正當競爭原理與制度教材課件

第十四章

正當競爭原理與制度

第十四章正當競爭原理與制度1一、競爭與不正當競爭競爭是指兩個或兩個以上的市場主體在一定范圍內(nèi)，向同一需求者提供同種或類似的商品或勞務(wù)，或者接受同一供給者的同種或類似的商品或勞務(wù)的行為及狀態(tài)。所謂不正當競爭，通常是指違反公平合理、誠實信用、公序良俗原則，違背公認的商業(yè)道德和市場競爭規(guī)則的行為。狹義的不正當競爭行為是限制競爭的壟斷行為以外的違反商業(yè)道德和善良風俗的行為。二、正當競爭與不正當競爭所謂正當競爭，是指競爭者運用正當手段所進行的競爭活動，它是符合經(jīng)濟規(guī)律、市場道德和法律規(guī)定的。正當競爭應當是合理的競爭和合法的競爭，合理性與合法性是其正當性的基礎(chǔ)。所謂合理競爭，是指公平、適度、符合經(jīng)濟規(guī)律的競爭。所謂合法競爭，是指合乎法律以及公認的市場規(guī)則和商業(yè)道德的競爭。壟斷與不正當競爭并非處于同一層面。如果存在壟斷，則正當競爭可能無法展開，甚至不正當競爭也很難實施。因此，反壟斷對于確保各類競爭的存續(xù)是十分重要的。在競爭可以開展的情況下，要保護正當競爭，防止和禁止不正當競爭，就需要有相應的反不正當競爭的法律制度。一、競爭與不正當競爭2不正當競爭行為的概念和特征

(一)概念

不正當競爭，是指經(jīng)營者違反該法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。

（二）特征：主體的特定性從事不正當競爭行為的主體是經(jīng)營者。我國《反不正當競爭法》第2條第3款規(guī)定：“本發(fā)所稱，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人其他經(jīng)濟組織和個人?！钡珜嵤┝讼拗聘偁幮袨榈恼捌渌鶎俨块T，也可以作為不正當競爭行為的特殊主體。行為的違法性不正當競爭是一種違法行為，主要表現(xiàn)在違反了《反不正當競爭法》的規(guī)定，既包括違反了第二章關(guān)于禁止各種不正當競爭行為的具體規(guī)定，也包括違反了該法第2條的原則規(guī)定。經(jīng)營者的某些行為雖然表面上難以確認為該法明確規(guī)定的不正當競爭行為但是只要違反了自愿、平等、公平、誠實信用原則或違反了公認的市場規(guī)則和商業(yè)道德，損害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂了社會經(jīng)濟秩序，也應認定為不正當競爭行為。損害的嚴重性不正當競爭行為侵害的客體是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益和正常的社會經(jīng)濟秩序。不正當競爭行為的破壞性主要體現(xiàn)在：危害公平競爭的市場秩序；阻礙技術(shù)進步和社會生產(chǎn)力的發(fā)展；損害其他經(jīng)營者的正常經(jīng)營和合法權(quán)益，使守法經(jīng)營者蒙受物質(zhì)上和精神上的雙重損害。有些不正當競爭行為，如虛假廣告和欺騙性有獎銷售，還可能損害廣大消費者的合法權(quán)益；另外，不正當競爭行為還有可能給我國的對外開放政策帶來消極影響，嚴重損害國家利益。不正當競爭行為的概念和特征(一)概念3構(gòu)成要件主體：經(jīng)營者。經(jīng)營者是從事商品經(jīng)營和營利性服務(wù)的法人.其他經(jīng)濟組織和個人。這里所說的經(jīng)營者強調(diào)的是從事了經(jīng)營活動的主體，而不論其是否有法定資格或能力。這里所說的主體包括一般主體和特殊主體，后者包括非法經(jīng)營者和政府及其所屬部門?？陀^方面：存在不正當競爭行為。損害結(jié)果：損害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益。主觀方面：行為主體存在主觀過錯。構(gòu)成要件主體：經(jīng)營者。經(jīng)營者是從事商品經(jīng)營和營利性服務(wù)的法4（一）反不正當競爭法反不正當競爭法是調(diào)整在規(guī)制不正當競爭行為過程中發(fā)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，主要包括市場競爭關(guān)系（平等主體）和市場競爭管理關(guān)系（國家管理機關(guān)與市場主體）。作為著重規(guī)范不正當競爭行為的法，它是市場規(guī)制法的重要組成部分，是經(jīng)濟法的重要部門法。反不正當競爭法同反壟斷法都屬于競爭法。（二）反不正當競爭法的立法模式在反不正當競爭法的立法模式上，主要有三種模式：1.專門立法模式。即制定專門的《反不正當競爭法》的模式。2.合并立法模式。即將反不正當競爭法與反壟斷法進行合并，制定統(tǒng)一的《競爭法》的模式。3.傳統(tǒng)立法模式。即既不進行專門的反不正當競爭法的立法，也不與反壟斷法進行合并立法，通過傳統(tǒng)的民商法等立法來解決不正當競爭問題的模式。

我國采取的就是專門立法模式（一）反不正當競爭法反不正當競爭法是調(diào)整在規(guī)制不正當競爭行5

（三）反不正當競爭法的外部關(guān)系作為經(jīng)濟法的部門法的反不正當競爭法，并非僅指以反不正當競爭法命名的法典或相關(guān)法規(guī)。作為實質(zhì)意義上的部門法，反不正當競爭法與許多法律制度都存在著密切的關(guān)聯(lián)，此外，反不正當競爭法的規(guī)范不僅體現(xiàn)在《反不正當競爭法》中，而且也體現(xiàn)在許多相關(guān)的規(guī)范性文件中，包括《價格法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《廣告法》等。

1.反不正當競爭法與反壟斷法的關(guān)系兩者同為市場規(guī)制法的重要組成部分，是規(guī)制市場主體的競爭行為的最重要的部門法，對于規(guī)范競爭行為，保障市場秩序，均具有重要的作用，互補性突出。從一定的意義上說，反不正當競爭法與反壟斷法都在解決公平競爭、有效競爭的問題，從具體的行為來看，壟斷行為在理論上也被稱為廣義上的不正當競爭行為，即使從狹義的角度來看，在某些情況下，濫用市場支配地位情況下的不公平交易行為同不正當競爭行為也被認為存在一定的共通性。此外，還應注意兩者之間的區(qū)別。一般說來，反不正當競爭法著重解決因市場道德缺失而導致的競爭失序問題，它往往與競爭過度有關(guān)；而反壟斷法則主要解決因競爭受限而導致的競爭不足問題。2.反不正當競爭法與消費者保護法的關(guān)系反不正當競爭法與消費者保護法同屬于市場規(guī)制法的重要組成部分，都是經(jīng)濟法的重要部門法。兩者的共性尤其體現(xiàn)在對消費者權(quán)益的保護方面。事實上，反不正當競爭法所禁止的假冒行為、虛假宣傳行為等，都是對消費者權(quán)益的保護。反不正當競爭法所解決的核心問題仍然是競爭秩序的問題，它通過規(guī)制不正當競爭行為，形成良好的市場秩序，來保護消費者權(quán)益；而消費者保護法所要解決的核心問題則是消費者權(quán)益保護的問題，重點不是競爭秩序問題，它是通過規(guī)范經(jīng)營者對消費者的義務(wù)，來實現(xiàn)對消費者權(quán)益的保護。（三）反不正當競爭法的外部關(guān)系6（四）反不正當競爭法的基本內(nèi)容

（一）立法宗旨第一條為保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，制定本法。（直接的宗旨）反不正當競爭法的立法宗旨主要是：規(guī)范市場主體的競爭行為，保護和支持正當競爭，保障良好的市場秩序，保護正當競爭的經(jīng)營者權(quán)益，以及消費者的利益，促進市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。（二）基本原則法定原則強調(diào)，反不正當競爭法的法律主體的權(quán)義必須法定。適度原則強調(diào)，國家對不正當競爭行為的規(guī)制應當適度，在規(guī)制的方向、力度、范圍等方面，都要適度。既要防止競爭不足，又要防止競爭過度，以實現(xiàn)有效競爭?？冃г瓌t強調(diào)，國家對不正當競爭行為的規(guī)制應當有助于提高經(jīng)濟效率，增進總體效益。第二條經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德?？梢?，我國《反不正當競爭法》直接規(guī)定的原則，只是經(jīng)營者在市場交易中應當遵循的原則，這是平等主體在經(jīng)濟交往中應當遵循的基本原則，但不能把這些原則簡單地等同于《反不正當競爭法》基本原則的全部，因為還要在總體上考慮國家規(guī)制不正當競爭行為應當遵循的原則，等等，這樣才能體現(xiàn)上述的立法宗旨，才能全面指導反不正當競爭法的具體規(guī)則。（四）反不正當競爭法的基本內(nèi)容

