永，男，北京科技大學應用科學學院物理化學系94級學生。

被告：北京科技大學。

原告田永認為自己符合大學畢業(yè)生的法定條件，被告北京科技大學拒絕給其頒發(fā)畢業(yè)證、學位證是違法的，遂向北京市海淀區(qū)人民法院提起行政訴訟。

原告訴稱：我一直以在校生身份在被告北京科技大學參加學習和學校組織的一切活動，完成了學校制定的教學計劃，并且學習成績和畢業(yè)論文已經達到高等學校畢業(yè)生水平。然而在臨近畢業(yè)時，被告才通知我所在的系，以我不具備學籍為由，拒絕給我頒發(fā)畢業(yè)證、學位證和辦理畢業(yè)派遣手續(xù)。被告的這種作法違背了法律規(guī)定。

田永涉嫌考試作弊，根據第一條“凡考試作弊者，一律按退學處理”的規(guī)定，決定對田永按退學處理，4月10日填發(fā)了學籍變動通知。但是，北京科技大學沒有直接向田永宣布處分決定和送達變更學籍通知，也未給田永辦理退學手續(xù)。田永繼續(xù)在該校以在校大學生的身份參加正常學習及學校組織的活動。

北京市海淀區(qū)人民法院認為：在我國目前情況下，某些事業(yè)單位、社會團體，雖然不具有行政機關的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權。這些單位、團體與管理相對人之間不存在平等的民事關系，而是特殊的行政管理關系。他們之間因管理行為而發(fā)生的爭議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。提問：

本案中學生與學校之間是民事法律關系還是行政法律關系，學?？梢猿蔀樾姓黧w嗎？答：應當是行政法律關系

1.民事法律關系當事人之間不能相互處分權利或制裁

2.學校是事業(yè)單位的民事法人，但經法律授權可以成為行政主體。

《教育法》規(guī)定，學校有權“對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分”這是一種概然性授權。學校與學生的管理行為是公行政嗎？答：學校與學生之間存在雙重的關系：民事關系與管理關系。學校與學生的一般的管理行為是私行政，如果經過法律的授權即變?yōu)楣姓?。如學校對學生擅自使用違章電器進行的罰款，屬于私行政。而對學生的考試和學籍的管理和處分是法律明確規(guī)定的。內部行政行為可訴嗎？

答：不可訴，但基于對內部行政關系受害方的權利救濟的需要，部分內部行政關系外部化。學校對學生的處分是內部行政關系，但一些處分已經造成學生權益的重大損害，不可訴無法有效救濟，有違“有權利即有救濟”的原則現(xiàn)行行政訴訟法與行政復議法的受案范圍完全排斥內部行政行為的規(guī)定是存在問題的。

當然，學生與學校之間稱“內部行政關系”是有些不妥,只不過性質上接近于內部行政關系。因此，德國的"特別權力關系"更準確一些。當然，在中國體制中，也有些問題。特別權力關系法律化

特別權力關系主要存在于行政機關與公務人員、學校與學生、監(jiān)獄與囚犯之間。特別權力關系法律化實際上就是內部行政關系是外部化，其界限：若內部行政行為涉及相對人的基本權利，則應當遵循法律保留原則，接受司法審查。具體指那些對公務員的身份改變或對公務員有重大影響的行政行為，如開除、辭退、降級、降職。而警告、記過而不必。資料：特別權力關系拉班德（Paul

Laband）：“主體封閉說”奧托·麥耶（Otto

Mayer）：“志愿不構成侵害說”特別權力關系是與一般權力關系相對而言的。按照行政法的傳統(tǒng)觀念，國家與普通公民之間存在一般權力關系，在這種關系中國家行使公權力要受到“法治原則”的支配。而在特別權力關系中，雙方當事人之間形成的是一種“緊密型持續(xù)關系”。權力主體對個人行使的特別的公權力不受“法治原則”的支配與控制：一是排除法律保留原則二是剝奪權利救濟手段烏勒（Ule）：“基礎關系與管理關系理論”基礎關系包括身份上的關系如相對人身份之設定、變更或終止（公務員任命、免職、命令退休，學生入學許可、退學、開除），以及財產上的關系如薪俸、退休、撫恤。在基礎關系下相對人與國家關系無差別，有關基礎關系的法規(guī)皆屬于法律保留的范圍，基礎關系下的處分都可以向行政法院提請司法審查。管理關系是指行政機關為達到行政上的目的，指示其公務員作為組織的一部分而完成機關內部的勤務。在管理關系下允許行政權享受法的自由空間，因此所訂立的規(guī)范不必經由法律授權，可以用行政規(guī)則來限制相對人的基本人權，管理關系下的處置可以通過內部申訴途徑解決，不受法院的審查。

