示范文書+“中國式的無罪裁判”：對無罪案件判免予處罰

示范文書|“中國式的無罪裁判”：對無罪案件判免予處罰辦案律師按語：這是一起涉巨額利益之爭，對手影響中央高層批辦要“鐵打”入罪的冤案，當事人本無罪且一直不認罪。我們一直堅持為當事人作徹底的無罪辯護。最終法院在各方利益的博弈下折衷裁判：生硬地塞給當事人一個自首情節(jié)，判免予處罰。當事人自由后去了美國，但對這樣的自由不服。蔣某被控出具證明文件重大失實罪一案一審辯護詞尊敬的審判長、人民陪審員：我受蔣某及其妻子張某的委托和廣東廣強律師事務所的指派，在蔣某等涉嫌出具證明文件重大失實案中擔任被告人蔣某的辯護人。接受委托后，我們依法進行了全面深入的調查，多次會見了被告人蔣某，查閱案卷材料并進行了認真的研究，今天又參加法庭調查，對本案情況有了全面的了解。有關本案的實體問題，辯護人認為：被告人蔣某無罪。蔣某沒有出具證明文件的行為；（其沒有具體經辦過《廣東某山莊開發(fā)有限公司擬增資擴股項目》資產評估報告書（中標評報字[2007]第746號）（下簡稱《評估報告書》）項目，也未審核過《評估報告書》）；《評估報告書》事實上也并不存在重大失實的問題，更沒有造成重大損失之嚴重后果的任何事實。辯護人注意到，《起訴書》指控蔣某觸犯了《刑法》第二百二十九條第三款之規(guī)定。本條款規(guī)定：“第一款規(guī)定的人員，嚴重不負責任，出具的證明文件有重大失實，造成嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！笔Y某的行為是否符合本罪的犯罪構成要件，辯護人將結合以下三個要素進行分析，懇請合議庭注意：一、有無出具證明文件的行為；二、該證明文件內容是否重大失實；三、是否造成嚴重后果。就本案的事實和證據來講，辯護人的當事人完全不具有本罪構成要件中客觀方面的這三個要素，詳論如下：首先，關于蔣某沒有出具證明文件之行為的五個問題。有關蔣某沒有出具證明文件之行為的第一個問題：我的當事人蔣某并沒有具體承做《評估報告書》項目，理由如下：2007年11月，中標公司受東大公司委托，就其控股的廣東某山莊開發(fā)有限公司（下簡稱某山莊公司）增資擴股事宜所涉及的相關資產和負債進行資產評估工作，并于2007年12月8日出具了《評估報告書》。該項目是由中標公司南方分公司（下稱南方分公司）負責人陳某開發(fā)并全程負責，并由項目經理劉某具體承辦的。在對劉某的詢問筆錄中其親口承認了他“參加過廣東某山莊開發(fā)有限公司的資產評估工作”，同時也明確表示是陳某安排他做的。（見2011年3月10日12時45分至23時10分，某市公安局經偵支隊對劉某的詢問筆錄第2、3頁）劉某作為項目經理，經辦《評估報告書》項目的具體評估工作，包括收集相關資料、現場勘查，與委托公司及其他關聯公司人員訪談調查、評估方法、履行評估程序、編制、修改報告等，都是他在陳某、羅某智的指導下承做的。有他的詢問筆錄為證：在對劉某的詢問筆錄中其說到：“陳某是在我去的前一個晚上打電話告訴我說有這業(yè)務，叫我去幫忙收集一下這業(yè)務的相關資料。”（見2011年3月10日12時45分至23時10分，某市公安局經偵支隊對劉某的詢問筆錄第3頁）在編制評估報告時“沒有運用收益法或市場法進行驗證主要是與陳某及羅某智進行溝通時，他們提出的意見?！薄斑@份報告里面的意見基本都是陳某和羅某智的意見，包括運用的評估方法、依據的審計報告，披露的土地存在的問題?！保ㄒ?011年3月10日12時45分至23時10分，某市公安局經偵支隊對劉某的詢問筆錄第9、11頁）縱觀劉某的詢問筆錄、訊問筆錄，他從未提到陳某有安排蔣某和他一起經辦這個項目，也從未提到蔣某在這個項目中做過什么具體評估工作、指導他做過什么事情。