（一）立法宗旨7行為類型

對不正當競爭行為的規(guī)定有三種方式:1.直接定義的方式。即在立法上直接規(guī)定什么是不正當競爭。2.分項列舉的方式。即在立法上不直接規(guī)定什么是不正當競爭，而是分別列舉不正當競爭行為的各種具體形態(tài)，來說明哪些行為屬于不正當競爭。3.定義兼列舉的方式。即將以上兩種方式相結(jié)合，先規(guī)定什么是不正當競爭，再列舉不正當競爭行為的具體形態(tài)。

不正當競爭行為的主要類型

不正當競爭行為的類型就可以分為兩大類：一類是《反不正當競爭法》明確規(guī)定的11種不正當競爭行為，即假名冒牌行為、虛假宣傳行為、限購排擠行為、濫用權(quán)力行為、商業(yè)賄賂行為、侵犯商秘行為、低價排擠行為、背愿搭售行為、不當獎售行為、詆毀商譽行為、通謀投標行為等，這類行為可以稱為“有名的”或“法定的”不正當競爭行為；另一類是《反不正當競爭法》沒有明確規(guī)定，但違反該法的宗旨和基本原則，按照不正當競爭的定義應當確定為不正當競爭的那些行為，相對于前一類行為，它們是“無名的”和“釋定的”，這類行為近年來已經(jīng)得到了最高人民法院司法解釋以及其他相關(guān)規(guī)定的確認。在司法實踐中，不當?shù)淖?、使用域名行為，不當?shù)木W(wǎng)絡(luò)超鏈接行為，廣告抄襲、模仿等，一般被認定為構(gòu)成不正當競爭行為。行為類型

對不正當競爭行為的規(guī)定有三種方式:8除了上述的兩類關(guān)系以外，反不正當競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系也很重要。一般認為，在專利法、商標法等知識產(chǎn)權(quán)法不能提供保護，而且在實踐中又需要法律保護的領(lǐng)域，往往可以用反不正當競爭法予以保護。因此，反不正當競爭法又往往被認為是知識產(chǎn)權(quán)保護的“兜底法”，它對知識產(chǎn)權(quán)法有著重要的補充作用。另外，在具體的《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《價格法》、《廣告法》、《對外貿(mào)易法》、《政府采購法》等立法中，也有不少涉及反不正當競爭的規(guī)范，這些規(guī)范也應歸入反不正當競爭法之中除了上述的兩類關(guān)系以外，反不正當競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系也很9

狹義的不正當競爭行為狹義的不正當競爭行為，就是在市場競爭中采取欺騙性、非誠信的手段，來獲取交易機會或市場利益的行為。（一）虛假表示（商業(yè)混同行為）經(jīng)營者進行某種指示消費者誤以為經(jīng)營者的營業(yè)商品或服務(wù)與被假冒者具有某種關(guān)系的虛假表示。也稱欺騙性交易行為。行為要件(1）該行為的主體是從事市場交易活動的經(jīng)營者。(2）經(jīng)營者在市場經(jīng)營活動中，客觀上實施了反不正當競爭法第5條禁止的不正當競爭手段。(3）經(jīng)營者的欺騙性行為已經(jīng)或足以使用戶或消費者誤認，亦即這種欺騙行為達到了較為嚴重的程度。第五條

經(jīng)營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：

（一）假冒他人的注冊商標；

（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，以造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；

（三）擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；

（四）在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。

狹義的不正當競爭行為10產(chǎn)品質(zhì)量認證標志，是指企業(yè)通過申請，經(jīng)國際國內(nèi)權(quán)威認證機構(gòu)認可，頒發(fā)給企業(yè)的表示產(chǎn)品質(zhì)量已達認證標準的一種標志。名優(yōu)標志是一種榮譽性質(zhì)量標志。只有按照法定程序，經(jīng)專門機構(gòu)認定，方可獲得并使用。產(chǎn)地名稱是表示某項產(chǎn)品來源于某個國家或地區(qū)的說明性標志。所謂假名冒牌行為，即假借和冒用其他企業(yè)或商品的名稱、品牌等信息，以引人誤解、損害競爭對手的不正當競爭行為。這種假冒行為是典型的欺騙性的不正當競爭行為，“假名行為”包括擅自使用與知名商品相同或近似的名稱、包裝、裝潢，以及擅自使用他人的企業(yè)名稱或姓名等，其實質(zhì)都是以假亂真，引人誤解，這種名實不符的欺騙性行為不僅會損害競爭對手，而且也會損害消費者的利益?！懊芭菩袨椤卑倜八说淖陨虡耍瑐卧旎蛘呙坝觅|(zhì)量標志、產(chǎn)地標志等，這種欺騙性的虛假表示，會使人對商品的品質(zhì)等產(chǎn)生誤解，同樣會損害競爭者和消費者的利益。1.“知名商品”：凡在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品，應當認定為“知名商品”。2.對“特有的名稱、包裝、裝潢”的界定具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢，應當認定為“特有的名稱、包裝、裝潢”。除外情形274-2753.關(guān)于正當使用問題知名商品特有的名稱、包裝、裝潢中含有本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量以及其他特點，或者含有地名，他人因客觀敘述商品而正當使用的，不構(gòu)成不正當競爭行為。產(chǎn)品質(zhì)量認證標志，是指企業(yè)通過申請，經(jīng)國際國內(nèi)權(quán)威認證機構(gòu)認114.與知名商品的混淆問題足以使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認，包括誤認為與知名商品的經(jīng)營者具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系的，應當認定為“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”。在相同商品上使用相同或者視覺上基本無差別的商品名稱、包裝、裝潢，應當視為足以造成和他人知名商品相混淆法律責任反不正當競爭法第21條針對第5條所列不正當競爭行為作出了相應的行政處罰規(guī)定，具體分為兩種情況：（1）根據(jù)第21條第1款的規(guī)定，經(jīng)營者利用該法第5條所禁止的不正當競爭手段從事市場交易的，對第一、三、四種行為，依照商標法、產(chǎn)品質(zhì)量法的規(guī)定處罰；（2）對第二種行為，第21條第2款規(guī)定，監(jiān)督檢查部門應責令停止違法行為，沒收違法所得，可視情節(jié)處違法所得1倍以上3倍以下的罰款；情節(jié)嚴重的，可吊銷營業(yè)執(zhí)照；銷售偽劣產(chǎn)品、構(gòu)成犯罪的，應依法追究刑事責任。根據(jù)該法第20條的規(guī)定，其他經(jīng)營者的合法權(quán)益受到上述不正當競爭行為損害的，可以提起侵權(quán)訴訟，以便獲得賠償。消費者的合法權(quán)益因上述不正當競爭行為受到損害的，可以依照消費者權(quán)益保護法請求法律救濟。4.與知名商品的混淆問題12（二）虛假宣傳行為第九條

經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。

廣告的經(jīng)營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設(shè)計、制作、發(fā)布虛假廣告。

廣告法第3條規(guī)定，廣告應當真實合法，符合社會主義精神文明建設(shè)的要求。第4條規(guī)定，廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導消費者。虛假宣傳行為，是經(jīng)營者為了在與其他經(jīng)營者的競爭中獲利而對商品的相關(guān)信息進行引人誤解的欺騙性宣傳的不正當競爭行為。行為要點：(1）行為的主體是廣告主、廣告代理制作者和廣告發(fā)布者。在某些情況下，三者身份可能重疊。(2）上述主體實施了虛假宣傳行為。(3）上述虛假廣告或虛假宣傳達到了引人誤解的程度，因而具有社會危害性。(4）主觀方面，廣告商在明知或應知情況下，方對虛假廣告負法律責任；對廣告主，則不論其主觀上處于何種狀態(tài)，均必須對虛假廣告承擔法律責任。虛假宣傳的內(nèi)容，是商品的相關(guān)重要信息，包括商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等。而對這些信息的虛假宣傳，不僅會影響同業(yè)競爭者的利益，還會影響到消費者的權(quán)益，以及市場秩序和社會穩(wěn)定。（二）虛假宣傳行為13另外，最高法院的司法解釋認為，經(jīng)營者具有下列行為之一，足以造成相關(guān)公眾誤解的，可以認定為“引人誤解的虛假宣傳行為”：（1）對商品作片面的宣傳或者對比的；（2）將科學上未定論的觀點、現(xiàn)象等當作定論的事實用于商品宣傳的；（3）以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的。法律責任(1）經(jīng)營者（廣告主）的法律責任。反不正當競爭法第24條第1款規(guī)定，經(jīng)營者利用廣告和其他方法，對商品作引人誤解的虛假廣告的，監(jiān)督檢查部門應責令停止違法行為，消除影響，并可根據(jù)情節(jié)處1萬元以上20萬元以下的罰款。(2）廣告商的法律責任。反不正當競爭法第24條第2款規(guī)定，廣告經(jīng)營者在明知或應知情況下，代理、設(shè)計、制作、發(fā)布虛假廣告的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，并依法處以罰款。這里的“依法”，指廣告法。廣告法第37條規(guī)定的罰款，指廣告費用1倍以上5倍以下的罰款。情節(jié)嚴重的，可停止其廣告業(yè)務(wù)；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。(3）連帶責任。廣告法第38條規(guī)定：發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使其合法權(quán)益受到損害的，廣告主應負擔民事責任。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或應知廣告虛假仍設(shè)計、制作、發(fā)布的，應依法承擔連帶責任。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的應承擔全部民事責任。社會團體和其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務(wù)，使消費者的合法權(quán)益受到損害，應當依法承擔連帶責任。另外，最高法院的司法解釋認為，經(jīng)營者具有下列行為之一，足以造14第十四條

