淺議我國虛假藥品廣告監(jiān)管的認識

淺談我國虛假藥品廣告監(jiān)管的認識（河南大學藥學院開封475004）摘要：藥品廣告作為醫(yī)藥企業(yè)整合營銷的重要載體，其真實性和可靠性直接關系到消費者的合法權益。近年來，虛假藥品廣告等違法現(xiàn)象屢禁不止，嚴重干擾了藥品市場的秩序，對人民群眾的身體健康和用藥安全構成了威脅。本文通過分析我國藥品廣告管理現(xiàn)狀，從法律和體制層次探究了虛假藥品廣告產(chǎn)生的根源，并就政府對藥品廣告的監(jiān)管提出了對策建議。關鍵詞：藥品廣告；代理制；監(jiān)管；對策Abstract：Pharmaceuticaladvertising，asanimportantcarrierofIntegratedMarketingofpharmaceuticalenterprises，isdirectlyrelatedtothelegitimaterightsandinterestsofconsumersbyitsauthenticityandreliability．Inrecentyears，falseadvertisingandotherillegalphenomenonhavebeenreportedfrequently．Theseseriouslyinterferedtheorderofthepharmaceuticalmarket，andthreattothesecurityofpeople’Shealthandrationaldruguse．Inthispaper,weanalyzedthestatusofChina'spharmaceuticaladvertising，exploredtherootcausesofthefalsedrugadvertisingthroughthelegalandinstitutionallevels．Thenwecountermeasuresforwardtorelatedauthoritiesputregulatoryaccordingly．Keywords：Pharmaceuticaladvertising；Agentsystem；Regulation；Countermeasures緒論隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，廣告滲透于社會經(jīng)濟生活的每個角落，無處不在，無時不有。它作為一種促銷商品的有效手段，現(xiàn)已成為企業(yè)整合營銷中的重要載體，為推動商品經(jīng)濟發(fā)展和文化進步提供了強勁動力。然而，一些虛假廣告的出現(xiàn)損害了消費者的合法權益，特別是在醫(yī)藥領域，由于藥品是關乎人民身體健康、生命安全的特殊商品，虛假的藥品廣告會對消費者帶來更大的損失和危害。在我國，藥品廣告很大程度上影響著消費者對藥品(主要指OTC藥品)的選擇。據(jù)相關研究資料顯示，中國消費者受廣告影響用藥的約占35％111。因此加強對藥品廣告的監(jiān)管，打擊和制止虛假藥品廣告的行為顯得尤為重要和必要。虛假藥品廣告監(jiān)管現(xiàn)狀及其產(chǎn)生的根源探究在我國，虛假藥品廣告的監(jiān)管效果一直不容樂觀。近年來，藥品廣告不斷發(fā)展壯大，現(xiàn)已逐漸占據(jù)行業(yè)廣告第一的位置，但虛假、非法的藥品廣告層出不窮。2006年，國家食品藥品監(jiān)督管理局(SFDA)對當年1～12月份全國部分媒體發(fā)布藥品廣告的監(jiān)測數(shù)據(jù)顯示：電視和報紙中發(fā)布違法藥品廣告的比例分別為62％和90％。