1972年德國聯(lián)邦憲法法院：“重要性理論”

“重要性”是由所規(guī)范事物的內容、范圍、比例等等是否對整體（人民或各該權力關系）具有重要性的意義來決定的。而基本人權的保障是決定是否具有“重要性”的最關鍵因素。只要特別權力關系中的行為涉及到基本權利的重要事項，即應受法治國原則的支配。

日本：“顯著不利益”標準

日本國家公務員法規(guī)定，公務員受免職、休職、降任、減俸及其他顯著不利益處分者，得依行政不服審查法，向人事主管機關請求審查及聲明異議，仍有不服者，得向法院提起撤消訴訟。

案例：

重慶一所高校，為嚴格校風和校紀，對學生戀人在公開場合作出過于親昵的舉動，給予開除的處分。問題：這是行政關系關系嗎，可訴嗎？其實，中國的法律實踐已經超出了中國法律的規(guī)定2．行政法律關系的客體是指行政法律關系當事人權利、義務所指向的對象。包括：（1）物。既可以是物質形式，也可以是貨幣形式；既可以是消費資料，也可以是生產資料。房屋拆遷、拆除違章建筑、罰款、吊銷經營執(zhí)照。（2）行為。既可以是作為，也可以是不作為；既可以是行政主體的行為，也可以是行政相對人的行為。如申請許可的行為，作出許可的行為；打砸日系車的行為，及相應的行政處罰行為（3）精神財富。即行政法律關系主體從事智力活動所取得的成果。如學術著作、專利、發(fā)明等。

知識產權法與行政法的客體不同知識產權法中智力成果本身為客體（但違法的智力成果是否為知識產權法所保護？）行政法中涉及到行政法保護的智力成果為行政法的客體。人身可否作為客體？扣留酒駕司機機場安全檢查3.行政法律關系的內容是指行政法律關系主體間的權利義務。即行政主體的權利義務和行政相對人的權利義務，以及行政法制監(jiān)督主體的權利義務和被監(jiān)督的行政主體及其工作人員的權利義務。案例一孕婦在超市偷奶粉，被發(fā)現(xiàn)，超市老板對該孕婦毆打，致其流產，孕婦報警察，警察對超市老板和孕婦分別進行處罰請問：本案涉及的法律關系五、行政法律關系的產生、變更與消滅（一）行政法律關系的產生（具備兩個條件）（1）具有相應的行政法律關系賴以發(fā)生的法律依據。（2）有導致行政法律關系發(fā)生的法律事實。（二）行政法律關系的變更（略）

（三）行政法律關系的消滅（略）

一、管理論

所謂管理論“是指前蘇聯(lián)、東歐和中國行政法發(fā)展早期,以行政權力為本位,認為行政法是政府管理公民的法的一種行政法觀念”。這種觀點認為,行政法是管理法,是有關行政管理的法或調整行政管理范圍內的社會關系的法。

第三節(jié)行政法的理念市場經濟的經濟基礎與

計劃經濟的上層建筑官本位權力過分集中，又不受監(jiān)督官員只對上負責，而不對民負責分析：舉國體制之弊集中力量辦大事，但避免不了辦錯事甚至辦壞事高鐵：脫了韁繩的野馬奧運會：中國的一次集體炫富二、控權論

控權論“是一種源于英美國家傳統(tǒng)的政府法治理論,主張行政法應是以權利為本位,對行政權力進行控制的法”。認為行政法是如何控制行政權、防止行政權被濫用,以及當行政權被濫用時如何予以補救的法,主要是指行政程序法。重慶事件的教訓：無法無天“無法”導致打黑的勝利，“無天”導致“薄、王”鬧劇的收場極權時代是中華民族災難最深重的時代，如文化大革命時期，毛澤東的極權和個人崇拜重慶“唱紅打黑”實際上是為文革招魂老百姓對領袖的擁戴，是因為沒有啟蒙和覺醒，仍是跪著的奴才。