辯護人懇請法官注意，庭審過程中劉某在被問及蔣某是否知道，指導過他做這個報告時，他如是回答：“我記得是在和他閑聊時向他談起過，但是他沒有指導我做過，他不是我的上司，我不必對他負責，我是對陳某負責的”由此也可直接印證蔣某以下這段話：“某山莊公司擬增資擴股項目的資產評估業(yè)務，在向委托評估公司了解情況、現場勘查、現場調查、編制工作底稿及報告書定稿我都沒有參與，只是在審核階段我忘記有沒有參與?！保ㄒ?011年5月10日9時0分至10時40分，某市公安局預審三大隊對蔣某的訊問筆錄第1頁）因此，辯護人認為，在《評估報告書》具體經辦工作上，蔣某根本沒有參與的事實是清楚的，證據是確實充分的。有關蔣某沒有出具證明文件之行為的第二個問題：并沒有證據證明我的當事人蔣某曾審核過《評估報告書》。蔣某自己對他沒有做過《評估報告書》的具體評估工作是清楚無疑的，但在是否有審核過《評估報告書》上，蔣某已記不清了。在蔣某的訊問筆錄中其不止一處說到，《評估報告書》“我沒具體參與評估，但審核該報告方面，由于時間長，我不記得有沒有參與審核?！保ㄒ?011年4月14日14時30分至16時30分，某市公安局預審三大隊對蔣某的訊問筆錄第2頁）而在被告人劉某的詢問筆錄、訊問筆錄中有關蔣某是否有審核過該《評估報告書》僅僅是劉某根據公司的管理制度所做的個人推測性意見，帶有極大的主觀性和不確定性。在是否有審核該《評估報告書》上，劉某說到：“至于羅某智有沒有審核過我記不清了，但從程序上應該是經過羅某智和蔣某的”（見2011年3月10日12時45分至23時10分，某市公安局經偵支隊對劉某的詢問筆錄第10、11頁）辯護人懇請合議庭注意，“從程序上應該是經過羅某智和蔣某的”屬于一種推測性判斷。因為并非是劉某的親身感知，所以在判斷上，是經過羅某智審核，還是經過蔣某審核，還是兩個人都有審核過，劉某是無法確定的。在蔣某是否有審核這個問題上，劉某的詢問筆錄、訊問筆錄都是這種不確定的推測性表述。在證人羅某智的詢問筆錄中，他也是持相同的推測性表述：《評估報告書》“具體由劉某負責，我沒有參與這份報告的工作，具體中間的審核過程誰參與要問劉某。”同樣也表明他對于蔣某是否參與審核階段及出報告階段是不清楚的。（見2011年3月9日11時20分至13時0分某市公安局經偵支隊對羅某智的詢問筆錄第4頁）“蔣某有參與《評估報告書》這份評估……應該在審核階段，也就是2007年11月份”（見2011年3月11日11時30分至20時0分，某市公安局經偵支隊一大隊對羅某智的訊問筆錄）根據《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定》第十二條第三款規(guī)定：“證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不能作為證據使用，但根據一般生活經驗判斷符合事實的除外。”（根據有關司法解釋：“辦理其他刑事案件，參照《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定》執(zhí)行”）也即證人發(fā)表證言的內容不應當超出自己感知的范圍，但是立足于自身感知的案件情況所作出的猜測性、推斷性證言，如果符合一般生活經驗的話則依法能夠作為證據使用。具體到本案中，證人羅某智有關蔣某有審核《評估報告書》的證言并非是他親身感知，關于他是基于什么事實來判斷蔣某審核了該報告，辯護人未見他在訊問筆錄中有任何說明。據此，他有關此點的證言已超出了其自身感知的案件情況，缺乏合理性，明顯屬于推斷性的陳述意見，依法不能作為證據使用。因此，辯護人認為，在蔣某是否有審核過《評估報告書》的事實是不清楚，證據是不確實充分的。有關蔣某沒有出具證明文件之行為的第三個問題：南方分公司對《評估報告書》項目的收費合理。同時，蔣某并未在《評估報告書》項目上獲得任何好處，此點可直接證明蔣某沒有經辦、審核過該報告?！对u估報告書》項目的評估費用是15萬元，這是南方分公司嚴格按照資產評估行業(yè)有關收費標準的規(guī)定收取的。南方分公司提供的某山莊項目負責人報酬發(fā)放表（2008年3月）證明領取此項目的報酬的是劉某。