2007年一季度，SFDA通過組織檢測10家地市級電視臺和92份報紙發(fā)布藥品廣告的情況，就發(fā)現(xiàn)了7885份違法藥品廣告【2】。通過上述數(shù)據(jù)我們可以看出，我國藥品違法廣告的數(shù)量很大，比例很高，并且近年來沒有明顯減少的趨勢。那么，為何我國的虛假藥品廣告會如此泛濫，甚至出現(xiàn)屢禁不止的情況呢?筆者結合我國藥品廣告的監(jiān)管現(xiàn)狀分析得出了導致虛假廣告盛行的四點關鍵原因：藥品廣告監(jiān)管體制漏洞明顯我國藥品廣告的監(jiān)管是建立在一系列藥品廣告管理的法律法規(guī)基礎之上的，相關監(jiān)管機構針對這些法律法規(guī)對廣告活動的相對人進行約束也就構成了我國的藥品廣告的監(jiān)管體系。首先，就監(jiān)管機構而言，審批與監(jiān)管權的相分離給我國藥品虛假廣告的發(fā)生帶來了可乘之機。目前我國的藥品廣告監(jiān)管分別隸屬于兩個不同的管理部門?！稄V告法》和《中華人民共和國藥品管理法》(簡稱《藥品管理法》，下同)的相關條款都給出了規(guī)定：藥品廣告行政管理工作由藥品監(jiān)督管理機關和工商行政管理機關兩個部門共同負責，藥品監(jiān)督管理部門負責藥品廣告的審查和審批，而具體監(jiān)督管理工作的實施則由工商行政部門負責。這使得負責審查的沒有對違法廣告的處罰權。該種監(jiān)管責、權、利的分離的監(jiān)管體制就很容易導致處罰滯后，監(jiān)管不力的現(xiàn)象出現(xiàn)。既造成了廣告管理人力的浪費又造成監(jiān)管的缺失。盡管藥品監(jiān)管部門對藥品廣告實行了嚴格的審查備案制度，同時在審查后實行監(jiān)測和公告制度，定期曝光違法廣告宣傳在5次以上的企業(yè)及其產(chǎn)品，但這種審批與監(jiān)管職能的分離，容易導致工作在銜接和配合上出現(xiàn)疏漏，被不法分子鉆空子。其次，法律體系的不完善也導致違法虛假廣告的查處遇到了難題。無論是《廣告法》還是《藥品管理法》，對于虛假廣告的規(guī)制都過于原則，對何為虛假廣告既未從概念上加以解釋，也未能以列舉的方式進行說明，使其操作性大打折扣。甚至出現(xiàn)了一些法律競合問題。例如：在《反不正當競爭法》第24條規(guī)定：“經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，消除影響，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。廣告的經(jīng)營者，在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發(fā)布虛假廣告的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，并依法處以罰款。"；而《廣告法》第37條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的，由廣告監(jiān)督管理機關責令廣告主停止發(fā)布、并以等額廣告費用在相應范圍內(nèi)公開更正消除影響，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；對負有責任的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者沒收廣告費用，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；情節(jié)嚴重的，依法停止其廣告業(yè)務。構成犯罪的，依法追究刑事責任。這兩部地位相等法律出現(xiàn)了不相一致的規(guī)定，這就使虛假廣告的處罰產(chǎn)生了法規(guī)上的不統(tǒng)一，出現(xiàn)了法條競合現(xiàn)象，這就給執(zhí)法者帶來了麻煩。