控權論的倫理基礎：人性惡的假設人性是惡的，由人組成的政府是惡的，政府是“必要的惡”。如何防范政府做惡？控制三權分立：以惡制惡

東西方的比較：西方的人性惡東方的人性善法治、德治的比較：法治的人性惡德治的人性善三、服務論服務論認為,政府對公眾主要的職能是提供公共服務，而不是管理。當然，為了能夠更有效的為全體人民和整個社會提供最好的服務和最大的福利,不必要由法律授予其各種必要的職權,使其能夠憑借該職權積極處理行政事務。

西方的公務論與中國服務論

公仆與官僚的錯位公共財政理論的解讀納稅人的稅收為購買公共服務的價格政府是納稅人養(yǎng)活的，為納稅人提供公共服務天經地義納稅人為權利主體，是國家的主人，而不是政府官員納稅人心安理得地接受政府提供的公共服務，不應再施以額外好處腐敗的土壤：納稅人權利意識的缺失

腐敗須綜合治理，而且不應僅僅治官，其實最根本的是國民性的改造。四、平衡論

平衡論：“行政法的本質在于平衡行政機關和相對方權利義務關系,平衡是行政法的最優(yōu)化狀態(tài)和基本價值導向”。其主要論點包括:行政法的本質是平衡法、行政法史是一部平衡史、行政是一個平衡的過程、行政法的內容是權利與義務的平衡等。行政主體公權與行政相對人私權權力與權利平衡如何理解國家海事局提出的：

“以最嚴格的監(jiān)管實現(xiàn)最優(yōu)質的服務”管理與服務之間相容性2.管理與服務之間矛盾性

第四節(jié)行政法的基本原則

行政法基本原則的涵義

是指指導和規(guī)制行政法的立法、執(zhí)法以及行政行為的實施和行政爭議的處理的基礎性規(guī)范。

行政法基本原則確立標準

1、行政法基本原則應當融入現(xiàn)代憲政精神；

2、行政法基本原則應體現(xiàn)法律的基本價值；

3、行政法基本原則應當反映行政的目的；

4、行政法基本原則應當是行政法中最高層次的規(guī)則。

1.2.1法律優(yōu)先原則

法律優(yōu)位原則（或稱法律優(yōu)先原則），指行政法規(guī)范對行政活動具有絕對的拘束力和支配力，行政主體不得采取任何違反行政法規(guī)范的措施。法律對行政權之優(yōu)越的地位，以法律指導行政，行政作用與法律抵觸者無效，以強調法律對行政立法的優(yōu)越地位。

（一）行政法優(yōu)先于行政在法治社會，行政組織根據法律設置、行政官員根據法律任命、行政權由法律設定。換言之，它們都為法律所創(chuàng)造。（二）行政法對行政的支配性行政法對行政具有絕對支配性和拘束力。它要求行政主體應嚴格以行政法規(guī)范為依據來實施行政行為，調整特定利益關系；要求行政主體在有效力等級較高的行政法規(guī)范時不應適用效力等級較低的行政法規(guī)范，有制定法規(guī)范時不應適用行政慣例；要求行政行為應符合行政法規(guī)范的本意意；要求有完善的司法監(jiān)控機制，使行政行為的合法性置于法院的管轄之下。領導的重要講話與法律

哪個更重要？

中國的規(guī)范倒置現(xiàn)象：法律不如法規(guī)，法規(guī)不如規(guī)章，規(guī)章不如紅頭文件，紅頭文件不如領導人的一句話

1.2.2法律保留原則

在國家法律秩序范圍內，某些事項專屬于立法者規(guī)范，行政機關不得代為規(guī)定。

只有在得到法律允許的情況下才能實施相應的行為。我國的法律保留原則可以從立法和執(zhí)法兩個層面來認識。

（一）立法上的法律保留

從立法來看，法律保留原則的“法律”是狹義上的法律，即僅指最高國家權力機關所制定的法律。根據憲法及其修正案和《立法法》的規(guī)定，有關公民自由的立法為法律所絕對保留。它支配著最高國家權力機關與行政機關、地方國家權力機關之間的立法權限分工。（二）執(zhí)法上的法律保留