這就可以直接證明該項目確實是由項目經理劉某承辦而并非蔣某承辦。證人劉某紅的證言更是證明了蔣某未從該項目中獲得諸如簽字費、項目報酬之類的任何好處。對擔任南方分公司會計的證人劉某紅的詢問筆錄中她說到：“因為公司的工資發(fā)放表是我來做的，這個項目做完后，只有劉某和房蕓暉分到了錢，其中劉某領到了項目經理報酬5570元”，“蔣某沒有通過這個評估項目領取報酬”（見2011年3月9日14時30分至16時10分，某市公安局經偵支隊對劉某紅的詢問筆錄第2、4頁）這份項目負責人報酬發(fā)放表和證人劉某紅的證言也恰好印證了蔣某如下所說：“在上述業(yè)務中我沒有得到任何好處?！保ㄒ?011年5月10日9時0分至10時40分，某市公安局經偵支隊預審三大隊對蔣某的訊問筆錄第6頁），也就是蔣某沒有從該項目上獲取任何報酬或利益，而根據公司的規(guī)定，承做項目和審核是應該獲得項目報酬的。在對證人劉某紅的詢問筆錄中她還說到了一個關鍵點：“中標南方分公司的資金支配是由陳某說了算”，“我們是根據有陳某簽名確認的‘項目負責人報酬發(fā)放表’或‘項目勞務費發(fā)放表’發(fā)放具體報酬的。”也即，如果真是陳某安排蔣某經辦、審核《評估報告書》項目，那陳某理應給蔣某項目報酬，但是事實上陳某沒有。此點也可間接證明陳某確實沒有安排蔣某負責過這個項目。因此，蔣某沒有做過《評估報告書》項目的具體評估工作是確定無疑的，他也未從該《評估報告書》項目上獲得任何收益，而是否有審核過該報告則是事實不清，沒有證據證明其做過審核?！镀鹪V書》中稱陳某安排蔣某經辦了該《評估報告書》項目，蔣某又在審核上存在過錯的指控是無法成立的。有關蔣某沒有出具證明文件之行為的第四個問題：關于簽字的問題。《某市公安局刑事技術文檢鑒定書》（穗公經技文檢字（2011）第018號）的鑒定結論顯示：“《評估報告書》上落款署名‘蔣某’的書寫字跡不是同一人所寫。”也即蔣某沒有在《評估報告書》上親自簽名確認過。蔣某的訊問筆錄中也多次明確說過《評估報告書》上的簽字并不是他所簽。在對蔣某的訊問筆錄中他說到：“2007年11月份，我公司（中標公司南方分公司）老總打電話對我說，他去山東開發(fā)東大置業(yè)發(fā)展有限公司屬下的廣東某山莊開發(fā)有限公司……擬增資擴股的資產評估工作，后來有否承接到我也不清楚。到了2010年7月初，陳某……讓我準備一下要去省資產評估協(xié)會應答和接受專家詢問，我就讓陳某把這份報告拿給我看……發(fā)現這份報告里的注冊資產評估師是我的名字及蓋了我的注冊資產評估師的私章，我就對傅說，這份報告不是我簽的名，為什么要讓我去應答（這時我才知道我公司承接了該業(yè)務，并安排當時我公司綜合部經理劉某具體去做的）”（見2011年4月14日14時30分至16時30分，某市公安局預審三大隊對蔣某的訊問筆錄第3頁）蔣某所說的名字被冒簽一事，從同樣被在《評估報告書》上冒簽名的張某沙的詢問筆錄中也得到了印證：“我是在2010年的12月中標公司的蔣某告訴我說這份報告是一個叫劉某的工作人員做的，上面的簽字都不是他和我簽的，由于是蓋了他和我的注冊評估師章，因此要讓我知道一下?！保ㄒ?011年2月28日13時50分至17時35分，某市公安局經偵支隊對張某沙的詢問筆錄第2頁）另外，辯護人在對蔣某的訊問筆錄中找到冒簽之人的蛛絲馬跡：“后來我曾問過蘇某副總經理，蘇總說這是總公司的人簽的，以后不會出現這種情況了”（見2011年3月14日13時45分至18時15分，某市公安局經偵支隊對蔣某的訊問筆錄第5頁）誰冒簽？事關被告人蔣某的清白和自由，但對于如此關鍵之線索為何不見偵控機關展開調查？有關蔣某沒有出具證明文件之行為的第五個問題：關于私章（印鑒）的問題。蔣某總共有兩套印章：在南方分公司有一套，由陳某和財務負責人保管，而在北京總公司中標公司也有一套。