經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。詆毀商譽的行為，是經(jīng)營者采取捏造、散布虛偽事實的手段，損害競爭對手的商譽的行為。商譽是社會公眾對市場經(jīng)營主體名譽的綜合性積極評價。它是經(jīng)營者長期努力追求，刻意創(chuàng)造，并投入一定的金錢、時間及精力才取得的。良好的商譽本身就是一筆巨大的無形財富。行為要點(1）行為的主體是市場經(jīng)營活動中的經(jīng)營者，其他經(jīng)營者如果受其指使從事詆毀商譽行為的，可構(gòu)成共同侵權(quán)人。新聞單位被利用和被唆使的，僅構(gòu)成一般的侵害他人名譽權(quán)行為，而非不正當競爭行為。(2）經(jīng)營者實施了詆毀商譽行為，如通過廣告、新聞發(fā)布會等形式捏造、散布虛假事實，使用戶、消費者不明真相產(chǎn)生懷疑心理，不敢或不再與受詆毀的經(jīng)營者進行交易活動。若發(fā)布的消息是真實的，則不構(gòu)成詆毀行為。(3）詆毀行為是針對一個或多個特定競爭對手的。如果捏造、散布的虛假事實不能與特定的經(jīng)營者相聯(lián)系，商譽主體的權(quán)利便不會受到侵害。應注意的是，對比性廣告通常以同行業(yè)所有其他經(jīng)營者為競爭對手而進行貶低宣傳，此時應認定為商業(yè)詆毀行為。(4）經(jīng)營者對其他競爭者進行詆毀，其目的是敗壞對方的商譽，其主觀心態(tài)出于故意是顯而易見的。（三）詆毀商譽行為第十四條

經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信15（四）不當獎售行為所謂不當獎售行為，是經(jīng)營者所從事的違反法律規(guī)定的不正當?shù)挠歇勪N售行為。具體包括虛假獎售行為、推劣獎售行為、超標獎售行為。所謂虛假獎售行為，也稱欺騙性獎售，是指在銷售過程中謊稱有獎其實無獎，或者雖然有獎但故意讓內(nèi)定人員中獎的欺騙行為。所謂推劣獎售行為，是通過有獎銷售的手段來推銷質(zhì)次價高的商品的行為。所謂超標獎售行為，又稱高額獎售，是指以超過一般標準的獎額來銷售商品的行為。第十三條

經(jīng)營者不得從事下列有獎銷售：

（一）采用謊稱有獎或者故意讓內(nèi)定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售；

（二）利用有獎銷售的手段推銷質(zhì)次價高的商品；

（三）抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過5000元。國家工商行政管理局1993年12月9日《關(guān)于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規(guī)定》，對第13條加以細化，禁止以下列方式進行有獎銷售：（1）謊稱有獎銷售或?qū)λO(shè)獎的種類，中獎概率，最高獎金額，總金額，獎品種類、數(shù)量、質(zhì)量、提供方法等作虛假不實的表示；（2）采取不正當手段故意讓內(nèi)定人員中獎；（3）故意將設(shè)有中獎標志的商品、獎券不投放市場或不與商品、獎券同時投放，或者故意將帶有不同獎金金額或獎品標志的商品、獎券按不同時間投放市場；（4）抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過5000元（以非現(xiàn)金的物品或者其他經(jīng)濟利益作為獎勵的，按照同期市場同類商品或者服務(wù)的正常價格折算其金額）；（5）利用有獎銷售手段推銷質(zhì)次價高的商品；（6）其他欺騙性有獎銷售行為。（四）不當獎售行為16行為要點(1）不正當有獎銷售的主體是經(jīng)營者。有關(guān)機構(gòu)、團體經(jīng)政府和政府有關(guān)部門批準的有獎募捐及其彩票發(fā)售活動不適用反不正當競爭法第13條和國家工商局第19號令。(2）經(jīng)營者實施了法律禁止的不正當有獎銷售行為。如欺騙性有獎銷售或巨獎銷售。（3）經(jīng)營者實施不正當有獎銷售，目的在于爭奪顧客，擴大市場份額，排擠競爭對手。根據(jù)反不正當競爭法第26條的規(guī)定，經(jīng)營者違反該法第13條的規(guī)定進行有獎銷售的，監(jiān)督檢查部門應責令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上10萬元以下的罰款。有關(guān)當事人因有獎銷售活動中的不正當競爭行為受到侵害的，可根據(jù)反不正當競爭法第20條的規(guī)定，向人民法院起訴，請求賠償。行為要點17（五）商業(yè)賄賂行為第八條

經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。

經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實入賬。

商業(yè)賄賂行為，是經(jīng)營者為銷售或購買商品而賄賂交易對方的行為。行為要點(1）行為的主體是經(jīng)營者和受經(jīng)營者指使的人（包括其職工）；其他主體可能構(gòu)成賄賂行為，但不是商業(yè)賄賂。(2）行為的目的是爭取市場交易機會，而非其他目的（如政治目的、提職、獲取職稱等）。(3）有私下暗中給予他人財物和其他好處的行為，且達到一定數(shù)額。如若只是許諾給予財物，不構(gòu)成該行為；給予的財物或好處數(shù)額過小，如為聯(lián)絡(luò)感情贈送小禮物，亦不構(gòu)成該行為。(4）該行為由行賄與受賄兩方面構(gòu)成。一方行賄，另一方不接受，不構(gòu)成商業(yè)賄賂；一方索賄，另一方不給付，也不構(gòu)成商業(yè)賄賂。(5)商業(yè)賄賂在客觀方面表現(xiàn)為違反國家有關(guān)財務(wù)、會計及廉政等方面的法律、法規(guī)的規(guī)定，秘密給付財物中其他報償，具有很大的隱蔽性。這是該行為的主要判斷標準，即主要是看是否采取了秘密暗中賬外給予的方式。如果采取秘密不入賬的方式，就是商業(yè)賄賂。相反，如果雙方采取公開明示的方式，并且如實入賬，就視為正常的商業(yè)往來，視為傭金和回扣。（五）商業(yè)賄賂行為18商業(yè)賄賂行為包括兩個方面，一個是經(jīng)營者的賄賂行為，一個是交易對方的接受賄賂的行為，這兩類行為都屬于商業(yè)賄賂行為。在上述規(guī)定中，有幾點要注意：第一，在商業(yè)賄賂中，經(jīng)營者是最為重要的主體；第二，賄賂的手段，既可以是財物（如現(xiàn)金和實物），也可以是其他手段，如提供免費出國觀光機會等；第三，商業(yè)賄賂在商品的銷售和購買兩個方面都會存在；第四，商業(yè)賄賂的突出特征，是在賬外暗中給予或收受回扣；第五，在商業(yè)賄賂中，給予回扣的一方構(gòu)成行賄，接受回扣的一方構(gòu)成受賄。此外，經(jīng)營者以明示方式給交易對方折扣，給中間人傭金的行為，不構(gòu)成商業(yè)賄賂，接受折扣或傭金的經(jīng)營者只要如實入賬，就不構(gòu)成商業(yè)賄賂。法律責任根據(jù)反不正當競爭法第22條的規(guī)定，經(jīng)營者有商業(yè)賄賂行為，構(gòu)成犯罪的，追究刑事責任；尚未構(gòu)成犯罪的，監(jiān)督檢查部門可處以1萬元以上20萬元以下的罰款，并沒收其違法所得。這條規(guī)定是處罰商業(yè)賄賂行為的基本依據(jù)。根據(jù)國家工商行政管理局1996年11月5日《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》，有關(guān)單位或個人購買或銷售商品時收受賄賂的，同樣按照反不正當競爭法第22條對經(jīng)營者行賄的處罰規(guī)定予以處罰，即罰款、沒收非法所得，直至追究刑事責任。商業(yè)賄賂行為包括兩個方面，一個是經(jīng)營者的賄賂行為，一個是交易19（六）侵犯商秘行為侵犯商秘行為，是經(jīng)營者通過不正當手段，違法獲取、公開、使用他人商業(yè)秘密的行為。商業(yè)秘密的擁有和使用是市場主體的重要權(quán)利，侵犯相關(guān)市場主體的商業(yè)秘密，會使其在市場競爭中處于非常不利的地位，因此，不正當?shù)孬@取、公開、使用他人的商業(yè)秘密，是一種典型的不正當競爭行為。第十條

