涉外債權(quán)的法律適用課件

國際私法第七章涉外債權(quán)的法律適用國際私法第七章涉外債權(quán)的法律適用1第一節(jié)概述一、合同準(zhǔn)據(jù)法（applicablelawofacontract）的概念（一）合同準(zhǔn)據(jù)法的概念（涉外）合同的準(zhǔn)據(jù)法是指根據(jù)沖突規(guī)范的援引，用以確定涉外合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)體法。（二）解決涉外合同的法律適用的方法：1、“分割論”與“單一論（統(tǒng)一論）(unityofcontract)”2、“主觀論”與“客觀論”：第一節(jié)概述一、合同準(zhǔn)據(jù)法（applicablelaw2（三）歷史上關(guān)于如何確定合同的準(zhǔn)據(jù)法大致經(jīng)歷了以下三個主要階段：1、以締約地法為主的單純依空間連結(jié)因素決定合同準(zhǔn)據(jù)法的階段。（從法則區(qū)別說產(chǎn)生后一直持續(xù)到19世紀(jì)上半葉）2、以意思自治原則為主，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人主觀意向決定合同準(zhǔn)據(jù)法的階段。意思自治說自杜摩蘭于16世紀(jì)提出后一直到1856年意大利民法典的頒布，才在該法典中有了明確的規(guī)定。3、以properlaw（自體法）為代表的用更靈活的沖突規(guī)范制定合同準(zhǔn)據(jù)法的階段。（三）歷史上關(guān)于如何確定合同的準(zhǔn)據(jù)法大致經(jīng)歷了以下三個主要階3第二節(jié)確定合同準(zhǔn)據(jù)法的原則一、意思自治原則（Principleofpartyautonomy）意思自治原則是指合同當(dāng)事人自主選擇某一國的法律，適用于他們之間締結(jié)的合同的全部和部分問題的法律適用問題。第二節(jié)確定合同準(zhǔn)據(jù)法的原則一、意思自治原則（Princip4（一）意思自治原則的起源和實(shí)踐早在羅馬帝政之前，烏爾皮亞努斯（DomitusUlpianus)就對公法和私法作了區(qū)分，在私法領(lǐng)域，對當(dāng)事人而言，“協(xié)議即法律”。這便是后人稱之為“私法自治”原則的最早形態(tài)。意思自治原則是私法自治原則在國際私法中的體現(xiàn)。意思自治原則受到廣泛重視是在杜摩林重提之后。自從1865年意大利民法典率先在立法中采用之后，在各國立法中也逐步得到采用，我國在1985年也采納了這一原則。（一）意思自治原則的起源和實(shí)踐5（二）意思自治原則下的當(dāng)事人選擇法律的方式1、書面的法律選擇和口頭法律選擇2、明示的法律選擇和默示的法律選擇明示的法律選擇是指合同當(dāng)事人以文字、言詞所作出的關(guān)于法律選擇的協(xié)議；默示的法律選擇則一般是指合同當(dāng)事人未作出明示的法律選擇的情況下，法院根據(jù)一定的合同條款、詞語和案件事實(shí)所推定的合同當(dāng)事人關(guān)于法律選擇的意向。當(dāng)事人可以明示的方式自主選擇合同應(yīng)適用的法律（partyautonomy），已成為世紀(jì)公認(rèn)的原則，但對于默示的方式選定合同準(zhǔn)據(jù)法，各國的法院和學(xué)者的觀點(diǎn)則存在分歧。在我國實(shí)踐中，一般要求合同當(dāng)事人的法律選擇必須是明示的，而拒絕承認(rèn)默示選擇法律方式。（二）意思自治原則下的當(dāng)事人選擇法律的方式6（三）當(dāng)事人協(xié)議選擇法律的時間和范圍1、當(dāng)事人協(xié)議選擇法律的時間（1）合同締結(jié)后再選擇準(zhǔn)據(jù)法；（2）合同締結(jié)后變更準(zhǔn)據(jù)法；我國的立法未對法律選擇的時間作出明文規(guī)定。但在我國司法實(shí)踐中是承認(rèn)當(dāng)事人在爭議發(fā)生后、甚至在法院受理案件后作出法律選擇的，不過當(dāng)事人必須在開庭審理前作出選擇。2、當(dāng)事人協(xié)議選擇法律的范圍當(dāng)事人根據(jù)意思自治原則所選擇的法律應(yīng)是實(shí)體法，而不包括沖突法，這是目前國際上公認(rèn)的一致準(zhǔn)則。