按中標公司和南方分公司的規(guī)定，注冊評估師的印鑒應由公司統(tǒng)一保管，這是他們公司防范評估風險的慣例，但這并不代表說蔣某就隨意授權公司可以使用他的私章，如果公司要使用他的私章，必須得經過他本人同意，這也是他們公司的規(guī)定。證人羅某智的證言說明了這點：“如果使用這些私章，必須要征得本人的同意才能用章，這也是公司規(guī)定?！保ㄒ?011年3月9日18時45分至19時40分，某市公安局經偵支隊對羅某智的詢問筆錄第1、2頁）證人張某沙的證言也說明這這點：“在中標南方分公司工作時，如果是要用我的私章的話，都要經我看過后并同意才能蓋我的私章”（見2011年3月4日11時05分至12時30分，某市公安局經偵支隊對張某沙的詢問筆錄第2頁）因此，兩位證人證言都說明了同一個問題，私章由公司統(tǒng)一保管，但在使用之時按公司規(guī)定一定要征得本人同意才可以用。蔣某的訊問筆錄中從未說過他有隨意授權他人使用他的私章，也沒有任何證據證明蔣某授權他人在《評估報告書》上使用。在有關蔣某沒有出具證明文件之行為這個問題上，辯護人做一個小結：本案中，出具涉案《評估報告書》的整個過程，包括具體承辦、審核、簽字、蓋章，蔣某都沒有參與也不知情，事實和證據都反映蔣某根本沒有出具證明文件的行為。在本罪構成要件客觀方面的第一個要素——出具證明文件的行為是不存在的。在此也可以反駁控方對蔣某嚴重不負責任的指控：所謂嚴重不負責任，既可以表現為該為而根本不為、也可以表現為馬馬虎虎草率應付，不認真而為。但這里必須得有一個前提，即是蔣某知道這個報告、項目的存在。然而蔣某既沒有具體承做，也沒有審核，甚至報告出具時他都不知道公司是否承接了這個項目，他在不知情的情況下還要對他苛以盡到親自簽字、蓋章的注意義務，這未免強人所難了。其次，有關《評估報告書》不存在重大失實的四個問題有關《評估報告書》不存在重大失實的第一個問題：關于《評估報告書》是否符合評估程序，評估方法是否正確，評估結果是否存在重大失實的問題。所謂重大失實，是指證明文件的內容有虛假，與實際情況存在重大出入。本案《評估報告書》已由辦案機關按國家規(guī)定的專業(yè)技術鑒定機制正式委托合法有權的鑒定機構進行了專家認證，專家認證意見表明《評估報告書》不存重大失實的問題。資產評估是專業(yè)性很強的行業(yè)，資產評估公司出具的評估報告是否失實不能憑我們自身的主觀判斷想當然的去理解、認知。本案辦案人員，公訴人、辯護人和法官都不例外。因為《評估報告書》是否存在失實已超出我們法律人的專業(yè)認知范圍，是否失實我們務必要通過合法有權的鑒定機構進行鑒定，尤其是在涉及到本案這種經濟類犯罪的案件上更是如此。而在這個問題上已有相關法律法規(guī)作出相應規(guī)定：2005年4月25日公安部、財政部聯合印發(fā)的《關于在查處經濟犯罪案件工作中加強協(xié)作的通知》（公通字【2005】20號）中規(guī)定：“第三條建立專業(yè)技術鑒定機制鑒于會計、審計、評估等業(yè)務專業(yè)性較強，為有利于公安機關對案件事實準確定性，公安部與財政部協(xié)商建立相應的專業(yè)技術鑒定機制，具體工作由中國注冊會計師協(xié)會和中國資產評估協(xié)會承辦，設立專家?guī)欤鶕矙C關或當事人的委托，從專家?guī)熘谐檫x人員組成專業(yè)技術鑒定小組，對有關經濟案件中的相關專業(yè)問題提供鑒定意見。有關鑒定工作規(guī)則另行制定。省級公安機關和財政部門可以建立相應的專業(yè)技術鑒定機制?！痹诒景钢?，辦案機關已意識到須遵循該文件的有關規(guī)定，將《評估報告書》先后提請廣東省財政廳（其委托了廣東省資產評估協(xié)會）、中國資產評估協(xié)會進行了專家認證，兩家評估協(xié)會專家認證意見都認為《評估報告書》并不存在重大失實的問題，詳細認證意見如下：廣東省財政廳《關于咨詢資產評估方面問題的復函》的答復意見是：“三、中標公司是在業(yè)務約定書約定范圍內的評估范圍、評估目的進行評估、出具資產評估報告（報告書號：中標評報字[2007]第746號）。