經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：

（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；

（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；

（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。

第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。

本條所稱的商業(yè)秘密，是指1.不為公眾所知悉2.能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益3.具有實用性4.并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。

1.對“不為公眾所知悉”的認定商業(yè)秘密具有突出的秘密性，因此一定要“不為公眾所知悉”，否則，對公眾知悉的信息的使用等，就不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。一般說來，如果有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得，即應當認定為“不為公眾所知悉”。（六）侵犯商秘行為202.對經(jīng)濟性、實用性的認定商業(yè)秘密要具有經(jīng)濟性和實用性，不具有商業(yè)價值的信息，或者不能應用于生產(chǎn)經(jīng)營的信息，不具備商業(yè)秘密應有的特征。在實踐中，只要有關(guān)信息具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值，能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢的，就應當認定為“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性”。3.對采取保密措施的認定商業(yè)秘密的擁有，主要靠權(quán)利人采取保密措施，如果權(quán)利人不加以保密，任由其公開，則相關(guān)信息就不屬于秘密信息，也就不屬于商業(yè)秘密。如果權(quán)利人為防止信息泄露采取了與其商業(yè)價值等具體情況相適應的合理保護措施，則應當認定采取“保密措施”。4.商業(yè)秘密的合法獲得問題凡是通過自行開發(fā)研制或者反向工程等方式獲得商業(yè)秘密的，不認定為侵犯商業(yè)秘密行為。反向T程”。是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。通過自行研發(fā)研制或者反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密，不認定為侵犯商業(yè)秘密行為。但是，當事人以不正當手段知悉他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。5.客戶名單問題客戶名單是商業(yè)秘密中的一種重要形式，它能夠給經(jīng)營者帶來重要的經(jīng)濟利益。所謂客戶名單，一般是指由客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習慣、意向、內(nèi)容等構(gòu)成的區(qū)別于相關(guān)公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩(wěn)定交易關(guān)系的特定客戶。2.對經(jīng)濟性、實用性的認定21國家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》（1995年11月23日發(fā)布）指出，經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：（1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（2）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；包括：披露、使用或者允許他人使用以前手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。（3）根據(jù)法律和合同，有義務(wù)保守商業(yè)秘密的人（包括與權(quán)利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的單位、個人，在權(quán)利人單位就職的職工）披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。在實踐中，第三人的行為可能與侵權(quán)人構(gòu)成共同侵權(quán)。行為要點(1）認定是否構(gòu)成侵權(quán)，必須首先依法確認商業(yè)秘密確實存在。(2)行為主體可以是經(jīng)營者，也可以是其他人。反不正當競爭法規(guī)范的各種不正當競爭行為的實施者，絕大多數(shù)要求其具有經(jīng)營者的身份，而侵犯商業(yè)秘密的人則不受該限制。(3）客觀上，行為主體實施了侵犯他人商業(yè)秘密的行為。實施的方式有盜竊、利誘、脅迫或不當披露、使用等。(4）以非法手段獲取、披露或者使用他人商業(yè)秘密的行為已經(jīng)或可能給權(quán)利人帶來損害后果。法律責任反不正當競爭法對侵犯商業(yè)秘密行為規(guī)定的處罰方式，一是由監(jiān)督檢查部門責令停止違法行為，二是可根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款。實踐中，權(quán)利人還可依照合同法、勞動法的有關(guān)規(guī)定，對違反約定侵犯商業(yè)秘密的行為要求制裁。此外，中國刑法第229條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪。正當競爭原理與制度教材22廣義的不正當競爭行為廣義的不正當競爭行為，主要是指具有壟斷和限制競爭性質(zhì)的不正當競爭行為，包括限制性和排擠性的行為，行為的主要目的是限制競爭和排擠競爭對手，行為類型包括限購排擠行為、濫用權(quán)力行為、低價排擠行為、背愿搭售行為、通謀投標行為等。第六條

公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者，不得限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，以排擠其他經(jīng)營者的公平競爭。

第七條

政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者正當?shù)慕?jīng)營活動。

政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。（一）限購排擠行為限購排擠行為，是依法具有壟斷地位的經(jīng)營者，為了排擠其他經(jīng)營者而限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品的行為。由于這種行為是限定購買對象以達到排擠的目的，故稱限購排擠行為。限購排擠行為是限制性的、排擠性的不正當競爭行為，一般是公用企業(yè)等具有壟斷地位的經(jīng)營者實施的，實際上是一種濫用市場支配地位的行為，因而尤其是反壟斷法要予以規(guī)制的一類行為。廣義的不正當競爭行為23第一，限購排擠行為的實施主體有兩類：一類是公用企業(yè)；另一類是其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者。第二，限購排擠行為的手段，是上述主體憑借其市場優(yōu)勢地位，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，而不允許購買其他經(jīng)營者的商品，從而實現(xiàn)排擠其他經(jīng)營者的目的。第三，限購排擠行為是一種排斥其他經(jīng)營者公平競爭的違法行為，是競爭法律制度所禁止的。（二）濫用權(quán)力行為濫用權(quán)力行為，或稱行政限制行為，是政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力，限制他人正當?shù)淖杂山?jīng)營活動或者進行地區(qū)壟斷的行為。此類行為同限購排擠行為一樣，實際上都是限制競爭的行為，并且濫用權(quán)力行為屬于典型的行政壟斷行為。（三）低價排擠行為第十一條

經(jīng)營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。

有下列情形之一的，不屬于不正當競爭行為：

（一）銷售鮮活商品；

（二）處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品；

（三）季節(jié)性降價；

（四）因清償債務(wù)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、歇業(yè)降價銷售商品。

低價排擠行為，或稱不當傾銷行為，是經(jīng)營者為了排擠競爭對手而以低于成本的價格銷售商品的行為。在市場經(jīng)濟條件下，價格是非常重要的，價格既是競爭的手段，又是競爭的結(jié)果。應當按照市場的規(guī)律和基本原理，去進行價格確定，而不能人為地為了排擠競爭對手而壓低價格。第一，限購排擠行為的實施主體有兩類：一類是公用企業(yè)；另一類是24（四）背愿搭售行為第十二條

經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。背愿搭售行為，是指經(jīng)營者在銷售商品時違背購買者的意愿，搭售商品或附加其他不合理的條件的行為。市場交易應當遵循自愿、公平的原則，經(jīng)營者憑借自己的優(yōu)勢地位，違背購買者意愿，搭售商品或附加其他不合理的條件，就是違背自愿、公平、合理原則的行為。對于背愿搭售這種不公平的交易，因其違反誠實信用原則，因而反壟斷法和反不正當競爭法都要予以規(guī)制。該行為具有以下特征：

1.違背自愿原則，違背交易相對人的意愿。

2.違背公平原則。

3.該行為具有依仗經(jīng)濟優(yōu)勢限制競爭的性質(zhì)。（五）通謀投標行為第十五條

投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價。

投標者和招標者不得相互勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭。通謀投標行為，或稱不當投標行為、串通投標行為，是指在招標投標過程中，投標者之間或者投標者與招標者之間相互通謀的行為。

（四）背愿搭售行為25

串通勾結(jié)投標，由于其主體不同，其表現(xiàn)形式各有特點：

1.投標者之間的串通投標行為

其形式主要有：第一，投標人之間相互約定，一致抬高投標報價或者一致壓低投標報價。第二，圍標行為，就是多數(shù)廠商參與投標，但事先協(xié)商出最低價的廠商，彼此約定在類假項目中，輪流以低價位或高價位中標。2.招標者與投標者之間的勾結(jié)行為

投標人與招標人之間相互勾結(jié)，主要形式有：第一，招標人違反有關(guān)招標的程序規(guī)定，在開標之前，私下開啟各投標人標書，與某一投標人私下聯(lián)系，泄露其他競爭者底價條件，促成其中標；第二，招標人對勾結(jié)者用各種方法以優(yōu)厚待遇，在同等條件招標競爭者中以各種隱蔽手段促成串通者中標；第三，投標人與招標人勾結(jié)，表面上在公開投標時壓低標價中標，中標后再給投標人額外補償。