從執(zhí)法層面來看，法律保留原則的“法律”包括法律、法規(guī)和規(guī)章。其實質是無法律即無行政，法無明文即禁止。它的要求比法律優(yōu)先原則更為嚴格。法律優(yōu)先原則只是消極地禁止違反現(xiàn)行行政法規(guī)范的行政作用，法律保留原則卻積極地要求行政作用具有法律依據。法律優(yōu)先原則所要解決的是法律對行政的監(jiān)控力度，法律保留原則所要確定的是法律對行政的監(jiān)控范圍。為什么交通系統(tǒng)的所謂法律主要是交通行政機關制定的規(guī)章和政令？

根源何在？

1.2.3信賴保護原則

行政相對方對行政行為形成值得保護的信賴時，行政主體不得隨意撤銷或廢止該行為，否則必須合理補償行政相對方信賴該行為有效存續(xù)而獲得的利益。

政府公信

公信與私信：政府公信是社會信用體系的基礎公信與法治：政府公信是國家法治的基本保障商鞅變法前的“徙木立信”中國政府的公信如何建立？信息公開新聞自由監(jiān)督渠道暢通公共信用危機的產生，誰在撒謊？1.2.4比例原則

行政主體對相對方權益的干預不得超過所追求的行政目的價值，兩者須合比例

行政法上的比例原則是指行政權雖然有法律上的依據，但必須選擇使相對人的損害最小的方式來行使，包括必要性原則和狹義的比例原則。

1.必要性原則，是指行政主體為實現(xiàn)行政目的，即使可以依法采取影響相對人權益的手段，也應當選擇使相對人所受的損失保持在最小范圍和最低程度的手段。

2.狹義的比例原則，是指行政主體即使依法可以采取影響相對人權益的手段，也不應當使相對人所受的損失超過所追求的公共利益。

1.2.5程序正義原則正義的理解：東西方實體正義與程序正義的不同觀念的沖突

程序正義：英國的程序先于權利、自然公正原則美國程序優(yōu)先、正當程序原則米蘭達案件到辛普森案件中國的劉涌案件

重慶“打黑”

與“黑打”

法律程序的重大違法：

在政法委領導下，公、檢、法、司合力打黑

辯護律師成為打黑的犧牲品

庭審不真正公開

不能充分開示證據：證人不到庭

突擊辦案、運動式打黑

1.2.6行政效率原則尊重科學

機構的精減

企業(yè)管理模式

交通運輸部的“三公”消費

2010年“三公消費”決算10454多萬元，其中公車消費達8256萬元

2011年預算數10996萬元，其中公車消費達8871萬元。公正與效率的價值沖突與優(yōu)先選擇公正優(yōu)先效率優(yōu)先具體分析公平正義是法律的價值追求

《正義論》羅爾斯：在科學領域，真理是終極價值，在制度領域正義是終極價值，不能因為效率而犧牲公正公正決定事物發(fā)展的質，而效率決定事物發(fā)展的量。前者是根本中國改革開放以來最大的教訓是以效率犧牲公正。

第五節(jié)行政法的歷史發(fā)展

一、國外行政法的歷史發(fā)展

1.大陸法系

法國——德國

2.普通法系

英國——美國

3.日本

二、中國行政法的歷史發(fā)展

1949——1979

1979——1989

1989——1999

1999——2011——

一)選擇法治還是人治，我們徘徊猶豫過，但最終還是選擇了人治

二)極端的人治導致了國家和人民的深重災難，于是，我們開始反思：如何防止公權力濫用？

三)重建法制，從健全和完善法制出發(fā)，逐步從人治走向法治，

從法制走向法治

第2章行政主體法2.1行政主體的概述2.1.1行政主體行政主體，是指享有行政權，能以自己的名義實施行政行為，并能獨立承擔該行為所產生的法律效果的社會組織。其特征包括：◎社會組織◎行政權◎以自己名義◎承擔法律后果只有同時具備以上四個特征的才能成為行政主體。這些特征也就是行政主體的資格。