再次是社會監(jiān)督機制不夠完善導致違法虛假廣告的發(fā)現(xiàn)和處罰相對滯后。對虛假藥品廣告的監(jiān)管不僅要通過政府有關部門的努力還應在民間建立社會監(jiān)督機制。由于醫(yī)藥市場存在著信息不對稱性，消費者抵制違法藥品廣告的意識不強，特別是年老、體弱多病的消費者易受虛假藥品廣告的蠱惑，容易上當受騙。一旦受騙后考慮到投訴的成本高于預期投訴的收益，產(chǎn)生信息經(jīng)濟學中的消費者惰性現(xiàn)象，他們往往自認倒霉，甚至放棄維權。這就間接給違法虛假藥品廣告提供了生存空間，沒能在第一時間給予其制止和懲罰。深受我國現(xiàn)行的廣告運作體制的影響藥品廣告作為廣告行業(yè)中的一個大類，雖然有著不同于其他產(chǎn)品廣告的特點和屬性，但是它們都具有相同的廣告運作模式，而這種現(xiàn)行的運作模式本身就存在著問題。在我國，現(xiàn)階段廣告活動采取的運作模式是全面的合同制和部分的代理制。所謂合同制是指廣告活動相關權益人通過訂立合同的形式規(guī)定雙方在廣告活動中的責任和義務進行的一種廣告運行模式。而廣告代理制則是廣告主通過代理形式委托專業(yè)廣告公司作為中介與媒介(報紙、電視、廣播、雜志、網(wǎng)絡等)之間展開廣告活動的一種交易模式，它是企業(yè)、媒介、廣告公司之間的博弈的結果。《中華人民共和國廣告法》(簡稱《廣告法》，下同)第20條規(guī)定了我國的廣告活動的運作模式是：“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者之間在廣告活動中應當依法訂立書面合同，明確各方的權利和義務。"也就是指在廣告活動中，相關利益方之間只要通過訂立合同的形式規(guī)定各自的權利和義務來履行合同的規(guī)定，而不一定需要通過專業(yè)中介(一般指廣告公司)來從事廣告活動。對于廣告代理制模式則沒有做出明確的規(guī)定。這種全面合同制的廣告運行模式在實施過程中存在著諸多隱患，促成了大量違法虛假廣告的滋生。其中主要表現(xiàn)在以下兩個方面：一方面，由于商業(yè)廣告活動牽涉到經(jīng)濟利益的產(chǎn)生，而合同制的雙方只需對雙方所“合法”簽訂的書面合同負責，這使得廣告主和廣告媒介很容易產(chǎn)生合謀，繞開專業(yè)的廣告公司策劃推出違背真實、可信、科學原則的虛假廣告蒙騙消費者，以達到追求利潤最大化的目的。而這些廣告合同的設定往往彈性很大，要想對其采取科學有效的監(jiān)管難度很大而且會浪費大量的行政資源，往往得不償失。另一方面，合同制的廣告運作模式對于廣告行業(yè)的發(fā)展也會帶來的不利影響。按照市場經(jīng)濟發(fā)展的一般規(guī)律，分工和專業(yè)化生產(chǎn)是促進生產(chǎn)力進步的關鍵因素。在廣告行業(yè)中也應如此，廣告主、廣告公司和廣告媒介本應各司其職：廣告主(一般指生產(chǎn)企業(yè))負責生產(chǎn)合格的產(chǎn)品，把其產(chǎn)品的性能、功效等資料如實的轉(zhuǎn)交給廣告公司，廣告公司作為代理商，介于廣告主、媒介與公眾之間，溝通協(xié)調(diào)三者關系。它要通過針對產(chǎn)品和市場的分析進行專業(yè)的廣告設計和制作，為廣告客戶和廣告媒介雙向提供服務，把廣告方案交至合適的廣告媒介進行發(fā)布。這就是目前歐美廣告市場普遍采用的廣告運作機制，它被譽為廣告市場規(guī)范化和正規(guī)化的標志，其最大意義就在于促進專業(yè)化分工和廣告產(chǎn)業(yè)的獨立發(fā)展，保證廣告市場高效率的運作。