串通勾結(jié)投標，由于其主體不同，其表現(xiàn)形式各有特點：

26

其他法律對不正當競爭行為的規(guī)定（一）《產(chǎn)品質(zhì)量法》對假名冒牌行為的規(guī)定1.禁止偽造或者冒用認證標志等質(zhì)量標志；禁止偽造產(chǎn)品的產(chǎn)地，偽造或者冒用他人的廠名、廠址；禁止在生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好。2.生產(chǎn)者、銷售者不得偽造產(chǎn)地，不得偽造或者冒用他人的廠名、廠址，不得偽造或者冒用認證標志等質(zhì)量標志。3.生產(chǎn)者生產(chǎn)產(chǎn)品，銷售者銷售產(chǎn)品，不得摻雜、摻假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品。（二）《廣告法》對虛假宣傳行為的規(guī)定不得從事下列虛假宣傳活動：1.廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導消費者。2.廣告中對商品的性能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、價格、生產(chǎn)者、有效期限、允諾或者對服務(wù)的內(nèi)容、形式、質(zhì)量、價格、允諾有表示的，應當清楚、明白。廣告中表明推銷商品、提供服務(wù)附帶贈送禮品的應當標明贈送的品種和數(shù)量。3.廣告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語，應當真實、準確，并標明出處。4.廣告涉及專利產(chǎn)品或者專利方法的，應當標明專利號和專利種類。未取得專利權(quán)的，不得在廣告中謊稱取得專利權(quán)。禁止使用未授予專利權(quán)的專利申請和已經(jīng)終止、撤銷、無效的專利做廣告。其他法律對不正當競爭行為的規(guī)定27

（三）《價格法》對不正當價格行為的規(guī)定1.相互串通，操縱市場價格，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益。2.在依法降價處理鮮活商品、季節(jié)性商品、積壓商品等商品外，為了排擠競爭對手或者獨占市場，以低于成本的價格傾銷，擾亂正常的生產(chǎn)經(jīng)營秩序，損害國家利益或者其他經(jīng)營者的合法權(quán)益。3.捏造、散布漲價信息，哄抬價格，推動商品價格過高上漲的。4.利用虛假的或者使人誤解的價格手段，誘騙消費者或者其他經(jīng)營者與其進行交易。5.提供相同商品或者服務(wù)，對具有同等交易條件的其他經(jīng)營者實行價格歧視。6.采取抬高等級或者壓低等級等手段收購、銷售商品或者提供服務(wù)，變相提高或者壓低價格。7.違反法律、法規(guī)的規(guī)定牟取暴利。8.法律、行政法規(guī)禁止的其他不正當價格行為。

（四）《對外貿(mào)易法》中有關(guān)不正當競爭的規(guī)定我國《對外貿(mào)易法》規(guī)定，在對外貿(mào)易經(jīng)營活動中，不得實施以不正當?shù)牡蛢r銷售商品、串通投標、發(fā)布虛假廣告、進行商業(yè)賄賂等不正當競爭行為。在對外貿(mào)易經(jīng)營活動中實施不正當競爭行為的，依照有關(guān)反不正當競爭的法律、行政法規(guī)的規(guī)定處理。（三）《價格法》對不正當價格行為的規(guī)定28（五）《政府采購法》中有關(guān)不正當競爭的規(guī)定1.政府采購應當遵循公開透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實信用原則。2.任何單位和個人不得采用任何方式，阻撓和限制供應商自由進入本地區(qū)和本行業(yè)的政府采購市場。3.政府采購當事人不得相互串通損害國家利益、社會公共利益和其他當事人的合法權(quán)益；不得以任何手段排斥其他供應商參與競爭。4.供應商不得以向采購人、采購代理機構(gòu)、評標委員會的組成人員、競爭性談判小組的組成人員、詢價小組的組成人員行賄或者采取其他不正當手段謀取中標或者成交。5.采購代理機構(gòu)不得以向采購人行賄或者采取其他不正當手段謀取非法利益。上述規(guī)定，實際上已經(jīng)涉及《反不正當競爭法》所規(guī)定的多種不正當競爭行為，對這些行為予以禁止，與反不正當競爭法的精神是一致的。正當競爭原理與制度教材29

對不正當競爭行為的監(jiān)督檢查第十六條縣級以上監(jiān)督檢查部門對不正當競爭行為，可以進行監(jiān)督檢查。第十七條監(jiān)督檢查部門在監(jiān)督檢查不正當競爭行為時，有權(quán)行使下列職權(quán)：（一）按照規(guī)定程序詢問被檢查的經(jīng)營者、利害關(guān)系人、證明人，并要求提供證明材料或者與不正當競爭行為有關(guān)的其他資料；（二）查詢、復制與不正當競爭行為有關(guān)的協(xié)議、帳冊、單據(jù)、文件、記錄、業(yè)務(wù)函電和其他資料；（三）檢查與本法第五條規(guī)定的不正當競爭行為有關(guān)的財物，必要時可以責令被檢查的經(jīng)營者說明該商品的來源和數(shù)量，暫停銷售，聽候檢查，不得轉(zhuǎn)移、隱匿、銷毀該財物。第十八條監(jiān)督檢查部門工作人員監(jiān)督檢查不正當競爭行為時，應當出示檢查證件。（一）監(jiān)督檢查的類型1.政府監(jiān)督保護正當競爭，防止不正當競爭，是政府的重要職責，也是政府為市場競爭創(chuàng)造公平的外部環(huán)境所需要提供的公共物品。2.社會監(jiān)督不正當競爭行為影響廣泛，單靠政府監(jiān)督還是不夠的，因此，應當強調(diào)社會監(jiān)督。對不正當競爭行為的監(jiān)督檢查30（二）監(jiān)督檢查權(quán)的分配問題對不正當競爭行為的監(jiān)督檢查權(quán)如何分配，是反不正當競爭執(zhí)法體制中的核心問題。從理論上說，監(jiān)督檢查權(quán)應當相對集中，應避免權(quán)力過于分散而產(chǎn)生的交叉、沖突等不協(xié)調(diào)的問題。（三）監(jiān)督檢查權(quán)的行使監(jiān)督檢查權(quán)作為工商部門等執(zhí)法主體在監(jiān)督檢查不正當競爭行為時行使的重要職權(quán)，主要包括對與不正當競爭行為相關(guān)主體的詢問權(quán)，相關(guān)資料的查詢權(quán)、復制權(quán)、索要權(quán)，以及對相關(guān)財物的特別督查權(quán)。有效地行使上述監(jiān)督檢查權(quán)，對于不正當競爭行為的確認和查處是非常重要的。（二）監(jiān)督檢查權(quán)的分配問題31八、法律責任與權(quán)利救濟（一）《反不正當競爭法》所規(guī)定的法律責任1.賠償性責任根據(jù)《反不正當競爭法》的規(guī)定，經(jīng)營者違反該法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任；被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當競爭行為所支付的合理費用。被侵害的經(jīng)營者的合法權(quán)益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。2.懲罰性責任（1）假名冒牌行為的法律責任。（2）商業(yè)賄賂行為的法律責任。（3）限購排擠行為的法律責任。（4）虛假宣傳行為的法律責任。（5）侵犯商秘行為的法律責任。（6）不當獎售行為法律責任。（7）通謀投標行為的法律責任。（8）濫用權(quán)力行為的法律責任。八、法律責任與權(quán)利救濟32（二）其他法律所規(guī)定的法律責任對于不正當競爭行為的責任追究，《反不正當競爭法》以外的相關(guān)法律也都有相關(guān)規(guī)定，現(xiàn)舉例簡介如下：1.《產(chǎn)品質(zhì)量法》的有關(guān)規(guī)定對于《反不正當競爭法》中規(guī)定的一些假名冒牌行為應承擔的法律責任，《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定，偽造產(chǎn)品產(chǎn)地的，偽造或者冒用他人廠名、廠址的，偽造或者冒用認證標志等質(zhì)量標志的，責令改正，沒收違法生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品，并處違法生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品貨值金額等值以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。2.《廣告法》的有關(guān)規(guī)定我國《廣告法》規(guī)定，違反該法規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳的，由廣告監(jiān)督管理機關(guān)責令廣告主停止發(fā)布，并以等額廣告費用在相應范圍內(nèi)公開更正消除影響，并處廣告費用1倍以上5倍以下的罰款；對負有責任的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者沒收廣告費用，并處廣告費用1倍以上5倍以下的罰款；情節(jié)嚴重的，依法停止其廣告業(yè)務(wù)。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。3.《價格法》的有關(guān)規(guī)定依據(jù)我國《價格法》規(guī)定，經(jīng)營者有前述不正當價格行為之一的，責令其改正，沒收其違法所得，可以并處違法所得5倍以下的罰款；沒有違法所得的，予以警告，可以并處罰款；情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓，或者由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。有關(guān)法律對不正當價格行為的處罰及處罰機關(guān)另有規(guī)定的，可以依照有關(guān)法律的規(guī)定執(zhí)行。這是因為價格行為也涉及太廣，需要由多個法律共同規(guī)制。而在違法行為的法律責任追究方面，其他法律沒有規(guī)定的，則應依據(jù)《價格法》的規(guī)定處理。（二）其他法律所規(guī)定的法律責任334.《對外貿(mào)易法》的有關(guān)規(guī)定依據(jù)我國《對外貿(mào)易法》的規(guī)定，在對外貿(mào)易經(jīng)營活動中，凡從事不正當?shù)牡蛢r銷售商品、串通投標、發(fā)布虛假廣告、進行商業(yè)賄賂等不正當競爭行為，并危害對外貿(mào)易秩序的，國務(wù)院對外貿(mào)易主管部門可以采取禁止該經(jīng)營者有關(guān)貨物、技術(shù)進出口等措施消除危害。此外，針對上述的低價傾銷行為，該法還確立了反傾銷制度。另外，由于國家的補貼會扭曲價格的形成，因此，該法還確立了反補貼制度。5.《政府采購法》的有關(guān)規(guī)定在《政府采購法》中，對串通投標、商業(yè)賄賂、詆毀商譽等不正當競爭行為都有相應的法律責任的規(guī)定，這些規(guī)定同上述的其他法律的相關(guān)規(guī)定一樣，有助于整體的反不正當競爭法律制度的完善。4.《對外貿(mào)易法》的有關(guān)規(guī)定34（三）權(quán)利救濟在權(quán)利救濟方面，我國《反不正當競爭法》規(guī)定，當事人對監(jiān)督檢查部門作出的處罰決定不服的，可以自收到處罰決定之日起15日內(nèi)向上一級主管機關(guān)申請復議；對復議決定不服的，可以自收到復議決定書之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。在不正當競爭案件的管轄方面，根據(jù)最高人民法院的司法解釋，假名冒牌行為、虛假宣傳行為、侵犯商秘行為、詆毀商譽行為方面的不正當競爭第一審案件，一般由中級人民法院管轄。此外，各高級人民法院根據(jù)本轄區(qū)的實際情況，經(jīng)最高人民法院批準，可以確定若干基層人民法院受理不正當競爭第一審案件，已經(jīng)批準可以審理知識產(chǎn)權(quán)民事案件的基層人民法院，可以繼續(xù)受理。（三）權(quán)利救濟35第二十條經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當競爭行為所支付的合理費用。被侵害的經(jīng)營者的合法權(quán)益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。第二十一條經(jīng)營者假冒他人的注冊商標，擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示的，依照《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定處罰。經(jīng)營者擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，可以根據(jù)情節(jié)處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款；情節(jié)嚴重的，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照；銷售偽劣商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。第二十二條經(jīng)營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；不構(gòu)成犯罪的，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。第二十三條公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，以排擠其他經(jīng)營者的公平競爭的，省級或者設(shè)區(qū)的市的監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以五萬元以上二十萬元以下的罰款。被指定的經(jīng)營者借此銷售質(zhì)次價高商品或者濫收費用的，監(jiān)督檢查部門應當沒收違法所得，可以根據(jù)情節(jié)處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款。第二十四條經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，消除影響，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。第二十條經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應36廣告的經(jīng)營者，在明知或者應知的情況下，代理、設(shè)計、制作、發(fā)布虛假廣告的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，并依法處以罰款。第二十五條違反本法第十條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。第二十六條經(jīng)營者違反本法第十三條規(guī)定進行有獎銷售的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上十萬元以下的罰款。第二十七條投標者串通投標，抬高標價或者壓低標價；投標者和招標者相互勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭的，其中標無效。監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。第二十八條經(jīng)營者有違反被責令暫停銷售，不得轉(zhuǎn)移、隱匿、銷毀與不正當競爭行為有關(guān)的財物的行為的，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以被銷售、轉(zhuǎn)移、隱匿、銷毀財物的價款的一倍以上三倍以下的罰款。第二十九條當事人對監(jiān)督檢查部門作出的處罰決定不服的，可以自收到處罰決定之日起十五日內(nèi)向上一級主管機關(guān)申請復議；對復議決定不服的，可以自收到復議決定書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。第三十條政府及其所屬部門違反本法第七條規(guī)定，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品、限制其他經(jīng)營者正當?shù)慕?jīng)營活動，或者限制商品在地區(qū)之間正常流通的，由上級機關(guān)責令其改正；情節(jié)嚴重的，由同級或者上級機關(guān)對直接責任人員給予行政處分。被指定的經(jīng)營者借此銷售質(zhì)次價高商品或者濫收費用的，監(jiān)督檢查部門應當沒收違法所得，可以根據(jù)情節(jié)處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款。第三十一條監(jiān)督檢查不正當競爭行為的國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；不構(gòu)成犯罪的，給予行政處分。廣告的經(jīng)營者，在明知或者應知的情況下，代理、設(shè)計、制作、發(fā)布37