[案例分析]

1．列車長沒收“三品”，誰是行政主體，即行政訴訟的被告？鐵路局嗎，可鐵路局已經是企業(yè)實體了。2．綜合執(zhí)法大隊對超范圍經營者的查處合法嗎？是否具有行政主體資格？

與相關概念的區(qū)別行政主體與行政法主體行政主體與行政機關行政主體與公務員2.我國的行政主體特點產生的背景和基礎不同行政主體的界定不同應當承擔的責任不同理論研究重點不同地位不同二、職權行政主體

根據行政職權的獲得方式，行政主體分為職權行政主體和授權行政主體。凡行政職權隨組織的成立而依憲法和組織法自然取得，無須經其他組織授予的行政主體，稱職權行政主體。（一）行政機關行政機關是指按照憲法和有關組織法的規(guī)定設立的，依法行使國家行政權、對國家各項行政事務進行組織、指揮和監(jiān)督的機關。（二）派出機關派出機關是縣級以上地方各級人民政府因工作需要，經有權機關批準而在一定區(qū)域內設立的、承擔該區(qū)域內各項行政工作的國家行政機關。

行政機關與行政機構

派出機關與派出機構紛亂的新區(qū)政府的設立功能區(qū)政府的派出機構憲法與行政規(guī)劃法律規(guī)定[交通行政主體]

1．大部門制改革——交通運輸部2．地方交通執(zhí)法主體海事局路政公路局海事執(zhí)法機構的統(tǒng)合大交通——大海事模式選擇：統(tǒng)一于海警海岸警備隊成立綜合的海上執(zhí)法機構

海事局的改制三、授權行政主體

授權行政主體，是指行政職權并不因組織的成立而依照憲法和組織法獲得，而來自于有權機關以法律、法規(guī)形式授予的行政主體。（一）授權的形式根據《行政訴訟法》、《行政處罰法》和《行政復議法》，授權應當以法律、法規(guī)的形式進行；但最高人民法院的司法解釋認為規(guī)章也可以進行授權。我們認為授權的形式應限于法律和法規(guī)。（二）授權的內容

1.授權的內容，授權法上必須規(guī)定明確。

2.行政權的授予應當遵循一定的條件。

3.行政權的授予對象也應當具備一定的條件。2.1.3被授權的組織1.行政授權的原因1)行政機關規(guī)模和人數的限制2)行政機關專業(yè)性技術性的限制3)有利于減輕行政機關的負擔4)行政事務社會化已成世界潮流2.行政授權的特征1)有法律法規(guī)和規(guī)章的明確依據2)必須符合法定方式3)以自己的名義自主地行使職權4)法律后果由被授權組織承擔5)行政授權導致行政職權和行政職責同時轉移

3.被授權的組織行政機構：國家行政機關因行政的需要而設置的，具體處理和承辦各項行政事務的內設組織、派出組織和臨時組織。其中臨時機構不應作為授權的對象。被授權的行政性公司被授權的企業(yè)被授權的事業(yè)單位被授權的社會團體和群眾組織四、受委托主體（一）受委托主體的含義受委托組織是指接受行政機關的委托取得行政權，以委托的行政機關的名義實施行政行為，并由委托的行政機關承擔由此所發(fā)生的法律責任的組織。區(qū)別授權主體與受委托主體的意義：

1.兩者具有不同的行政權來源，因而意思表示的歸屬不同，責任的承擔者亦不同。

2.受委托組織以委托機關的名義實施行政行為并由委托機關承擔責任，也是為了使行政機關明確委托的風險，在委托時謹慎從事，更是為了在相對人的權利受到侵害時有一個可靠的責任承擔者，保護相對人合法權益。（二）行政委托的要求

1.具體明確（1）應以書面的形式進行;（2）應明確委托性質;（3）應明確具體地載明雙方的權利義務、解除委托的條件、委托期限和違反委托協(xié)議的責任，具體規(guī)定所委托的行政權及其范圍。（4）委托關系存續(xù)期間，委托機關不能在委托的地域范圍和公務范圍內行使所委托的行政權，受委托組織不得把該行政權再委托其他組織行使。（5）委托的行政機關應將上述主要內容，在受委托機關將開展活動的范圍內公示，委托期限屆滿后應作委托關系終止的公示。

