第4講法的淵源

第四講

法的淵源1講授內(nèi)容一、法的淵源二、法律分類三、法律效力2一、法的淵源

（一）概念法的淵源是指法的效力來(lái)源，包括法的創(chuàng)制方式和法律規(guī)范的外部表現(xiàn)形式。對(duì)它的研究通常包括兩個(gè)方面的問(wèn)題：

1、法律規(guī)范的創(chuàng)制機(jī)關(guān)、創(chuàng)制權(quán)限和創(chuàng)制方法，即哪些國(guó)家機(jī)關(guān)可以在什么領(lǐng)域內(nèi)以何種方式創(chuàng)制法律規(guī)范；

2、法律規(guī)范有哪些表現(xiàn)形式，不同形式之間的效力關(guān)系如何。3

（二）淵源的分類

1、習(xí)慣法（Customarylaw），是指經(jīng)有權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)以一定方式認(rèn)可，賦予其法律效力的習(xí)慣或慣例。

2、制定法（Statute），是指由不同的享有立法權(quán)或經(jīng)授權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)根據(jù)法定職權(quán)和程序制定的各種規(guī)范性文件，因其具有規(guī)范的條文形式，故又稱為成文法。

3、判例法（Caselaw），是指法院對(duì)訴訟案件所作判決的成例，對(duì)以后法院審理類似案件具有普遍約束力。

4、法理和學(xué)說(shuō)，是指法學(xué)家對(duì)法的各種學(xué)理性說(shuō)明、解釋和理論闡發(fā)。這種法理和學(xué)說(shuō)能否成為具有法律效力的法的淵源，取決于各個(gè)時(shí)代和各個(gè)國(guó)家的法律規(guī)定和法律傳統(tǒng)。

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（三）我國(guó)法的淵源

憲法法律行政法規(guī)（1）以憲法為核心地方性法規(guī)（2）以制定法為主體

正式淵源

自治法規(guī)（3）有明文規(guī)定的效力行政規(guī)章（4）法官審案直接依據(jù)國(guó)際條約其他形式5

判例

非正式淵源習(xí)慣法理（1）不具有明文規(guī)定的法律效力（2）具有法律意義（3）可能構(gòu)成法官審理案件的依據(jù)6二、法的分類

（一）成文法與不成文法按照法的創(chuàng)制方式和表達(dá)形式的不同，可以把法分為成文法和不成文法

1、成文法成文法又稱制定法，是指由國(guó)家特定機(jī)關(guān)制定，并以規(guī)范的條文形式作為其表現(xiàn)形式的法律。

2、不成文法不成文法是指由國(guó)家認(rèn)可其法律效力，但又不具有規(guī)范的條文形式的法，一般指習(xí)慣法，也包括同制定法相對(duì)應(yīng)的判例法，還有歷史上曾被視為法的正式淵源的法理、學(xué)說(shuō)。7

（二）實(shí)體法和程序法

實(shí)體法是指以規(guī)定和確認(rèn)權(quán)利和義務(wù)或職權(quán)和職責(zé)為主的法律。

程序法是指保證權(quán)利和義務(wù)得以實(shí)現(xiàn)或職權(quán)和職責(zé)得以履行的有關(guān)程序?yàn)橹鞯姆伞３绦蚍ǖ闹苯訉?duì)象不是人們的權(quán)利和義務(wù)，而是規(guī)定如何強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)，規(guī)定在權(quán)利遭到損害時(shí)如何進(jìn)行補(bǔ)償?shù)姆?。?shí)體法與程序法是對(duì)應(yīng)的，是從司法審判活動(dòng)中分出來(lái)的法律類別：一個(gè)規(guī)定的是審判內(nèi)容，一個(gè)規(guī)定的是審判程序。司法活動(dòng)既要符合實(shí)體法的規(guī)定，又要遵循程序法的要求，不能輕視和忽視其中任何一個(gè)。8

（三）根本法和普通法在成文憲法制國(guó)家，根本法即憲法，在有的國(guó)家又稱基本法，是指規(guī)定國(guó)家各項(xiàng)基本制度、基本原則和公民的基本權(quán)利等國(guó)家根本問(wèn)題的法。根本法在一國(guó)享有最高的法律地位和最高的法律效力，通常有較其他法律更為嚴(yán)格的程序要求。普通法是指憲法以外的、確認(rèn)和規(guī)定社會(huì)關(guān)系某個(gè)領(lǐng)域的問(wèn)題的法律。普通法必須以根本法為依據(jù)并服從于根本法，故而在法學(xué)上有時(shí)又把根本法稱為“母法”，普通法稱之為“子法”。這種分類只適用于成文憲法制國(guó)家，不適用不成文憲法制國(guó)家9