第十四章

正當競爭原理與制度

第十四章正當競爭原理與制度38一、競爭與不正當競爭競爭是指兩個或兩個以上的市場主體在一定范圍內(nèi)，向同一需求者提供同種或類似的商品或勞務(wù)，或者接受同一供給者的同種或類似的商品或勞務(wù)的行為及狀態(tài)。所謂不正當競爭，通常是指違反公平合理、誠實信用、公序良俗原則，違背公認的商業(yè)道德和市場競爭規(guī)則的行為。狹義的不正當競爭行為是限制競爭的壟斷行為以外的違反商業(yè)道德和善良風俗的行為。二、正當競爭與不正當競爭所謂正當競爭，是指競爭者運用正當手段所進行的競爭活動，它是符合經(jīng)濟規(guī)律、市場道德和法律規(guī)定的。正當競爭應當是合理的競爭和合法的競爭，合理性與合法性是其正當性的基礎(chǔ)。所謂合理競爭，是指公平、適度、符合經(jīng)濟規(guī)律的競爭。所謂合法競爭，是指合乎法律以及公認的市場規(guī)則和商業(yè)道德的競爭。壟斷與不正當競爭并非處于同一層面。如果存在壟斷，則正當競爭可能無法展開，甚至不正當競爭也很難實施。因此，反壟斷對于確保各類競爭的存續(xù)是十分重要的。在競爭可以開展的情況下，要保護正當競爭，防止和禁止不正當競爭，就需要有相應的反不正當競爭的法律制度。一、競爭與不正當競爭39不正當競爭行為的概念和特征

(一)概念

不正當競爭，是指經(jīng)營者違反該法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。

（二）特征：主體的特定性從事不正當競爭行為的主體是經(jīng)營者。我國《反不正當競爭法》第2條第3款規(guī)定：“本發(fā)所稱，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人其他經(jīng)濟組織和個人?！钡珜嵤┝讼拗聘偁幮袨榈恼捌渌鶎俨块T，也可以作為不正當競爭行為的特殊主體。行為的違法性不正當競爭是一種違法行為，主要表現(xiàn)在違反了《反不正當競爭法》的規(guī)定，既包括違反了第二章關(guān)于禁止各種不正當競爭行為的具體規(guī)定，也包括違反了該法第2條的原則規(guī)定。經(jīng)營者的某些行為雖然表面上難以確認為該法明確規(guī)定的不正當競爭行為但是只要違反了自愿、平等、公平、誠實信用原則或違反了公認的市場規(guī)則和商業(yè)道德，損害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂了社會經(jīng)濟秩序，也應認定為不正當競爭行為。損害的嚴重性不正當競爭行為侵害的客體是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益和正常的社會經(jīng)濟秩序。不正當競爭行為的破壞性主要體現(xiàn)在：危害公平競爭的市場秩序；阻礙技術(shù)進步和社會生產(chǎn)力的發(fā)展；損害其他經(jīng)營者的正常經(jīng)營和合法權(quán)益，使守法經(jīng)營者蒙受物質(zhì)上和精神上的雙重損害。有些不正當競爭行為，如虛假廣告和欺騙性有獎銷售，還可能損害廣大消費者的合法權(quán)益；另外，不正當競爭行為還有可能給我國的對外開放政策帶來消極影響，嚴重損害國家利益。不正當競爭行為的概念和特征(一)概念40構(gòu)成要件主體：經(jīng)營者。經(jīng)營者是從事商品經(jīng)營和營利性服務(wù)的法人.其他經(jīng)濟組織和個人。這里所說的經(jīng)營者強調(diào)的是從事了經(jīng)營活動的主體，而不論其是否有法定資格或能力。這里所說的主體包括一般主體和特殊主體，后者包括非法經(jīng)營者和政府及其所屬部門?？陀^方面：存在不正當競爭行為。損害結(jié)果：損害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益。主觀方面：行為主體存在主觀過錯。構(gòu)成要件主體：經(jīng)營者。經(jīng)營者是從事商品經(jīng)營和營利性服務(wù)的法41（一）反不正當競爭法反不正當競爭法是調(diào)整在規(guī)制不正當競爭行為過程中發(fā)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，主要包括市場競爭關(guān)系（平等主體）和市場競爭管理關(guān)系（國家管理機關(guān)與市場主體）。作為著重規(guī)范不正當競爭行為的法，它是市場規(guī)制法的重要組成部分，是經(jīng)濟法的重要部門法。反不正當競爭法同反壟斷法都屬于競爭法。（二）反不正當競爭法的立法模式在反不正當競爭法的立法模式上，主要有三種模式：1.專門立法模式。即制定專門的《反不正當競爭法》的模式。2.合并立法模式。即將反不正當競爭法與反壟斷法進行合并，制定統(tǒng)一的《競爭法》的模式。3.傳統(tǒng)立法模式。即既不進行專門的反不正當競爭法的立法，也不與反壟斷法進行合并立法，通過傳統(tǒng)的民商法等立法來解決不正當競爭問題的模式。