在我國，從我國立法及實(shí)踐來看，選擇的應(yīng)是實(shí)體法。（三）當(dāng)事人協(xié)議選擇法律的時間和范圍73、當(dāng)事人法律選擇的效力多數(shù)學(xué)者主張當(dāng)事人法律選擇的效力應(yīng)依當(dāng)事人所選擇的法律確定。4、當(dāng)事人選擇的法律的適用范圍當(dāng)事人選擇的法律的適用范圍是指當(dāng)事人根據(jù)意思自治原則選擇的法律是適用于整個合同關(guān)系，還是適用部分合同關(guān)系，以及當(dāng)事人能否就合同的各個部分分別選擇應(yīng)適用的法律。對此，目前多數(shù)國家和一些國際公約均持寬松態(tài)度。我國雖無明文立法，但在司法實(shí)踐中大多也允許當(dāng)事人就合同爭議的不同部分分別選擇應(yīng)適用的法律。3、當(dāng)事人法律選擇的效力8（四）意思自治原則的限制問題1、意思自治要受本應(yīng)支配合同的法律中的強(qiáng)行法的限制。這種限制已為世界上各國所公認(rèn)。2、當(dāng)事人不得選擇與合同毫無實(shí)際聯(lián)系的國家的法律。這是許多大陸法系國家立法和實(shí)踐中對意思自治原則的另一限制方法。但應(yīng)當(dāng)注意的是以英國為代表的多數(shù)國家的國內(nèi)立法以及一些國際公約規(guī)定不同。英國判例認(rèn)為，只要作出選擇時動機(jī)是“善意”的，合同當(dāng)事人可以選擇與合同沒有客觀聯(lián)系的法律。（四）意思自治原則的限制問題9根據(jù)我國《合同法》、《民法通則》來看，除法律有特別規(guī)定外，也允許當(dāng)事人自行選擇適用于合同的任何一國的法律。此外，越來越多的國家還對意思自治在以下幾種特殊合同的法律適用中作出了限制：（1）雇傭合同。（2）消費(fèi)合同。（3）保險合同。（4）有關(guān)不動產(chǎn)的合同。根據(jù)我國《合同法》、《民法通則》來看，除法律有特別規(guī)定外，也10案例分析A國的布萊克先生1999年5月與我國東北某石油共公司簽訂了一個合作開采石油的合同。合同約定凡因本合同引起的糾紛依英國法律解決，后因布萊克違約而發(fā)生糾紛，并訴至黑龍江省某法院。布萊克稱：“本人19歲，人的行為能力適用當(dāng)事人的屬人法，按A國的法律屬無行為能力人，因而原訂合同無效?！眴栴}：1、布萊克簽訂合同的行為能力應(yīng)如何認(rèn)定？2、合同中約定的準(zhǔn)據(jù)法是否有效？案例分析A國的布萊克先生1999年5月與我國東北某石油共公司11案例分析原告A和被告B訂立一項(xiàng)代理協(xié)議，原告A是代理人，被告B是委托人，根據(jù)該協(xié)議，代理人A為B在香港和東南亞尋找買主購買在澳大利亞昆士蘭州的土地。在這份代理協(xié)議中，雙方訂立有法律適用條款，選擇適用香港法。代理人A尋找到買主之后，向委托人B要求得到取得按協(xié)議應(yīng)付的傭金，但委托人B拒絕給付此筆傭金，理由是該代理人A沒有得到昆士蘭法律所要求的充當(dāng)不動產(chǎn)代理人的許可證，而且傭金額也超過了昆士蘭法律所允許的最高限度，依照昆士蘭法律，違反此規(guī)定要被罰款。為此，代理人A對委托人B在澳大利亞法院提起訴訟。其理由是，在該代理協(xié)議中，雙方根據(jù)意思自治原則選擇了香港法作準(zhǔn)據(jù)法，所以該合同應(yīng)適用香港法而不是昆士蘭法，依香港法被告B應(yīng)給付A此筆傭金。案例分析原告A和被告B訂立一項(xiàng)代理協(xié)議，原告A是代理人，被告12審理此案的法官霍雷認(rèn)為，當(dāng)事人選擇香港法為準(zhǔn)據(jù)法是無效的，因?yàn)樗`反了“意思自治”原則中的一個條件，即合同當(dāng)事人不能弄虛作假地選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法。本案當(dāng)事人選擇法律的目的是為了逃避昆士蘭法關(guān)于許可證和傭金的規(guī)定，故他們對香港法的選擇無效，應(yīng)適用昆士蘭法。問題：1、何為善意的”意思自治“？