評估程序基本符合評估準則要求，評估基本方法基本適當?！敝袊Y產評估協(xié)會關于《廣東某山莊開發(fā)有限公司擬增資擴股項目資產評估報告書》專家認證意見是：“問題五：中標南方分公司出具的評估報告是否符合程序，引用的評估方法是否正確，評估結果是否公正、真實、合理。專家組認為：1.……從報告內容和底稿資料顯示，機構評估人員于2007年11月16日至18日進行現場清查，從以上信息來看，未見評估機構執(zhí)行本項評估業(yè)務違反評估程序準則的要求。2.評估報告中對評估方法適用性進行了分析，采用資產基礎法是比較合適的辦法，符合現行評估準則要求。3.根據現有資料顯示，評估范圍內所涉及的土地，企業(yè)未取得并提供有效的《土地使用權證》，難以確認土地權屬合法的有效性。評估報告在基于上述情況下，得出相應的評估結果，未發(fā)現違反評估規(guī)范的事項，但存在披露不夠充分的問題?！备鶕V東省財政廳和中國資產評估協(xié)會所做的專家認證意見，辯護人要對“披露不夠充分的問題”做一說明：所謂“披露不夠充分”是指對評估結論產生的假設條件及依據披露得不夠充分，假設條件及依據的采用并不存在錯誤，即由此產生的評估結果也不存在錯誤。只是沒有將評估結果的有關依據、假設條件在《評估報告書》充分展示出來而已，在這方面存在一定的瑕疵，但《評估報告書》的評估結果是不存在錯誤的。依據國家規(guī)定建立的專業(yè)技術鑒定機制，中國資產評估協(xié)會和廣東省評估協(xié)會對這份《評估報告書》所出具的專家認證意見，在證明《評估報告書》上不存在重大失實的事實是客觀公正的，也是最具權威性和證據效力的。有關《評估報告書》不存在重大失實的第二個問題：關于廣州市國土資源和房屋管理局對基準地價的意見并不是判定《評估報告書》是否具有重大失實問題的依據。所謂書證是指以其記載的內容和反映的思想來證明案件真實情況的書面材料或其他物質材料。辯護人注意到，公訴人將廣州市國土資源和房屋管理局出具的證明列為書證，意欲證明涉案土地在基準日的土地價格為3.005億元。但是這個價格并沒有真實反映在基準日《評估報告書》對涉案土地的評估價格，因為《評估報告書》對涉案土地評估的前提條件與廣州市國土房管局評估土地的前提條件是不一樣的，該評估價格與《評估報告書》的評估價格是否失實這個待證事實缺乏關聯性、客觀性，基于此，辯護人認為該書證不具備應有的證據資格和證明力，不足采信。另外，根據公安部、財政部聯合印發(fā)的《關于在查處經濟犯罪案件工作中加強協(xié)作的通知》（公通字【20XX】XX號）中規(guī)定：“鑒于會計、審計、評估等業(yè)務專業(yè)性較強，為有利于公安機關對案件事實準確定性，公安部與財政部協(xié)商建立相應的專業(yè)技術鑒定機制，具體工作由中國注冊會計師協(xié)會和中國資產評估協(xié)會承辦，設立專家?guī)?，根據公安機關或當事人的委托，從專家?guī)熘谐檫x人員組成專業(yè)技術鑒定小組，對有關經濟案件中的相關專業(yè)問題提供鑒定意見。有關鑒定工作規(guī)則另行制定。省級公安機關和財政部門可以建立相應的專業(yè)技術鑒定機制?！鞭q護人認為，廣州市國土房管局作為政府職能部門，它的主要職責是對全市的國有土地進行規(guī)劃，對國有土地的征用、轉讓進行管理和有關地產開發(fā)等與國土資源有關的所有事宜。辯護人查盡我國有關該部門的相關法律法規(guī)，都沒有發(fā)現有哪條法律賦予了他可以對土地價格進行評估的權力。涉案土地到底在評估基準日值多少錢，應該通過什么樣的程序，采用什么樣的方式，基于什么樣的標準進行評估是要由辦案機關委托合法有權的鑒定機構進行評估的。如果一個政府機構隨意出個證明就可以證明這塊地的評估價格，那是否法院隨意出個證明就可以證明某個人有罪嗎？這是說不過去的。有關《評估報告書》不存在重大失實的第三個問題：有關涉案土地評估價格是否存在事實的問題。