勞動合同解除操作實務及應對技巧

.PAGE.v勞動合同解除操作實務及應對技巧1、勞動者可解除勞動合同的情形〔1〕協(xié)商一致解除勞動合同勞動者首先提出的，用人單位可不支付經(jīng)濟補償。〔2〕提前通知解除勞動合同勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。注意這里勞動者解除勞動合同用人單位是不能附加條件的，通知期滿后，即使用人單位不批準勞動者也可以離職?！?〕被迫解除勞動合同用人單位有以下情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：〔一〕未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；〔二〕未及時足額支付勞動報酬的；〔三〕未依法為勞動者繳納社會保險費的；〔四〕用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的；〔五〕因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；〔六〕法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身平安的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。勞動者被迫解除勞動合同的，用人單位需支付經(jīng)濟補償金。2、用人單位可解除勞動合同的情形〔1〕協(xié)商一致解除勞動合同。需支付經(jīng)濟補償金?！?〕過失性辭退，無需支付經(jīng)濟補償勞動者有以下情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：〔一〕在試用期間被證明不符合錄用條件的；〔二〕嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；〔三〕嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；〔四〕勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完本錢單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；〔五〕因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；〔六〕被依法追究刑事責任的?！?〕非過失辭退，需提前30天或支付代通知金。有以下情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：〔一〕勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；必須注意醫(yī)療期的期限，關于醫(yī)療期：(一)實際工作年限十年以下的，在本單位工作年限五年以下的為三個月，五年以上的為六個月;(二)實際工作年限十年以上的，在本單位工作年限五年以下的為六個月；五年以上十年以下的為九個月;十年以上十五年以下的為十二個月；十五年以上二十年以下的為十八個月；二十年以上的為二十四個月。〔二〕勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；〔三〕勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的?！?〕裁員有以下情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減缺乏二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：〔一〕依照企業(yè)破產法規(guī)定進展重整的；〔二〕生產經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；〔三〕企業(yè)轉產、重大技術革新或者經(jīng)營方式調整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；〔四〕其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。裁減人員時，應當優(yōu)先留用以下人員：〔一〕與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；〔二〕與本單位訂立無固定期限勞動合同的；〔三〕家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員，在六個月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。實踐中用人單位90%以上是以勞動者嚴重違反勞動紀律或用人單位規(guī)章制度解除勞動合同，也是勞動糾紛的多發(fā)地帶，所以有必要對此進展深入的分析。3、如何辭退嚴重違紀員工.