我國采取的就是專門立法模式（一）反不正當競爭法反不正當競爭法是調(diào)整在規(guī)制不正當競爭行42

（三）反不正當競爭法的外部關(guān)系作為經(jīng)濟法的部門法的反不正當競爭法，并非僅指以反不正當競爭法命名的法典或相關(guān)法規(guī)。作為實質(zhì)意義上的部門法，反不正當競爭法與許多法律制度都存在著密切的關(guān)聯(lián)，此外，反不正當競爭法的規(guī)范不僅體現(xiàn)在《反不正當競爭法》中，而且也體現(xiàn)在許多相關(guān)的規(guī)范性文件中，包括《價格法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《廣告法》等。

1.反不正當競爭法與反壟斷法的關(guān)系兩者同為市場規(guī)制法的重要組成部分，是規(guī)制市場主體的競爭行為的最重要的部門法，對于規(guī)范競爭行為，保障市場秩序，均具有重要的作用，互補性突出。從一定的意義上說，反不正當競爭法與反壟斷法都在解決公平競爭、有效競爭的問題，從具體的行為來看，壟斷行為在理論上也被稱為廣義上的不正當競爭行為，即使從狹義的角度來看，在某些情況下，濫用市場支配地位情況下的不公平交易行為同不正當競爭行為也被認為存在一定的共通性。此外，還應注意兩者之間的區(qū)別。一般說來，反不正當競爭法著重解決因市場道德缺失而導致的競爭失序問題，它往往與競爭過度有關(guān)；而反壟斷法則主要解決因競爭受限而導致的競爭不足問題。2.反不正當競爭法與消費者保護法的關(guān)系反不正當競爭法與消費者保護法同屬于市場規(guī)制法的重要組成部分，都是經(jīng)濟法的重要部門法。兩者的共性尤其體現(xiàn)在對消費者權(quán)益的保護方面。事實上，反不正當競爭法所禁止的假冒行為、虛假宣傳行為等，都是對消費者權(quán)益的保護。反不正當競爭法所解決的核心問題仍然是競爭秩序的問題，它通過規(guī)制不正當競爭行為，形成良好的市場秩序，來保護消費者權(quán)益；而消費者保護法所要解決的核心問題則是消費者權(quán)益保護的問題，重點不是競爭秩序問題，它是通過規(guī)范經(jīng)營者對消費者的義務(wù)，來實現(xiàn)對消費者權(quán)益的保護。（三）反不正當競爭法的外部關(guān)系43（四）反不正當競爭法的基本內(nèi)容

（一）立法宗旨第一條為保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，制定本法。（直接的宗旨）反不正當競爭法的立法宗旨主要是：規(guī)范市場主體的競爭行為，保護和支持正當競爭，保障良好的市場秩序，保護正當競爭的經(jīng)營者權(quán)益，以及消費者的利益，促進市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。（二）基本原則法定原則強調(diào)，反不正當競爭法的法律主體的權(quán)義必須法定。適度原則強調(diào)，國家對不正當競爭行為的規(guī)制應當適度，在規(guī)制的方向、力度、范圍等方面，都要適度。既要防止競爭不足，又要防止競爭過度，以實現(xiàn)有效競爭。績效原則強調(diào)，國家對不正當競爭行為的規(guī)制應當有助于提高經(jīng)濟效率，增進總體效益。第二條經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德?？梢?，我國《反不正當競爭法》直接規(guī)定的原則，只是經(jīng)營者在市場交易中應當遵循的原則，這是平等主體在經(jīng)濟交往中應當遵循的基本原則，但不能把這些原則簡單地等同于《反不正當競爭法》基本原則的全部，因為還要在總體上考慮國家規(guī)制不正當競爭行為應當遵循的原則，等等，這樣才能體現(xiàn)上述的立法宗旨，才能全面指導反不正當競爭法的具體規(guī)則。（四）反不正當競爭法的基本內(nèi)容

（一）立法宗旨44行為類型

對不正當競爭行為的規(guī)定有三種方式:1.直接定義的方式。即在立法上直接規(guī)定什么是不正當競爭。2.分項列舉的方式。即在立法上不直接規(guī)定什么是不正當競爭，而是分別列舉不正當競爭行為的各種具體形態(tài)，來說明哪些行為屬于不正當競爭。3.定義兼列舉的方式。即將以上兩種方式相結(jié)合，先規(guī)定什么是不正當競爭，再列舉不正當競爭行為的具體形態(tài)。

不正當競爭行為的主要類型

不正當競爭行為的類型就可以分為兩大類：一類是《反不正當競爭法》明確規(guī)定的11種不正當競爭行為，即假名冒牌行為、虛假宣傳行為、限購排擠行為、濫用權(quán)力行為、商業(yè)賄賂行為、侵犯商秘行為、低價排擠行為、背愿搭售行為、不當獎售行為、詆毀商譽行為、通謀投標行為等，這類行為可以稱為“有名的”或“法定的”不正當競爭行為；另一類是《反不正當競爭法》沒有明確規(guī)定，但違反該法的宗旨和基本原則，按照不正當競爭的定義應當確定為不正當競爭的那些行為，相對于前一類行為，它們是“無名的”和“釋定的”，這類行為近年來已經(jīng)得到了最高人民法院司法解釋以及其他相關(guān)規(guī)定的確認。在司法實踐中，不當?shù)淖?、使用域名行為，不當?shù)木W(wǎng)絡(luò)超鏈接行為，廣告抄襲、模仿等，一般被認定為構(gòu)成不正當競爭行為。行為類型

對不正當競爭行為的規(guī)定有三種方式:45除了上述的兩類關(guān)系以外，反不正當競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系也很重要。一般認為，在專利法、商標法等知識產(chǎn)權(quán)法不能提供保護，而且在實踐中又需要法律保護的領(lǐng)域，往往可以用反不正當競爭法予以保護。因此，反不正當競爭法又往往被認為是知識產(chǎn)權(quán)保護的“兜底法”，它對知識產(chǎn)權(quán)法有著重要的補充作用。另外，在具體的《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《價格法》、《廣告法》、《對外貿(mào)易法》、《政府采購法》等立法中，也有不少涉及反不正當競爭的規(guī)范，這些規(guī)范也應歸入反不正當競爭法之中除了上述的兩類關(guān)系以外，反不正當競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系也很46

狹義的不正當競爭行為狹義的不正當競爭行為，就是在市場競爭中采取欺騙性、非誠信的手段，來獲取交易機會或市場利益的行為。（一）虛假表示（商業(yè)混同行為）經(jīng)營者進行某種指示消費者誤以為經(jīng)營者的營業(yè)商品或服務(wù)與被假冒者具有某種關(guān)系的虛假表示。也稱欺騙性交易行為。行為要件(1）該行為的主體是從事市場交易活動的經(jīng)營者。(2）經(jīng)營者在市場經(jīng)營活動中，客觀上實施了反不正當競爭法第5條禁止的不正當競爭手段。(3）經(jīng)營者的欺騙性行為已經(jīng)或足以使用戶或消費者誤認，亦即這種欺騙行為達到了較為嚴重的程度。第五條

經(jīng)營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：

（一）假冒他人的注冊商標；

（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，以造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；