2、澳大利亞法官為什么要否定當(dāng)事人對香港法的選擇？審理此案的法官霍雷認(rèn)為，當(dāng)事人選擇香港法為準(zhǔn)據(jù)法是無效的，因13二、最密切聯(lián)系原則(Theoryofmostsignificantrelationship)（一）最密切聯(lián)系原則的產(chǎn)生與發(fā)展在英國，20世紀(jì)50－60年代，法院才在司法實(shí)踐中引進(jìn)“最密切聯(lián)系”原則作為推定當(dāng)事人“默示的法律選擇”的補(bǔ)充或輔助的方法。在美國，美國法院在司法實(shí)踐中廣泛地采用“當(dāng)事人意思自治”原則是從20世紀(jì)50年代以后開始的。但幾乎是在同時，美國法院也開始在司法實(shí)踐中采用“最密切聯(lián)系原則”。在法國，一直到20世紀(jì)60年代后，法國法院才開始轉(zhuǎn)向“最密切聯(lián)系”原則。在其他國家如挪威、瑞典、丹麥等國家也逐步采用了”最密切聯(lián)系“原則。二、最密切聯(lián)系原則(Theoryofmostsigni14我國《民法通則》第一百四十五條涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。對于依最密切聯(lián)系原則來選擇合同準(zhǔn)據(jù)法，有的學(xué)者主張完全排除“意思自治原則”；而有的學(xué)者則主張“最密切聯(lián)系原則”應(yīng)是意思自治原則的補(bǔ)充方法。我國《民法通則》第一百四十五條涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理15（二）特征性履行原則（theDoctrineofCharacteristicObligation/Performance）特征性履行原則的內(nèi)容是在涉外合同當(dāng)事人未選擇合同準(zhǔn)據(jù)法時，應(yīng)按合同的特征性履行性質(zhì)來確定合同的法律適用。而合同的特征性履行又是指能夠使此種合同區(qū)別于其他各種合同，即能夠反映出合同本質(zhì)特征的一方當(dāng)事人的履行行為。（二）特征性履行原則（theDoctrineofCha16對特征性履行方法的規(guī)定主要有兩種方式：第一種是在當(dāng)事人沒有選擇法律的情況下，把合同按其性質(zhì)和種類加以劃分，根據(jù)特征性履行說分別確定各種合同應(yīng)適用的法律。第二種是在當(dāng)事人沒有選擇法律的情況下，根據(jù)最密切聯(lián)系原則來確定合同準(zhǔn)據(jù)法，而以特征性履行方法確定最密切聯(lián)系地?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第四十一條當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。

對特征性履行方法的規(guī)定主要有兩種方式：17（三）合同要素分析說該學(xué)說主張?jiān)诜治龊螢楹贤呐c合同有“最密切聯(lián)系”時，應(yīng)通過對案件事實(shí)所反映出來的合同要素進(jìn)行全面細(xì)致的分析，才能在具體案件中確定以“彈性法律推定”方法為指導(dǎo)的“最密切聯(lián)系”原則。認(rèn)為應(yīng)對合同要素的“量的分析”部分與“質(zhì)的分析”部分進(jìn)行分析得出與合同有最密切聯(lián)系的國家：（三）合同要素分析說181、量的分析；（第一步）（1）確定有關(guān)的具體合同的基本要素總量；如合同談判地、合同履行地、合同訂立地、合同標(biāo)的物所在地、合同當(dāng)事人住所地、合同當(dāng)事人的國籍等等。（2）分析這些合同要素在有關(guān)國家中的分布數(shù)量。a、相對多數(shù)的合同要素集中于一個國家，而其他合同要素則分散于其他國家；b、合同要素相對均衡地分處于兩個或兩個以上的國家。在這種情況下，就可能還得要進(jìn)行質(zhì)的分析。1、量的分析；（第一步）192、質(zhì)的分析（1）一般分析。即對合同諸要素進(jìn)行一般性的、抽象性的分析。根據(jù)合同基本要素的不同地位，可以把它們劃分為三類：a、地位較弱的合同要素。