（四）一般法和特別法

一般法是指針對(duì)一般人或一般事、一般時(shí)間在全國(guó)普遍適用的法；作為一國(guó)憲法和基本法律的法律，都是一般法，如憲法、刑法、民法、民事訴訟法、刑事訴訟法等等。

特別法是指針對(duì)特定人或特定事、特定時(shí)間、特定區(qū)域內(nèi)適用的法。10案例

2015年2月22日，江蘇省淮安市榮達(dá)通訊有限公司（原告）在淮安市郵政局（被告）所屬速遞公司郵寄手機(jī)22部至浙江省杭州市東方通信銷售服務(wù)有限公司，該郵件被丟失。原告起訴：（1）賠償手機(jī)損失31910元；（2）承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。被告辯稱，原告的訴訟請(qǐng)求缺乏事實(shí)和法律依據(jù)：（1）原告不能證明郵件的價(jià)值；（2）本案是郵政合同糾紛，應(yīng)適用郵政法，即賠償原告郵資的2倍。

裁判要旨：適用郵政法還是民法通則和合同法。11

（五）國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法

國(guó)內(nèi)法是指在一個(gè)主權(quán)國(guó)家內(nèi)，由特定國(guó)家法律創(chuàng)制機(jī)關(guān)創(chuàng)制的并在本國(guó)主權(quán)所及范圍內(nèi)適用的法律。

國(guó)際法則是由參與國(guó)際關(guān)系的國(guó)家通過(guò)協(xié)議制定或認(rèn)可的，并適用于國(guó)家之間的法律，其形式一般是國(guó)際條約和國(guó)際協(xié)議等。12

（六）公法與私法凡涉及到公共權(quán)力、公共關(guān)系、公共利益和上下服從關(guān)系、管理關(guān)系、強(qiáng)制關(guān)系的法，即為公法。凡屬于個(gè)人利益、個(gè)人權(quán)利、自由選擇、平權(quán)關(guān)系的法即為私法。公法主要包括憲法、刑法、行政法、訴訟法等，私法主要包括民法、商法。

這種區(qū)分在英美法系并不嚴(yán)格，主要是大陸法系國(guó)家的一種沿襲羅馬法的劃分。13

（七）普通法和衡平法

普通法，不同于前面與根本法相對(duì)應(yīng)的“普通法”概念，而是專指英國(guó)在11世紀(jì)后由法官通過(guò)判決形式逐漸形成的適用于全英格蘭的一種判例法。它是英國(guó)國(guó)王為加強(qiáng)中央集權(quán)，派出法官到全國(guó)巡回審理案件，這些法官根據(jù)國(guó)王的敕令、道德原則并結(jié)合當(dāng)?shù)亓?xí)慣處理案件，從而逐步形成了一套通行于全國(guó)的法律，并稱之為普通法，將其與地方習(xí)慣法相區(qū)分開(kāi)來(lái)。

衡平法，是指英國(guó)在14世紀(jì)后對(duì)普通法的修正和補(bǔ)充而出現(xiàn)的一種判例法。由于普通法的嚴(yán)格形式主義，普通法出現(xiàn)了日漸僵化，無(wú)法滿足調(diào)整新的社會(huì)關(guān)系的需要，同時(shí)也為了進(jìn)一步加強(qiáng)王權(quán)的需要，英國(guó)設(shè)立了大法官法院，以解決因不滿普通法院的判決而向國(guó)王提出的申訴。大法官不根據(jù)普通法而是依據(jù)“公平正義”的衡平原則審理案件，從而逐漸形成了普通法體系之外的判例法。14三、法的效力

（一）概念法的效力通常有廣義和狹義兩種理解，廣義的法的效力是泛指法的約束力和強(qiáng)制力。凡具有法的約束力的事物即具有法律效力。因此，從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，就法的效力淵源就包括了規(guī)范性文件的法律效力與非規(guī)范性文件的法律效力，只是前者具有普遍約束力，后者不具有普遍約束力。