廣州市國土資源和房屋管理局出具的文件僅僅是列示涉案土地的基準地價。該局穗國房協(xié)查復字[20XX]第XX號文稱：“我局已核對廣東某山莊開發(fā)有限公司名下的1000畝土地，2007年8月30日的基準價格（為3.005億元），以供參考。”辯護人提請注意，土地基準地價有特定的內涵，它是以土地取得合法，權屬完整，達到“五通一平”開發(fā)程度并且具有合理容積率為基本條件，與涉案土地產權合法有效性不能確認、土地開發(fā)程度為零，尚無規(guī)劃條件下的土地的評估價值的內涵是完全不一致的，兩者不具有任何可比性。對此，辦案公安機關函詢中國資產評估協(xié)會問題稱：“評估報告顯示土地價值計入存貨僅為6891.32元，而廣州市國土局穗國房協(xié)查復字[2010]第234號文顯示，廣東某山莊開發(fā)有限公司名下1000畝土地在評估基準項目的基準日地價為不低于3億元人民幣?；鶞实貎r屬于公開信息，專業(yè)評估人員應當知曉，是否存在低評，如果低評對評估報告的影響程度如何。”中國資產評估協(xié)會函復專家組認證意見：“根據《關于公布廣州市國有土地使用權基準地價的通知》（穗國房字[20XX]6XX號），2007年廣州市實行的基準地價采用的是土地在正常市場條件、“五通一平”的土地開發(fā)程度和合理容積率下的熟地價格。現有資料披露，評估范圍內所涉及的土地，企業(yè)未取得并提供有效的《土地使用權證》，難以確認土地權屬合法的有效性；其次，評估范圍內所涉及的土地，直到目前仍處于未開發(fā)狀態(tài)，相關征地拆遷工作尚未開始，屬于生地；企業(yè)于2007年7月9日，收到廣州市國土資源和房屋管理局蘿崗分局下發(fā)給廣東某山莊開發(fā)有限公司的文號為《穗蘿國房【20XX】XX號》的《廣東某山莊開發(fā)有限公司閑置土地通知書》，土地開發(fā)存在較大的不確定性。廣州市國土局復函中對應的地價價值內涵（熟地價格），與評估報告中對應的土地資產價值內涵（在基于基準日現實條件下，企業(yè)取得土地時而發(fā)生的支出費用），二者之間存在較大差異，因此，難以判斷兩種結果的可比性?！币簿褪钦f不能用彼此內涵都不同的一種價格作為尺度衡量另一種價格是否適當的標準。被告人劉某對該等地塊進行了現場勘查，在對他的詢問筆錄中說到：“這塊地我們只能從遠處看，沒有路通進去，這塊地是原始狀態(tài)，山上的樹木還在，沒有電?！痹趯ψ再Y產評估師張某沙的詢問筆錄中其已提及這個問題：“問：據調查，我們發(fā)現廣東某山莊開發(fā)有限公司名下的1000畝土地在2007年8月31日土地基準地價價值約3億元，為什么中標南方分公司出具的評估報告書才值7000多萬元，相差那么遠？答：具體情況要到實地考察。如果這塊地是生地的話那它的價格與已搞好五通一平的價格就會有比較多的差距?！鞭q護人特別注意到，涉案土地從2007年9月13日起就被廣州市中級人民法院查封（查封案號：（2007）穗中法執(zhí)字第2948號民事裁定書和協(xié)助執(zhí)行通知書），在2009年9月10日又被申請續(xù)封（見廣州市開發(fā)區(qū)房地產查冊登記表）。在出具《評估報告書》之前土地已經被查封，更加說明涉案地塊開發(fā)的不確定性。因而《評估報告書》是無法以正常的市場條件下，按以土地具有合法產權為前提的基準地價（即辦案公安機關所稱“實際價格3.005億元”）作為標準來評估的。因此，辯護人認為將以產權合法完整作為內在前提的基準地價，作為衡量權屬合法有效性無法確認的涉案土地評估值是否恰當的標準，是沒有任何法律和評估準則依據的，不符合資產評估的合法性原則。廣州市國土房管局復函并未認定權屬合法有效性不能確認條件下的土地評估值，國家相關法規(guī)并未賦予國土房管部門對評估專業(yè)鑒定的效力，而辦案機關已取得的法定專業(yè)鑒定意見已明確指出該項基準地價與評估價值在內涵上的差別和不可比性。