這些要素通常對確定合同的最密切聯(lián)系地沒有什么重要意義。如合同使用的文字和合同所約定的支付價金的貨幣。b、地位較強(qiáng)的合同要素。此種合同要素對于確定“與合同有最密切聯(lián)系國家”的連結(jié)點(diǎn)是比較關(guān)鍵的。如合同中的法院選擇條款。2、質(zhì)的分析20c、地位變化的合同要素。即在此合同中是重要的要素，但在其他合同中就只是弱勢的要素的要素。需要運(yùn)用下面的特殊分析來分析了。（2）特殊分析指針對具體涉外合同的不同種類和合同爭議的不同性質(zhì)、特點(diǎn)，對合同要素進(jìn)行的具體分析。a、對于不同種類的涉外合同，同一種類合同要素的地位可能是不同的；b、對于具有不同性質(zhì)、特點(diǎn)的合同爭議，同一種類合同要素的地位也可能是不同的。運(yùn)用量的分析和質(zhì)的分析來綜合分析與合同的最密切聯(lián)系的所在國家。c、地位變化的合同要素。即在此合同中是重要的要素，但在其他合21奧廷訴奧廷案原告A（妻子）與被告B（丈夫）于1917年在英國結(jié)婚，并且在英國共同生活14年，其間養(yǎng)育兩個孩子。1931年，被告拋棄妻兒，只身前往美國，并在墨西哥取得離婚判決，而后與另外一個女子結(jié)婚。1933年，原告從英國來到美國紐約，并在紐約與被告達(dá)成別居協(xié)議。雙方在協(xié)議中約定，被告每月給原告50英鎊，以維持原告和其孩子的生活，妻子（原告）則不得基于丈夫的離婚或再婚向任何有關(guān)當(dāng)局對丈夫提起訴訟。原告隨后回到英國，并在英國繼續(xù)養(yǎng)育孩子。但被告卻沒有依約定支付生活費(fèi)。為此，1934年，原告向英國法院提出別居之訴，理由是被告通奸。1938年，英國法院裁決被告向原告給付生活費(fèi)。奧廷訴奧廷案原告A（妻子）與被告B（丈夫）于1917年在英國22但是，因?yàn)楸桓娌辉谟?，所以英國法院的此?xiàng)裁決未能奏效，原告于是在1947年向美國紐約州法院提起訴訟，請求按雙方1933年的別居協(xié)議取得被告應(yīng)給付的款項(xiàng)。被告辯稱，原告在英國提起訴訟已使1933年的協(xié)議失效。從而結(jié)束了原告按照該協(xié)議享有得到撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。紐約地方法院認(rèn)為，合同當(dāng)事人未選擇法律，應(yīng)適用合同締結(jié)地法，別居協(xié)議在紐約訂立，所以應(yīng)適用紐約州法。而依紐約州法，原告在英國提起訴訟，獲得臨時給付的裁決，已取得和否定了原告與被告1933年訂立的別居協(xié)議。因此，該法院支持了被告的辯護(hù)，駁回原告的訴訟。原告不服，提起上訴。受理上訴的法院維持了原判，原告繼續(xù)上訴至紐約州上訴法院。但是，因?yàn)楸桓娌辉谟?，所以英國法院的此?xiàng)裁決未能奏效，原告231954年紐約上訴法院在審理此案中，法官福爾德主張適用與案件有最密切聯(lián)系的法律，而不是合同的締結(jié)地法。該案顯然與英國有真正重要的聯(lián)系，如訂立別居協(xié)議的當(dāng)事人是英國公民，他們在英國結(jié)婚并生育子女，在英國共同生活達(dá)14年之久，等等。而紐約州與該案唯一的聯(lián)系是別居協(xié)議在此訂立。此因素純屬偶然。紐約上訴法院最終依據(jù)最密切聯(lián)系原則以英國法作為準(zhǔn)據(jù)法審理此案。依英國法律，訴訟當(dāng)事人之間的別居協(xié)議決定了一個英國丈夫和父親的主要責(zé)任，不因妻子的訴訟而自動失效。被告（丈夫）應(yīng)向被拋棄的繼續(xù)在英國的妻子和子女提供撫養(yǎng)費(fèi)。紐約上訴法院依據(jù)英國法推翻了原審法院的裁決，支持了原告的請求。1954年紐約上訴法院在審理此案中，法官福爾德主張適用與案件24問題：1、什么是“最密切聯(lián)系原則”？它與“締結(jié)地說”、“履行地說”的區(qū)別是什么？2、通過對本案的學(xué)習(xí)，你認(rèn)為最密切聯(lián)系原則的最大利弊是什么？3、該案中法官為什么認(rèn)為英國是最密切聯(lián)系地？