狹義的法的效力是指規(guī)范性法律文件的生效范圍或適用范圍，即法對(duì)什么人、什么事、什么時(shí)間、什么空間內(nèi)適用。我們這里所討論的法的效力是狹義范疇上的。15

（二）效力層次效力層次是指在一個(gè)國(guó)家的各種法的淵源中，由于其制定主體、程序、時(shí)間、適用不同，各種法的效力也不同，由此而形成的一個(gè)法的效力等級(jí)體系。

法的效力層次也稱為法律效力等級(jí)、法律效力位階。法的效力層次通常遵循以下的規(guī)則：（1）憲法具有最高效力（2）高位階法優(yōu)于低位階法（3）特別法優(yōu)于一般法（4）新法優(yōu)于舊法（5）國(guó)際法優(yōu)先原則（6）內(nèi)部規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定16法的沖突

2003年7月30日，國(guó)務(wù)院出臺(tái)了《婚姻登記條例》，該行政法規(guī)根據(jù)2001年4月28日修訂的《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定，取消了婚姻登記中的強(qiáng)制婚檢制度。

1994年頒布的《母嬰保健法》第12條則要求：“男女雙方在結(jié)婚登記時(shí)，應(yīng)當(dāng)持有婚前醫(yī)學(xué)檢查證明或者醫(yī)學(xué)鑒定證明。”

2003年新的《婚姻登記條例》將強(qiáng)制婚檢變?yōu)樽栽负?，黑龍江省婚檢率大幅下降，新生兒出生缺陷率大幅攀升。廣州市的數(shù)據(jù)表明，現(xiàn)在每年新增缺陷兒童約1000多名，比實(shí)行強(qiáng)制婚檢前呈現(xiàn)高增長(zhǎng)的趨勢(shì)。17

《黑龍江省母嬰保健條例》

規(guī)定：本省實(shí)行婚前醫(yī)學(xué)檢查制度?；橐龅怯洐C(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知準(zhǔn)備結(jié)婚的男女雙方，到經(jīng)衛(wèi)生行政部門(mén)許可的醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)進(jìn)行婚前醫(yī)學(xué)檢查。準(zhǔn)備結(jié)婚的男女雙方，應(yīng)當(dāng)接受婚前醫(yī)學(xué)檢查和婚前健康教育，憑婚前醫(yī)學(xué)檢查證明，到婚姻登記機(jī)關(guān)辦理結(jié)婚登記。

運(yùn)用法的效力知識(shí)對(duì)此進(jìn)行評(píng)析。18

（三）法的效力范圍它是指對(duì)何種人，在何種空間范圍、時(shí)間范圍有效，從而發(fā)揮法的約束力和強(qiáng)制力。一個(gè)具體的法律并不是對(duì)所有人的行為都有約束力，也并不是在任何地方、任何時(shí)間都有效力，因此確定法的效力范圍，劃定法律生效、失效的時(shí)間、空間或?qū)ο?，就具有十分重要的意義。

法的效力的范圍包括了法的對(duì)象效力、法的空間效力、法的時(shí)間效力。191、時(shí)間效力

時(shí)間效力是指法律效力的起止時(shí)限以及對(duì)其實(shí)施前的行為有無(wú)溯及力。

A、法的生效時(shí)間法的生效時(shí)間是指法從何時(shí)起開(kāi)始發(fā)生約束力，法通過(guò)后先要加以公布，公布是法開(kāi)始生效的前提，但并不是所有的法一經(jīng)公布就開(kāi)始生效。

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B、法的終止時(shí)間法的終止時(shí)間是指法的廢止時(shí)間，法一旦被廢止就意味著其效力的消滅。法的廢止通常有明示廢止和默示廢止兩種形式。

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C、法的溯及力，即法溯及既往的效力，是指新法頒行后對(duì)它生效前所發(fā)生的事件和行為可加以適用的效力。

一般而言，法不溯及既往，即新法只適用于生效后發(fā)生的行為。（1）從舊原則，即認(rèn)定新法沒(méi)有溯及力。（2）從新原則，即認(rèn)定新法有溯及力。（3）從輕原則，即比較新法與舊法，看哪個(gè)法對(duì)行為人的處罰較輕，就按哪個(gè)法處罰，以體現(xiàn)人道主義。（4）從新兼從輕原則，即在原則上肯定新法有溯及力，但如果舊法的處罰較輕的，就按舊法處理。（5）從舊兼從輕原則，即承認(rèn)新法原則上沒(méi)有溯及力，但如果新法不認(rèn)為是犯罪或?qū)π袨槿说奶幜P較輕時(shí)就適用新法。222、空間效力