2.委托條件

（1）行政委托一般應當有法律、法規(guī)和規(guī)章上的委托依據，并且以委托確有必要為條件。（2）行政機關只能把依法屬于自己行使的行政權委托給相應的社會組織，所委托的行政權須小于其所具有的行政權。（3）行政機關不能把限制人身自由權的行政權委托給社會組織行使，一般也不能把行政強制權委托給社會組織行使。（4）行政機關不能把根據立法目的必須由自己行使的行政權委托給社會組織行使。（5）行政機關不能在同一范圍內委托多個社會組織行使同一行政權。2.1.4受委托組織1.行政委托2.行政委托與行政授權的關系3.受委托組織[案例分析]

1．某縣中醫(yī)院申請120急救服務，與電信局發(fā)生爭議，當時將電信局告到法院，電信局可否成為被告？

2．女孩子被派出所羈押，又交到司法學校強制，父母不服告到法院，以誰為被告？

2.2公務員法

2.2.1公務員制度的歷史沿革發(fā)端：外國還是中國發(fā)展：國外政黨分肥到公務員法中國國家干部制度到公務員法2.2.2公務員法評析公務員泛化的致命缺陷1、有違憲之虞2、業(yè)已形成的科學、合理、規(guī)范的人事制度又重新回復到國家干部管理體制3、增加了國家的財政負擔4、強化了官本位的社會積弊5、弱化了司法的獨立性，破壞了憲政體制中的合理權力分工6、使不合理的財政負擔合法化7、公務員范圍難以界定，公務員法適用范圍模糊不清公務員法制度創(chuàng)新評價

1、職位分類

2、聘任制對考任制的補充

3、對上級違法命令是否服從

4、對公務員的救濟

5、引咎辭職的是與非

6、工薪制度的缺陷

7、陽光法案的缺失

8、退休年齡男女不一致問題第3章行政行為第一節(jié)行政行為的分類和時代特征

行政行為即行政作用，泛指行政主體一切運用行政權，實現(xiàn)行政目的的活動。一、以是否具有法律效果為標準：1.行政法律行為，指行政主體運用行政權設定、變更或者消滅特定或不特定相對人權利義務的行政作用，包括行政立法行為、行政創(chuàng)制性文件、行政解釋性文件、行政決定和行政合同。2.行政事實行為，指行政主體運用行政權實現(xiàn)行政目的，但并沒有產生相應法律效果的行政作用。二、以單方意志還是雙方意志為標準：1.單方行政行為，是指行政主體為實現(xiàn)行政目的單方面運用行政權所作的行為，包括行政立法行為、行政規(guī)范性文件、行政事實行為和行政決定。2.雙方行政行為，是指行政主體與對方當事人平等、協(xié)商一致所形成的協(xié)議或合同，包括行政合同和行政協(xié)議。三、以所針對相對人是否特定為標準：1.抽象行政行為，指行政主體運用行政權，針對不特定相對人所作的行政作用，包括行政立法和行政規(guī)范性文件。2.具體行政行為，指行政主體運用行政權，針對特定相對人設定權利義務的行政作用。關于抽象行政行為與具體行政行為區(qū)分標準之“相對人是否特定”，一般可通過以下確定：1.以拘束內容為標準確定2.以是否可統(tǒng)計為標準確定3.針對特定物的行為和交通信號第二節(jié)具體行政行為的成立與分類一、具體行政行為的成立要件指構成一個具體行政行為所必須具備的條件，是從性質上區(qū)別具體行政行為與其他行為或非行政行為的標準。具體行政行為的成立要件有以下四個：（一）行政權能的存在：行政行為成立的主體要件或資格要件（二）行政權的實際運用：行政行為成立的權力要件（三）法律效果的存在：行政行為成立的法律要件或內容要件（四）表示行為的存在：行政行為成立的形式要件二、具體行政行為的分類