問題：25三、我國有關(guān)合同法律使用的規(guī)定1、意思自治原則適用范圍的限制（1）合同當(dāng)事人的締約能力問題及合同形式問題；（2）在我國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同以及中外合作勘探開發(fā)自然資源合同；（3）外商投資企業(yè)與中國銀行簽訂的借款合同（但中國銀行同意的除外）；（4）涉外票據(jù)的法律適用問題（但支票出票時的記載事項(xiàng)的法律適用?？梢赃m用“意思自治原則”）三、我國有關(guān)合同法律使用的規(guī)定262、最密切聯(lián)系原則與特征性履行原則（1）國際貨物買賣合同，適用合同訂立時賣方營業(yè)所所在地法律；（2）銀行貸款或者擔(dān)保合同，適用貸款銀行或者擔(dān)保銀行所在地法律；（3）保險合同，適用保險人營業(yè)所所在地法律；（4）加工承攬合同，適用加工承攬人營業(yè)所所在地法律；（5）技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，適用受讓人營業(yè)所所在地法律；（6）工程承包合同，適用工程所在地法律；2、最密切聯(lián)系原則與特征性履行原則27（7）科技咨詢或者設(shè)計合同，適用委托人營業(yè)所所在地法律；（8）勞務(wù)合同，適用勞務(wù)實(shí)施地法律；（9）成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝運(yùn)轉(zhuǎn)地法律；（10）代理合同，，適用代理人營業(yè)所發(fā)力所在地；（11）不動產(chǎn)租賃、買賣或者抵押合同，適用不動產(chǎn)所在地法律；（12）動產(chǎn)租賃合同，適用出租人營業(yè)所所在地法律。（13）倉儲保管合同，適用倉儲保管人營業(yè)所所在地法律。（7）科技咨詢或者設(shè)計合同，適用委托人營業(yè)所所在地法律；28《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十二條消費(fèi)者合同，適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律；消費(fèi)者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營者在消費(fèi)者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用商品、服務(wù)提供地法律。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十三條勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律。勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法律?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第四十二條消費(fèi)者合同，適用消費(fèi)者29馬文保險柜公司訴諾頓案一個在新澤西州擁有住所的名叫施瓦茨的人，在賓夕法尼亞州與本案原告馬文保險柜公司簽訂了一個有條件的銷售合同。該合同規(guī)定，施瓦茨向原告購買一個保險柜，保險柜在簽約后交付給施瓦茨，但在付清貨款之前，原告保留對保險柜的所有權(quán)。后來，施瓦茨在支付了幾次貨款后把保險柜帶到了新澤西州，并在該州將它轉(zhuǎn)賣給本案被告諾頓。諾頓在買這個保險柜時不知道施瓦茨對它并不擁有所有權(quán)。原告在新澤西州法院提起訴訟，要求索回該保險柜。據(jù)查，賓夕法尼亞州法律規(guī)定：在動產(chǎn)買賣關(guān)系中，動產(chǎn)一旦依銷售合同移交給買方，賣方在買方價款未支付以前保留的所有權(quán)不能用來對抗買方的債權(quán)人或善意的間接買方。新澤西州的法律規(guī)定，附條件銷售，賣方將貨物移交給買方占有，在合同價款未付清以前由賣方保留貨物的所有權(quán)，這種權(quán)利不僅可以直接對抗買方，而且可以對抗買方的債權(quán)人以及善意的買方。新澤西州的法律還規(guī)定，交易中買方只能獲得向他售貨的賣方的權(quán)利。