法的空間效力，即法的效力的地域范圍，是指一國(guó)的法在哪些地域生效。法的空間效力主要由國(guó)情和法的形式、效力等級(jí)、調(diào)整對(duì)象或內(nèi)容等因素決定。通常有三種空間效力范圍：

A、域內(nèi)效力即一國(guó)的法律在其主權(quán)所及的所及的全部領(lǐng)域有效，包括屬于主權(quán)范圍的全部領(lǐng)陸、領(lǐng)空、領(lǐng)水和底土，也包括駐外使館及在一國(guó)領(lǐng)域外的本國(guó)交通工具，如本國(guó)的船舶、飛機(jī)、航空器或航天器等?，F(xiàn)代國(guó)家的法律均實(shí)行較為嚴(yán)格的域內(nèi)效力，尤其是刑法。這種法一般是由一國(guó)最高立法機(jī)關(guān)制定的憲法和基本法律，最高行政機(jī)關(guān)頒布的規(guī)范性法律文件一般也適用于全國(guó)范圍。23B、域內(nèi)部分地區(qū)有效即有的法律在一國(guó)內(nèi)的一定區(qū)域有效，而不涉及全部法域。在我國(guó)，主要有兩種情況：一是地方性法規(guī)、規(guī)章僅在一定行政區(qū)有效。一是有的法律、法規(guī)雖由最高國(guó)家立法機(jī)關(guān)或最高行政機(jī)關(guān)制定，但本身規(guī)定只在某一地區(qū)生效。法的這種空間效力會(huì)導(dǎo)致不同法域之間的法律沖突，如我國(guó)實(shí)行特殊的“一國(guó)兩制”，這使我國(guó)在統(tǒng)一的國(guó)家內(nèi)部出現(xiàn)了截然不同的法域。C、域外效力即一國(guó)的法在其主權(quán)領(lǐng)域外的效力。如我國(guó)刑法第7條、第8條、第90條就規(guī)定了我國(guó)刑法的域外效力。一國(guó)法的域外效力范圍，由國(guó)家之間的條約加以確定，或由法本身明文規(guī)定。一般來(lái)說(shuō)，法的域外效力受到較大的限制。243、對(duì)人效力

A、對(duì)人效力的一般原則（1）屬人原則，又稱國(guó)民主義，即法對(duì)具有本國(guó)國(guó)籍的公民和在本國(guó)登記注冊(cè)的法人適用，而不論他們?cè)诒緡?guó)領(lǐng)域內(nèi)或在本國(guó)領(lǐng)域外。對(duì)于外國(guó)人，即使是在本國(guó)境內(nèi)犯法，也不適用本國(guó)法。（2）屬地原則，又稱領(lǐng)土主義。即凡在本國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的所有人都適用本國(guó)法，而不論是本國(guó)人還是外國(guó)人，本國(guó)人如不在本國(guó)領(lǐng)域內(nèi)也不受本國(guó)法的約束。（3）保護(hù)原則，即以保護(hù)本國(guó)利益為基礎(chǔ)，任何人只要損害了本國(guó)利益，不論損害者的國(guó)籍和所在地域在哪里，均受該國(guó)法的追究。（4）綜合或折衷原則，以屬地原則為主的綜合原則。這即符合國(guó)家主權(quán)的要求，也是當(dāng)代大多數(shù)國(guó)家所采用的原則。我國(guó)也采用此原則。25

B、對(duì)人的效力范圍的規(guī)定（1）對(duì)中國(guó)公民和中國(guó)組織的效力范圍凡是中國(guó)公民、法人和其他組織在中國(guó)領(lǐng)域內(nèi)一律適用中國(guó)法律，在國(guó)外仍受中國(guó)法的保護(hù)并履行中國(guó)法定義務(wù)，同時(shí)也遵守所在國(guó)的法。

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（2）對(duì)外國(guó)人的效力范圍這包括兩種情況：一是在中國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的外國(guó)人，除享有外交特權(quán)和豁免權(quán)或法律另有規(guī)定者外，一律適用中國(guó)法。二是在中國(guó)領(lǐng)域外的外國(guó)人，如果侵害了我國(guó)國(guó)家