（一）羈束的具體行政行為與裁量的具體行政行為羈束的具體行政行為，指行政主體對行政法規(guī)范的適用沒有靈活性的具體行政行為。裁量的具體行政行為，指行政主體對行政法規(guī)范的適用具有靈活性的具體行政行為。劃分的標準：具體行政行為受行政法規(guī)范的拘束程度（二）依職權的具體行政行為和應申請的具體行政行為依職權的具體行政行為，指行政主體根據其職權而無需行政相對人申請就能主動實施的具體行政行為，也稱主動的具體行政行為和積極的具體行政行為。應申請的具體行政行為，指行政主體只有在行政相對人提出申請后才能實施而不能主動采取的具體行政行為，又稱為被動的具體行政行為和消極的具體行政行為。劃分標準：具體行政行為是否可由行政主體主動實施（三）有附款的具體行政行為和無附款的具體行政行為有附款的具體行政行為，指除行政法規(guī)范明確規(guī)定外，行政主體根據實際需要附加生效條件的具體行政行為，又稱有條件的具體行政行為。無附款的具體行政行為，指具體行政行為的生效沒有附加條件的具體行政行為，又稱單純的具體行政行為。劃分標準：具體行政行為是否有附款附款，即條件，指行政主體規(guī)定（而不是行政法規(guī)范規(guī)定）的、其成就與否決定法律行為的效力、某種將來的事實或行為。（四）授益的具體行政行為和負擔的具體行政行為授益的具體行政行為，指行政主體為行政相對人設定權益或免除其義務的具體行政行為。負擔的具體行政行為，指行政主體為行政相對人設定義務或剝奪、限制其權益的具體行政行為，又稱不利的具體行政行為?；旌系木唧w行政行為，指既設定行政相對人的權利又設定行政相對人的義務的具體行政行為。劃分標準：具體行政行為的內容對行政相對人是否有利（五）要式的具體行政行為和非要式的具體行政行為要式的具體行政行為，指必須具備某種書面文字或具有特定意義符號的具體行政行為。非要式的具體行政行為，指行政法規(guī)范沒有要求必須具備書面文字或特定意義符號的具體行政行為。劃分標準：具體行政行為是否必須具備法定形式（六）行政作為和行政不作為行政作為，指行政主體積極改變現(xiàn)有法律狀態(tài)的具體行政行為，如行政征收和頒發(fā)許可證等。行政不作為，指行政主體維持現(xiàn)有法律狀態(tài)，或不改變現(xiàn)有法律狀態(tài)的具體行政行為，如不予答復和予以拒絕等。劃分標準：具體行政行為是否改變現(xiàn)有法律狀態(tài)（權利義務關系）（七）獨立的具體行政行為和需補充的具體行政行為獨立的具體行政行為，指不需要其他補充行為就能夠生效的具體行政行為。需補充的具體行政行為，指必須具備補充行為才能生效的具體行政行為。這個補充行為往往就是上級機關的審批或備案行為。劃分標準：具體行政行為是否需要其他行為作為補充（八）外部具體行政行為和內部具體行政行為

外部具體行政行為，指行政主體針對行政組織系統(tǒng)以外的公民、法人或其他組織所作的具體行政行為。內部具體行政行為，指行政主體針對行政組織系統(tǒng)內部的機構或公務員所作的具體行政行為。劃分標準：相對人是否是行政組織內部的機構或公務員具體行政行為還可以按其他標準進行分類。第三節(jié)具體行政行為的效力內容和時間