馬文保險柜公司訴諾頓案一個在新澤西州擁有住所的名叫施瓦茨的人30問題：1、施瓦茨與馬文保險柜公司訂立的合同應(yīng)受哪一州的法律支配？為什么？2、原告與被告之間的訴訟是合同爭議還是物權(quán)爭議？應(yīng)該怎樣適用法律？3、本案如何判決？問題：31三、合同自體法（ProperlawofContract）（一）合同自體法的發(fā)展過程1、“主觀論”階段代表人物為戴賽，主張合同自體法是指合同當(dāng)事人意欲使其受支配的法律。2、“客觀論”階段代表人物為威斯特萊克（Vestlake）和戚希爾，主張合同自體法是欲與同有最密切聯(lián)系最真實(shí)聯(lián)系的法律。3、現(xiàn)代合同自體法理論階段代表人物為莫里斯，主張合同自體法是指合同當(dāng)事人明示選擇或默示選擇的法律；在當(dāng)事人既無明示選擇，又不能推定當(dāng)事人默示選擇法律的意圖時，合同自體法是指與合同有著最密切最真實(shí)聯(lián)系的法律。三、合同自體法（ProperlawofContract32（二）立法或?qū)嵺`方式合同適用當(dāng)事人選擇的法律，當(dāng)事人未作選擇的，適用與合同有最密切最真實(shí)聯(lián)系的法律。（二）立法或?qū)嵺`方式33甲國公民A與乙國公民B贈與合同糾紛案在我國某外資企業(yè)工作的甲國公民A和乙國公民B簽訂了一項(xiàng)贈與合同，合同規(guī)定A贈送給B價值200萬元人民幣的鉆石戒指一只，但條件是B必須和A共同在該外資企業(yè)工作10年，并且在10年內(nèi)B不得與他人結(jié)婚，否則A可收回贈送的鉆石戒指。雙方明示選擇甲國法作為該贈與合同的準(zhǔn)據(jù)法，而依甲國法該附條件的贈與合同是有效的。3年后B與他人結(jié)婚，A欲討回鉆石戒指不成，訴至中國法院。問題：1、中國法院對該合同糾紛是否有管轄權(quán)？為什么？2、當(dāng)事人是否可以對該合同的法律適用作出約定？為什么？3、該合同當(dāng)事人約定適用甲國法是否有效？為什么？甲國公民A與乙國公民B贈與合同糾紛案在我國某外資企業(yè)工作的甲34第三節(jié)涉外侵權(quán)行為的法律使用一、一般侵權(quán)行為（一）一般侵權(quán)行為之債的法律沖突1、侵權(quán)行為的范圍不同2、侵權(quán)行為的構(gòu)成要件不同3、損害賠償?shù)臄?shù)額及計算方法、賠償?shù)脑瓌t、標(biāo)準(zhǔn)和限額不同第三節(jié)涉外侵權(quán)行為的法律使用一、一般侵權(quán)行為35（二）一般侵權(quán)行為的法律適用1、侵權(quán)行為地法（1）主張以加害行為地為侵權(quán)行為地。此一觀點(diǎn)為德國學(xué)者所倡導(dǎo)，并為瑞士、意大利等民法典所采用。（2）主張以損害發(fā)生地為侵權(quán)行為地。此觀點(diǎn)為美國第一部沖突法重述所采用。（3）主張凡與侵權(quán)事實(shí)發(fā)生有關(guān)的地方，包括行為發(fā)生地或損害發(fā)生地均可作為侵權(quán)行為地，可允許受害人自由選擇已發(fā)生的整個行為的各項(xiàng)事實(shí)的任一項(xiàng)發(fā)生地為侵權(quán)行為地。前南斯拉夫采用此種觀點(diǎn)。（二）一般侵權(quán)行為的法律適用362、法院地法侵權(quán)行為適用法院地法，主要是德國學(xué)者的主張。如薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》第八卷中就主張對侵權(quán)行為適用法院地法。其理由就是因?yàn)榍謾?quán)行為責(zé)任與法院地的公共秩序有密切關(guān)系。3、重疊適用侵權(quán)行為地法與法院地法（或行為人屬人法）這是目前國際上較為普遍采用的方法。2、法院地法37（三）一般侵權(quán)行為的法律適用的新發(fā)展1、侵權(quán)行為自體法的提出英國當(dāng)代著名國際私法學(xué)家莫里斯于1951年在美國《哈佛法律評論》上發(fā)表了《論侵權(quán)行為的自體法》一文，根據(jù)“合同自體法”的概念，提出了“侵權(quán)行為自體法”（properlawofthetorts）的學(xué)說。