以基準地價作為該等權屬合法有效性無法確認條件下的土地價值，明顯是對廣州市國土房管局復函書證的誤用，不具有證明《評估報告書》重大失實的證據效力。有關《評估報告書》不存在重大失實的第四個問題：涉案土地評估是否重大失實，與《起訴書》所述《評估報告書》瑕疵事項及評估科目的運用沒有事實和邏輯上的因果關系，且將該土地納入“存貨”而不是納入“土地使用權”科目評估，是家相關法規(guī)的明文規(guī)定，不得違反。辯護人注意到，《評估報告書》所附審計報告尚未簽字蓋章，根據國家相關法規(guī)，需要并且企業(yè)有責任提供簽字蓋章的審計報告，作為《評估報告書》的備查文件?！对u估報告書》的簽署也存在瑕疵。這是評估人員及機構專業(yè)管理需堅決改正的問題。但是這些瑕疵對該案的核心問題，即該等土地的合法有效性無法確認，只能依照其投入價值（費用）進行估值，是毫無影響的。因而，也就同樣不存在因評估人員嚴重不負責任，導致《評估報告書》嚴重不實的因果關系?！镀鹪V書》稱，當事人嚴重不負責任的行為，導致《評估報告書》“將某山莊公司1000畝土地使用放入‘存貨’一項評估，未放入‘土地使用權’項目評估，造成重大損失?！边@是有違法律法規(guī)的，也無視辦案公安機關依法取得的專家認證意見。根據中華人民共和國財政部頒布的《房地產開發(fā)企業(yè)會計制度》（財會字〔1993〕2號）“第１６１號科目無形資產一、本科目核算企業(yè)的專利權、非專利技術、商標權、著作權、土地使用權、商譽等各種無形資產的價值……企業(yè)為房地產開發(fā)而獲得的土地使用權，所支付的土地出讓金，在“開發(fā)成本”（即“存貨”，辯護人注）科目核算，不在本科目（“無形資產”，辯護人注）核算?！庇捎谏姘钙髽I(yè)為房地產開發(fā)企業(yè)，會計核算和評估必須執(zhí)行該項規(guī)定。這是一個專業(yè)性問題。對于土地使用權，在以土地開發(fā)為主業(yè)的房地產開發(fā)企業(yè)，土地是勞動對象，因而在“存貨”項下核算和評估；對于其他企業(yè)，土地使用權在企業(yè)為勞動工具，因而在無形資產—土地使用權項下核算和評估。對此，辦案機關函詢中國資產評估協(xié)會，得到的明確答復是：“專家組認為：根據現行會計準則的相關規(guī)定，作為房地產開發(fā)企業(yè)取得待開發(fā)土地使用權所發(fā)生的成本應當在‘存貨’中進行核算，其結果匯總在流動資產結果表中；評估報告第19頁資產評估結果匯總表中‘土地使用權’屬無形資產范圍。根據會計準則的要求，房產開發(fā)企業(yè)用于待開發(fā)的土地不列在該科目中核算，因此表中‘土地使用權’未顯示評估價值，是會計準則核算體系不同原因所致，該項沒有顯示評估價值，不表明存在對土地價值漏評?！本C上所述，《評估報告書》將土地列入“存貨”而不是“土地使用權”評估，本身就是依法評估的要求，它不是因為評估報告瑕疵事項（如審計報告無文號、簽章問題）所致，不能導致《評估報告書》嚴重失實，并導致重大損失。此外，廣州市國土房管局出具的證明顯示涉案土地在基準日的價格為3.005億元，而《評估報告書》的評估價格為近7千萬元，這是有關《評估報告書》是否重大失實的問題，控方卻將這兩個基于不同前提條件得出的價格的對比差價認定為重大損失。這是因《評估報告書》沒有造成重大損失的嚴重后果，控方意圖通過對比差價的巨大來認定為重大損失，這樣做已將本罪重大損失和嚴重后果的情形給混淆了。再次，有關《評估報告書》沒有造成重大損失之嚴重后果的兩個問題有關《評估報告書》沒有造成重大損失的第一個問題：《評估報告書》未經國有資產監(jiān)督管理部門核準備案，未構成具有證明文件效力、可以使用的評估報告，從而不構成《刑法》第二百二十九條所指證明文件。根據《企業(yè)國有資產評估管理暫行辦法》第四條規(guī)定：“企業(yè)國有資產評估項目實行核準制和備案制”；第六條規(guī)定：“非上市公司國有股東股權比例變動”行為，應當進行評估”；第二十二條規(guī)定：“企業(yè)進行與資產評估相應的經濟行為時，應當以經核準或備案的資產評估結果為作價參考依據?！