一、具體行政行為的效力內容（一）先定力先定力，指具體行政行為一經行政主體作出、成立，不論是否合法，即具有暫時被推定為合法、有效的法律效力。先定力是一種經推定或假定的法律效力。因此，先定力并不意味具體行政行為的真正合法與否。確立先定力的意義：社會對行政主體的地位和作用予以充分地信任和尊重，可以穩(wěn)定權利義務關系，即保證法的安定性。同時，先定力是公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力的基礎。（二）公定力公定力，指具體行政行為具有得到所有機關、組織或個人尊重的一種法律效力，是一種對世的法律效力。公定力表現(xiàn)為一種尊重義務。它要求一切機關、組織或個人對行政主體所作的具體行政行為表示尊重，不能任意予以否定。所有具體行政行為都具有公定力。公定力的現(xiàn)實意義：它支持著有關意思表示規(guī)則、行政救濟規(guī)則和民事糾紛的處理規(guī)則及具體行政行為的其他效力規(guī)則。（三）確定力確定力，指已生效行政行為對行政主體和行政相對人所具有的不受任意改變的法律效力。確定力來源于法安性原則和誠信原則。確定力包括形式確定力和實質確定力。（1）形式確定力即不可爭力，是行政行為對相對人的一種法律效力，指除無效行政行為外，在復議或訴訟期限屆滿后相對人不能再要求改變行政行為。（2）實質確定力即“一事不再理”，是指行政主體不得任意改變自己所作的行政行為，否則應承擔相應的法律責任。（四）拘束力拘束力，指已生效行政行為所具有的約束和限制行政主體和行政相對人行為的法律效力。拘束力是對行政主體和行政相對人（第三人）雙方而言的，對他人不具有拘束力。發(fā)生拘束力的是行政行為所設定的權利義務。拘束力所直接指向的是行為，是對有關行為的一種強制規(guī)范。（五）執(zhí)行力執(zhí)行力，指已生效的行政行為要求行政主體和行政相對人對其內容予以實現(xiàn)的法律效力。執(zhí)行力，是一種潛在于行政行為內部的一種法律效力，可以表現(xiàn)為自覺地履行義務，也可以表現(xiàn)為被強制履行義務。執(zhí)行力是對行政主體和行政相對人雙方主體的一種法律效力，是實現(xiàn)行政行為內容的效力。第三節(jié)具體行政行為的效力內容和時間二、具體行政行為的效力時間具體行政行為的效力時間，指的是行政行為從何時起發(fā)生法律效力，持續(xù)到何時止不具有法律效力，也稱行政行為的時間效力或行政行為的存續(xù)力。（一）生效時間即行政行為公定力、確定力和執(zhí)行力的發(fā)生時間，一般為告知之時。行政行為在附款中規(guī)定有生效時間的，則其效力發(fā)生于附款規(guī)定之時。附款規(guī)定之時，即為行政行為附款中所定法律事實發(fā)生之時。（二）執(zhí)行力的追溯具體行政行為原則上不具有追溯力。但是，在能夠保證法律秩序的安定性、具體行政行為具有可預見性并有利于相對人的條件下，也可以具有追溯力。具體行政行為的可預見性，只能表現(xiàn)在相對人有事前參與的行政行為中，尤其表現(xiàn)在程序由相對人發(fā)動的應申請的具體行政行為之中。并且，能同時具備有利于相對人這一條件的行政行為，也主要是應申請的具體行政行為。追溯力僅限于執(zhí)行力，而不包括先定力、公定力、確定力和拘束力。（三）效力的延遲1.具體行政行為效力可因救濟時效告知錯誤而延遲。2.行政行為也可以因附款規(guī)定之法律事實的出現(xiàn)以及不可抗力而導致效力的延遲。（四）效力的中止中止，意味著具體行政行為在一定時段內不具有法律效力。行政行為被中止的普遍情形是具體行政行為被行政主體非法撤銷、廢止或宣告無效，但通過行政救濟程序又得到了恢復。另，對合法具體政行為的效力也可以依法予以中止。第三節(jié)具體行政行為的效力內容和時間（五）失效時間失效的情形：1.內容已實現(xiàn)和期限屆滿2.無效具體行政行為成立時具有重大而明顯瑕疵的，無效。3.撤銷：（1）基于具體行政行為違法而撤銷；（2）作為行政處罰而撤銷。4.廢止具體行政行為可因不再適應新的需要而被廢止。5.其他失效情形義務的無法履行、標的物的滅失、相對人的死亡或權利主體放棄權利等。第四節(jié)具體行政行為的錯誤和瑕疵

一、具體行政行為的錯誤具體行政行為的錯誤，指行政主體在行政行為中所作的意思表示或者外界理解的意思表示與其真實意思存在明顯的矛盾。（一）具體行政行為錯誤的范圍行政行為的公開錯誤有以下幾種：1.誤寫和誤算2.表述不明3.機械故障二、具體行政行為錯誤的更正更正的性質：行政行為的