〔1〕辭退依據(jù)：嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完本錢單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；〔2〕關于“嚴重違反〞以及“重大損害〞的標準問題：法律上并無明確的規(guī)定，因此，企業(yè)規(guī)章制度中應當對這兩個概念進展量化，比方，合同期內累計5次違反規(guī)章制度或勞動紀律的視為嚴重違紀，嚴重失職，營私舞弊導致經(jīng)濟損失10000元以上的，以利于辭退員工時有充分依據(jù)。雙重勞動關系是任何一個用人單位都無法忍受的事情，法律規(guī)定對完本錢單位的工作任務造成嚴重影響的可辭退，但是怎么樣的算“嚴重影響〞，這個難以操作，我們在辭退前還是先提出改正要求更保險，限令員工在三日內提供解除勞動合同的書面證明，如果拒不提供的，予以辭退?！?〕程序要求：必須收集員工嚴重違紀的證據(jù)，且必須以書面形式通知員工，否那么敗訴風險極大，增加企業(yè)的用工本錢。〔4〕舉證要求：司法實踐中由于辭退案件實行舉證責任倒置，通俗的說就是企業(yè)要舉證證明自己的辭退理由是充分的，是有確鑿證據(jù)的，所以在辭退嚴重違紀員工之前必須收集充分的證據(jù)。如何收集員工違紀證據(jù)呢.因為現(xiàn)實生活中此類案件情況千差萬別，因此違紀證據(jù)也各不一樣，不可能公式般的套用。通常，在該類糾紛中，以下形式的資料可以作為證據(jù)：1〕違紀員工的“檢討書〞、“求情書〞、“申辯書〞、違紀情況說明，等等；2〕有違紀員工本人簽字的違紀記錄、處分通知書等；3〕其他員工及知情者的證詞；4〕有關事件涉及的物證〔如被損壞的生產設備，如物證不方便保存，那么拍攝清楚的照片，同時照片上還應當顯示時間年月日時〕；5〕有關視聽資料〔如當事人陳述事件的錄音、錄像〕；6〕政府有關部門的處理意見、處理記錄及證明等。書面證據(jù)是最有力的證據(jù)，尤其是有違紀員工簽字的書面證據(jù)，應盡收集和保存?！?〕收集證據(jù)的方法：1〕建立日常書面行文制度和檔案保管制度；2〕對于“大錯不犯，小錯不斷〞的員工的違紀行為，應注意平時記錄在案。每次違紀時，企業(yè)都作出相應的書面處理材料，要求員工簽字。如員工不愿在處理材料上簽字，那么可以扣罰工資的處分方式，在工資單上注明處分內容，由員工在領取工資時一并簽字，并在工資單上注明對工資數(shù)額有異議的，應當在7日內提出；3〕對于有XX行為〔如賭博、盜竊、打架、吸毒等〕的員工，可以要求政府有關部門處理，政府有關部門的處理結論或者記錄，就可能是有力的證據(jù)。4、如何制作辭退書〔解除勞動合同通知書〕.司法實踐中很多企業(yè)在勞動爭議案件中敗訴往往是由于辭退書制作原因造成，如何制作一份有利于用人單位在應訴時更好的舉證的辭退書.制作辭退書時有何技巧.〔1〕關于用詞：很多企業(yè)習慣用“開除〞這詞，建議大家今后不要使用該說法，而盡量用勞動法的規(guī)X說法“解除勞動合同〞或“解除勞動關系〞?！伴_除〞是"企業(yè)職工獎懲條例"規(guī)定的對員工進展行政處分的方式，其對事實的認定、處理的程序要求都十分嚴格，按照該條例規(guī)定，對職工給予開除處分，須經(jīng)廠長〔經(jīng)理〕提出，由職工代表大會或職工大會討論決定，并報告企業(yè)主管部門和企業(yè)所在地的勞動或者人事部門備案。如果沒有按照上述程序處理，極有可能被法院判定為XX辭退行為，需支付員工經(jīng)濟補償金?！?〕應當正確填寫辭退書：辭退書的正確填寫非常非常重要。一旦打起官司來，法院只會審查企業(yè)的辭退理由是否成立，與辭退理由無關的違紀事實法官一概不管，如果辭退理由不能成立，按照勞動合同法的規(guī)定，將向員工支付相對于經(jīng)濟補償金2倍的賠償金。根據(jù)多年的實踐經(jīng)歷，建議填寫辭退理由的原那么是“宜粗不宜細〞。5、用人單位解除勞動合同的限制勞動者有以下情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：〔一〕從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進展離崗前職業(yè)XX檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；〔二〕在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者局部喪失勞動能力的；〔三〕患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內的；〔四〕女職工在孕期、產期、哺乳期的；〔五〕在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡缺乏五年的；〔六〕法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。6、用人單位解除勞動合同的程序用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。7、違反解除勞動合同的法律后果用人單位XX解除勞動合同的，如果勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應當支付賠償金，賠償金的標準為經(jīng)濟補償金的2倍。8、解除勞動關系必須書面送達員工，否那么對員工不產生法律效力，如員工拒絕簽收時企業(yè)如何應對，如何送達.解除和終止勞動關系必須出具書面通知且送達員工，否那么，解除和終止勞動關系決定不生效，但是，實踐中很多