倍摇对u估報告書》中第十三項第二條明確規(guī)定：“本評估報告需提交國有資產監(jiān)督管理部門進行核準，取得核準文件后方能正式使用?！薄对u估報告書》由于未實施經授權的國有資產管理部門核準備案程序，法定評估報告尚未成立，并未構成具有任何法律后果的完整評估行為，并未成立該經濟行為作價的證據文件，因而沒構成該項增資擴股事項的法律意義上的環(huán)節(jié)，更不是作價的依據。基于這樣的前提，如果目標公司本身未盡到《評估報告書》所提示的注意義務（要依法先行備案，才可作為有效的證明文件使用）卻擅自使用報告，則它們應當自行承擔責任。我們不能因它們在擅自使用未經備案的《評估報告書》出現問題時將責任歸責于評估機構和評估人員。但事實上，《評估報告書》的使用也未給目標公司、投資者、股東等造成重大損失（詳見第二個問題）。因此，《評估報告書》未經國有資產監(jiān)督管理部門審核批準，它至始至終都未曾具備可使用的效力，未構成法律意義上的證明文件，也不可作為為企業(yè)增資擴股的依據，更談不上會造成重大損失的嚴重后果了。有關《評估報告書》沒有造成重大損失的第二個問題：事實上，某山莊公司并沒有發(fā)生過增資擴股的行為，造成重大損失的嚴重后果更是無從談起。在《廣東某山莊開發(fā)有限公司增資擴股協(xié)議書》中有如下協(xié)議條款：甲方：某置業(yè)發(fā)展有限責任公司乙方：河源市某生態(tài)資源有限公司丙方：深圳市某華投資有限公司項目公司：廣東某山莊開發(fā)有限公司第一條丙方向項目公司增資1.1丙方向項目公司注入資金3600萬元整，作為項目公司的新增注冊資本；乙方向項目公司注入資金400萬元，作為項目公司的注冊資本。1.2在本次增資完成后，項目公司的注冊資本變更為人民幣5000萬元整。第二條增資后項目公司的股權結構2.2……在本次增資擴股完成后，各方對項目公司的出資額和持股比例如下：2.2.1甲方持有項目公司的出資為900萬元，持有項目公司18%的股權；2.2.2乙方持有項目公司的出資為500萬元，持有項目公司10%的股權；2.2.3丙方持有項目公司的出資為3600萬元，持有項目公司72%的股權。我們可對比2010年6月29日廣州市工商局信息中心提供的廣東某山莊開發(fā)有限公司企業(yè)注冊基本資料該公司股東情況如下：（1）河源市某生態(tài)資源開發(fā)有限公司出資金額：100.0000出資比例10.00%出資方式：貨幣（2）東營東大置業(yè)發(fā)展有限責任公司出資金額：900.0000出資比例90.00%出資方式：貨幣以上出資金額的單位為：萬元該公司注冊資本的情況：注冊資本：1000.0000單位：萬元實收資本：1000.0000單位：萬元很明顯，我們可以發(fā)現某山莊公司的股東依舊是東大公司（持有90%的股權）和河源市某公司（持有10%的股份），根本沒有深圳市某華投資有限公司72%的股權，也即某山莊公司未曾進行過增資擴股的經濟行為，既然如此，那又何來造成重大損失的嚴重后果？本案最關鍵的兩點是：一、沒有重大失實；二、無造成嚴重后果。沒有重大失實的問題前文已詳論。此外，本案涉嫌的罪名屬于結果犯，必須要造成嚴重后果才可能構成犯罪，而涉案的《評估報告書》并沒有損害任何投資者、股東的合法權益，也無任何證據證明造成了重大損失的嚴重后果，事實上根本就沒有造成重大損失的嚴重后果。因此，蔣某根本不構成出具證明文件重大失實罪。最后，辯護人基于以上的分析對本案的處理建議尊敬的審判長，人民陪審員：今日的庭審法官和公訴人都很公允客觀，一方面法官不偏不倚，給予辯方充分發(fā)言的機會，并精準把握住本案的關鍵點進行審理；另一方面，公訴人實事求是，將本案對被告人有利的證據（廣東省財政廳和中國評估協(xié)會的專家認證意見）在庭上