反觀我國實行的全面合同制。由于大多缺乏專業(yè)性的廣告公司作為中介，僅憑合同規(guī)定對廣告進行策劃設計，這使得廣告的科學合法性就無從得到強有力的保證。久而久之，低水平甚至虛假的廣告不斷投放市場。此時，被繞開的廣告公司也因缺乏廣告設計的經(jīng)驗積累而變得失去競爭力，造成了對廣告行業(yè)的打擊和對整個廣告行業(yè)的形象的損壞。混淆了藥品廣告和醫(yī)療廣告的本質(zhì)屬性，虛假藥品廣告假借醫(yī)療廣告的形式得以發(fā)布醫(yī)藥廣告領域存在著醫(yī)療廣告和藥品廣告。前者是指醫(yī)療機構通過一定的媒介或者形式，向社會或者公眾宣傳其運用科學技術診療疾病的活動。由于關系到人們的身心健康和生命安全，其內(nèi)容必須真實、健康、科學、準確，不得以任何形式欺騙或誤導公眾，應該屬于社會廣告的性質(zhì)。而后者則是針對藥品的宣傳，主要是為了保證真實、客觀的基礎上賣出自己藥品，應屬于商業(yè)廣告的性質(zhì)。由于兩種廣告的本質(zhì)屬性的不同，決定了它們的審批程序也有所差異。醫(yī)療廣告的發(fā)布只要取得《醫(yī)療廣告審查證明》即可發(fā)布，而一些虛假的藥品廣告由于其產(chǎn)品本身的缺陷，按照正規(guī)的申報途徑根本拿不到藥品廣告的批準文號，因此通過醫(yī)療廣告打著宣傳其醫(yī)療機構的名義做虛假藥品的廣告。2005年至2006年前三季度，全國共查處違法醫(yī)療廣告萬余件。僅年前三季度，工商行政管理機關就查出違法醫(yī)療廣告件，占查處違法廣告案件總數(shù)的12％。而2007年截至3月9日，根據(jù)群眾舉報和監(jiān)測結果衛(wèi)生部今年已查處涉嫌違法發(fā)布醫(yī)療廣告案件共194起，其中已查證屬實并處理的案件78起。其中大部分都是接著醫(yī)療廣告的名義宣傳虛假藥品的，因此對醫(yī)療廣告和藥品廣告的監(jiān)管必須嚴格區(qū)分，嚴加管理。醫(yī)療保障體制欠完善此外，虛假醫(yī)藥廣告的泛濫還與我國醫(yī)療衛(wèi)生體制中出現(xiàn)的問題分不開。由于我國的醫(yī)療保障體制尚未完善，患者醫(yī)療經(jīng)費短缺，再加上醫(yī)院以藥養(yǎng)醫(yī)導致的藥品價格居高不下，這使得群眾有病不敢或者不能進入正規(guī)醫(yī)院進行治療，而自行根據(jù)廣告選擇用藥，這在客觀上使得違法廣告有了可吸引的客戶源。加強藥品廣告監(jiān)管的對策建議針對上述導致虛假藥品廣告產(chǎn)生的根源，我們對完善中國藥品廣告的監(jiān)管提出如下對策建議。推進醫(yī)療衛(wèi)生體制改革，完善相關法律法規(guī)，彌補監(jiān)管體制漏洞當前正值新一輪醫(yī)療衛(wèi)生體制改革的關鍵時期，虛假藥品廣告的治理屬于醫(yī)藥流通領域的重要環(huán)節(jié)。我們應該抓住此次新醫(yī)改的機遇，推動相關法律法規(guī)的完善，從體制源頭出發(fā)遏制虛假藥品廣告的泛濫。首先要從法律法規(guī)的完善上下功夫。目前，涉及藥品廣告的法律法規(guī)有《廣告法趴《藥品管理法趴《刑法趴《反不正當競爭法趴《藥品廣告審查標準趴《廣播電視廣告播放管理暫行辦法趴《消費者權益保護法》等，法律體系還是比較健全的。但是正如前面分析所說，相關法律對于虛假廣告的規(guī)制都過于原則，其操作性大打折扣。例如，廣告的定義和藥品廣告的界定，違法虛假藥品廣告的界定標準，醫(yī)療廣告中借行醫(yī)之名售賣藥品的界定以及相應責任的認定，廣告主、廣告經(jīng)營者和發(fā)布者、藥監(jiān)部門等責任的劃分，藥品廣告侵權的界定，參與制作虛假藥品廣告的其他人的界定，藥品廣告統(tǒng)一細則的制定等。