（三）擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；

（四）在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。

狹義的不正當競爭行為47產(chǎn)品質(zhì)量認證標志，是指企業(yè)通過申請，經(jīng)國際國內(nèi)權(quán)威認證機構(gòu)認可，頒發(fā)給企業(yè)的表示產(chǎn)品質(zhì)量已達認證標準的一種標志。名優(yōu)標志是一種榮譽性質(zhì)量標志。只有按照法定程序，經(jīng)專門機構(gòu)認定，方可獲得并使用。產(chǎn)地名稱是表示某項產(chǎn)品來源于某個國家或地區(qū)的說明性標志。所謂假名冒牌行為，即假借和冒用其他企業(yè)或商品的名稱、品牌等信息，以引人誤解、損害競爭對手的不正當競爭行為。這種假冒行為是典型的欺騙性的不正當競爭行為，“假名行為”包括擅自使用與知名商品相同或近似的名稱、包裝、裝潢，以及擅自使用他人的企業(yè)名稱或姓名等，其實質(zhì)都是以假亂真，引人誤解，這種名實不符的欺騙性行為不僅會損害競爭對手，而且也會損害消費者的利益。“冒牌行為”包括假冒他人的注冊商標，偽造或者冒用質(zhì)量標志、產(chǎn)地標志等，這種欺騙性的虛假表示，會使人對商品的品質(zhì)等產(chǎn)生誤解，同樣會損害競爭者和消費者的利益。1.“知名商品”：凡在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品，應當認定為“知名商品”。2.對“特有的名稱、包裝、裝潢”的界定具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢，應當認定為“特有的名稱、包裝、裝潢”。除外情形274-2753.關(guān)于正當使用問題知名商品特有的名稱、包裝、裝潢中含有本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量以及其他特點，或者含有地名，他人因客觀敘述商品而正當使用的，不構(gòu)成不正當競爭行為。產(chǎn)品質(zhì)量認證標志，是指企業(yè)通過申請，經(jīng)國際國內(nèi)權(quán)威認證機構(gòu)認484.與知名商品的混淆問題足以使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認，包括誤認為與知名商品的經(jīng)營者具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系的，應當認定為“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”。在相同商品上使用相同或者視覺上基本無差別的商品名稱、包裝、裝潢，應當視為足以造成和他人知名商品相混淆法律責任反不正當競爭法第21條針對第5條所列不正當競爭行為作出了相應的行政處罰規(guī)定，具體分為兩種情況：（1）根據(jù)第21條第1款的規(guī)定，經(jīng)營者利用該法第5條所禁止的不正當競爭手段從事市場交易的，對第一、三、四種行為，依照商標法、產(chǎn)品質(zhì)量法的規(guī)定處罰；（2）對第二種行為，第21條第2款規(guī)定，監(jiān)督檢查部門應責令停止違法行為，沒收違法所得，可視情節(jié)處違法所得1倍以上3倍以下的罰款；情節(jié)嚴重的，可吊銷營業(yè)執(zhí)照；銷售偽劣產(chǎn)品、構(gòu)成犯罪的，應依法追究刑事責任。根據(jù)該法第20條的規(guī)定，其他經(jīng)營者的合法權(quán)益受到上述不正當競爭行為損害的，可以提起侵權(quán)訴訟，以便獲得賠償。消費者的合法權(quán)益因上述不正當競爭行為受到損害的，可以依照消費者權(quán)益保護法請求法律救濟。4.與知名商品的混淆問題49（二）虛假宣傳行為第九條

經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。

廣告的經(jīng)營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設(shè)計、制作、發(fā)布虛假廣告。

廣告法第3條規(guī)定，廣告應當真實合法，符合社會主義精神文明建設(shè)的要求。第4條規(guī)定，廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導消費者。虛假宣傳行為，是經(jīng)營者為了在與其他經(jīng)營者的競爭中獲利而對商品的相關(guān)信息進行引人誤解的欺騙性宣傳的不正當競爭行為。行為要點：(1）行為的主體是廣告主、廣告代理制作者和廣告發(fā)布者。在某些情況下，三者身份可能重疊。(2）上述主體實施了虛假宣傳行為。(3）上述虛假廣告或虛假宣傳達到了引人誤解的程度，因而具有社會危害性。(4）主觀方面，廣告商在明知或應知情況下，方對虛假廣告負法律責任；對廣告主，則不論其主觀上處于何種狀態(tài)，均必須對虛假廣告承擔法律責任。虛假宣傳的內(nèi)容，是商品的相關(guān)重要信息，包括商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等。而對這些信息的虛假宣傳，不僅會影響同業(yè)競爭者的利益，還會影響到消費者的權(quán)益，以及市場秩序和社會穩(wěn)定。（二）虛假宣傳行為50另外，最高法院的司法解釋認為，經(jīng)營者具有下列行為之一，足以造成相關(guān)公眾誤解的，可以認定為“引人誤解的虛假宣傳行為”：（1）對商品作片面的宣傳或者對比的；（2）將科學上未定論的觀點、現(xiàn)象等當作定論的事實用于商品宣傳的；（3）以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的。法律責任(1）經(jīng)營者（廣告主）的法律責任。反不正當競爭法第24條第1款規(guī)定，經(jīng)營者利用廣告和其他方法，對商品作引人誤解的虛假廣告的，監(jiān)督檢查部門應責令停止違法行為，消除影響，并可根據(jù)情節(jié)處1萬元以上20萬元以下的罰款。(2）廣告商的法律責任。反不正當競爭法第24條第2款規(guī)定，廣告經(jīng)營者在明知或應知情況下，代理、設(shè)計、制作、發(fā)布虛假廣告的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，并依法處以罰款。這里的“依法”，指廣告法。廣告法第37條規(guī)定的罰款，指廣告費用1倍以上5倍以下的罰款。情節(jié)嚴重的，可停止其廣告業(yè)務(wù)；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。(3）連帶責任。廣告法第38條規(guī)定：發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使其合法權(quán)益受到損害的，廣告主應負擔民事責任。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或應知廣告虛假仍設(shè)計、制作、發(fā)布的，應依法承擔連帶責任。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的應承擔全部民事責任。社會團體和其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務(wù)，使消費者的合法權(quán)益受到損害，應當依法承擔連帶責任。另外，最高法院的司法解釋認為，經(jīng)營者具有下列行為之一，足以造51第十四條

經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。詆毀商譽的行為，是經(jīng)營者采取捏造、散布虛偽事實的手段，損害競爭對手的商譽的行為。商譽是社會公眾對市場經(jīng)營主體名譽的綜合性積極評價。它是經(jīng)營者長期努力追求，刻意創(chuàng)造，并投入一定的金錢、時間及精力才取得的。良好的商譽本身就是一筆巨大的無形財富。行為要點(1）行為的主體是市場經(jīng)營活動中的經(jīng)營者，其他經(jīng)營者如果受其指使從事詆毀商譽行為的，可構(gòu)成共同侵權(quán)人。新聞單位被利用和被唆使的，僅構(gòu)成一般的侵害他人名譽權(quán)行為，而非不正當競爭行為。(2）經(jīng)營者實施了詆毀商譽行為，如通過廣告、新聞發(fā)布會等形式捏造、散布虛假事實，使用戶、消費者不明真相產(chǎn)生懷疑心理，不敢或不再與受詆毀的經(jīng)營者進行交易活動。若發(fā)布的消息是真實的，則不構(gòu)成詆毀行為。(3）詆毀行為是針對一個或多個特定競爭對手的。如果捏造、散布的虛假事實不能與特定的經(jīng)營者相聯(lián)系，商譽主體的權(quán)利便不會受到侵害。應注意的是，對比性廣告通常以同行業(yè)所有其他經(jīng)營者為競爭對手而進行貶低宣傳，此時應認定為商業(yè)詆毀行為。(4）經(jīng)營者對其他競爭者進行詆毀，其目的是敗壞對方的商譽，其主觀心態(tài)出于故意是顯而易見的。（三）詆毀商譽行為第十四條

經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信52（四）不當獎售行為所謂不當獎售行為，是經(jīng)營者所從事的違反法律規(guī)定的不正當?shù)挠歇勪N售行為。具體包括虛假獎售行為、推劣獎售行為、超標獎售行為。所謂虛假獎售行為，也稱欺騙性獎售，是指在銷售過程中謊稱有獎其實無獎，或者雖然有獎但故意讓內(nèi)定人員中獎的欺騙行為。所謂推劣獎售行為，是通過有獎銷售的手段來推銷質(zhì)次價高的商品的行為。所謂超標獎售行為，又稱高額獎售，是指以超過一般標準的獎額來銷售商品的行為。第十三條

經(jīng)營者不得從事下列有獎銷售：

（一）采用謊稱有獎或者故意讓內(nèi)定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售；

（二）利用有獎銷售的手段推銷質(zhì)次價高的商品；

（三）抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過5000元。國家工商行政管理局1993年12月9日《關(guān)于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規(guī)定》，對第13條加以細化，禁止以下列方式進行有獎銷售：（1）謊稱有獎銷售或?qū)λO(shè)獎的種類，中獎概率，最高獎金額，總金額，獎品種類、數(shù)量、質(zhì)量、提供方法等作虛假不實的表示；（2）采取不正當手段故意讓內(nèi)定人員中獎；（3）故意將設(shè)有中獎標志的商品、獎券不投放市場或不與商品、獎券同時投放，或者故意將帶有不同獎金金額或獎品標志的商品、獎券按不同時間投放市場；（4）抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過5000元（以非現(xiàn)金的物品或者其他經(jīng)濟利益作為獎勵的，按照同期市場同類商品或者服務(wù)的正常價格折算其金額）；（5）利用有獎銷售手段推銷質(zhì)次價高的商品；（6）其他欺騙性有獎銷售行為。（四）不當獎售行為53行為要點(1）不正當有獎銷售的主體是經(jīng)營者。有關(guān)機構(gòu)、團體經(jīng)政府和政府有關(guān)部門批準的有獎募捐及其彩票發(fā)售活動不適用反不正當競爭法第13條和國家工商局第19號令。(2）經(jīng)營者實施了法律禁止的不正當有獎銷售行為。如欺騙性有獎銷售或巨獎銷售。（3）經(jīng)營者實施不正當有獎銷售，目的在于爭奪顧客，擴大市場份額，排擠競爭對手。根據(jù)反不正當競爭法第26條的規(guī)定，經(jīng)營者違反該法第13條的規(guī)定進行有獎銷售的，監(jiān)督檢查部門應責令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上1