建議國家有關部門在修訂完善藥品廣告監(jiān)管法律法規(guī)時，要制定適應社會發(fā)展要求的，可操作性強的，集審批、監(jiān)管、處罰于一體的藥品廣告監(jiān)管法律法規(guī)體系，以法律的形式明確各級食品藥品監(jiān)督管理部門在藥品廣告監(jiān)督管理中的職責，真正做到責、權的有機統(tǒng)一，保證藥品廣告的有效監(jiān)管。另外，由于藥品是一種特殊的商品，對藥品的監(jiān)管也需要較強的藥學知識背景，現(xiàn)行的藥品廣告審批和監(jiān)管權相分離的“事后追懲"的管理體制，不但存在操作滯后的弊端，而且廣告商和媒體也易相互推委和逃脫法律責任，容易造成執(zhí)法的空白和管理的漏洞。因此，我們建議將藥品廣告的監(jiān)督處罰權整合交至藥品監(jiān)督管理部門，按照《藥品管理法》和《廣告法》對藥品廣告進行全程跟蹤和系統(tǒng)管理，并對全國縣級以上的電臺、報紙、網(wǎng)站等媒介進行監(jiān)控，實行“事前追懲”制度，及時披露違法信息，以彌補管理體制的漏洞。促進我國現(xiàn)代廣告代理制的建立和完善，提高我國廣告業(yè)運行效率廣告代理制模式作為現(xiàn)代廣告模式的標志，具有專業(yè)服務優(yōu)勢，更能對市場和消費者保持獨立和公正的看法，幫助廣告主做出客觀的廣告決策，為委托人增加品牌價值，并在消費者和產(chǎn)品之間建立親密、信任關系。廣告代理制的確立和發(fā)展是市場博弈的結果【3】。早在1993年，我國政府在《關于加快廣告業(yè)發(fā)展的規(guī)劃綱要》中就明確提出將建立廣告代理制作為未來十年轉(zhuǎn)換廣告經(jīng)營機制的主要目標。然而，中國的廣告代理公司的影響力遠沒有歐美代理的影響力強。廣告代理制的進一步發(fā)展一方面有待于廣告公司專業(yè)水平的提升，另一方面也要求廣告公司發(fā)展和壯大自身規(guī)模和實力，爭取在與媒體和企業(yè)的博弈中處于主動地位。這種專業(yè)廣告中介的發(fā)展壯大，它對藥品廣告的發(fā)展無疑是一個利好，以更加專業(yè)的視角來突出藥品的特性，配合以強有力的監(jiān)管，給消費者以正確的用藥指導，這將能有效遏制虛假藥品廣告的發(fā)生。加大處罰力度，提高違法成本，健全虛假藥品廣告的責任追究機制亂市必須苛以嚴法。在歐美，許多國家將虛假的廣告列為違法犯法行為，輕則罰款，重則判刑。即使是一次罰款，也能讓眾多作假者破產(chǎn)，也能使他們身敗名裂，也能使虛假廣告的制作商被清除出廣告行業(yè)【4】。我國也應借鑒國際上許多有效的作法，加大虛假廣告的違法成本。要進一步健全我國虛假廣告的責任追究機制，應明確新聞媒體主要負責人為其媒體發(fā)布廣告的第一責任人，配合廣告代理制模式規(guī)范對廣告市場的管理和其行業(yè)的自律，針對違法虛假藥品廣告制作企業(yè)和發(fā)布單位，建立更為嚴格的懲罰制度和實施更為嚴厲的懲罰措施，使它們的“違法成本”遠遠大于所獲得的非法收益，并且同時嚴懲廣告委托企業(yè)、廣告制作企業(yè)、廣告發(fā)布單位【5】。另外，還應加強對藥品廣告代言人的行為規(guī)范并配合一定的制度管制，這樣可以給以虛假廣告足夠的震懾。降低消費者投訴成本，暢通虛假藥品廣告的舉報渠道，建立社會監(jiān)督機制治理虛假藥品廣告離不開政府相關部門的管理和廣告行業(yè)的自律，同時也需要配合一定的社會監(jiān)督機制。目前我國，消費者自我保護意識不強以及廣大農(nóng)村地區(qū)對藥品信息的貧乏是違法虛假藥品廣告存在的一個外在條件，在某種角度上講是消費者的鑒別能力欠缺助長了違法虛假廣告的存在。另一方面即使消費者識別出了藥品虛假廣告