2、意思自治原則的引入如《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第132條規(guī)定：“當(dāng)事人可以在侵害事件發(fā)生后任何時候約定適用法院地法”。3、適用對受害人有利的法律（三）一般侵權(quán)行為的法律適用的新發(fā)展38（四）我國的立法和實(shí)踐《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十四條侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第四十五條產(chǎn)品責(zé)任，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律；被侵權(quán)人選擇適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第四十六條通過網(wǎng)絡(luò)或者采用其他方式侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)的，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律。

（四）我國的立法和實(shí)踐39巴伯考克訴杰克遜案1963年9月，住所在美國紐約州的杰克遜夫婦邀請同住一城的巴伯科克小姐同他們一同驅(qū)車去加拿大作周末旅行。汽車由杰克遜先生駕駛。當(dāng)汽車到達(dá)加拿大安達(dá)略省時，汽車突然失去控制，沖出公路，撞在一堵墻上，致使巴伯科克小姐嚴(yán)重受傷。巴科克小姐回到紐約后，便向法院提起訴訟，要求杰克遜先生賠償損失。根據(jù)當(dāng)時安達(dá)略省的法律規(guī)定，除以盈利為目的運(yùn)載乘客外，汽車的所有者和駕駛者對乘客因車禍造成的任何損失概不負(fù)責(zé)。但是，當(dāng)時紐約州法律規(guī)定即使在這種情況下被告亦應(yīng)對原告負(fù)賠償責(zé)任。被告以侵權(quán)行為地法——這一國際私法原則為理由，要求法院適用安大略省法律，駁回原告提出的賠償要求。初審法院作出判決支持被告的主張，原告不服遂提出上訴。巴伯考克訴杰克遜案1963年9月，住所在美國紐約州的杰克遜夫40上訴法院維持了初審法院的判決。巴伯考克小姐又上訴到紐約州最高法院。該院法官福爾特認(rèn)為，侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法未免顯得呆板、機(jī)械，往往忽視侵權(quán)行為地以外地地方法律對解決同一問題具有的利益。從該案的實(shí)際情況來看，該案的雙方當(dāng)事人均為紐約州的居民，住所也均在紐約州，買汽車、辦理駕駛執(zhí)照和汽車保險均在紐約州，此次旅行的出發(fā)點(diǎn)和終點(diǎn)都在紐約州，而加拿大安大略省僅為事故的發(fā)生地而且純屬偶然。因此，與加拿大安達(dá)略省相比，紐約與本案有更為密切的聯(lián)系。上訴法院維持了初審法院的判決。巴伯考克小姐又上訴到紐約州最高41福爾特法官進(jìn)一步認(rèn)為，安達(dá)略省的《高速公路交通法》的立法目的，在于防止乘客與駕駛者相互串通向保險公司提出欺詐性的索賠，顯然，這一法律的出發(fā)點(diǎn)是為了保護(hù)安達(dá)略省保險公司的理由，而不是保護(hù)受害人的利益和紐約州保險公司的利益。本案當(dāng)事人均屬紐約州人，非安達(dá)略省法律保護(hù)的目標(biāo)，因此適用安達(dá)略省的法律，并不能增進(jìn)安達(dá)略省的利益。相反，紐約州的法律要求侵權(quán)人對因自己的疏忽而引起的傷害負(fù)賠償責(zé)任，法院沒有理由也沒有權(quán)力以事故發(fā)生在本州以外而取消本州立法上給予本州居民的這種保護(hù)。因此，作為雙方當(dāng)事人居住地的紐約州法律，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先予以適用。由于紐約州法律承認(rèn)這種情況下免費(fèi)乘客的損害賠償權(quán)利，故巴伯科克小姐的賠償請求應(yīng)予以支持。最后，福爾特法官撤銷了初審法院和上訴法院的判決，決定適用紐約州的法律，允許巴伯科克小姐向杰克遜要求賠償。福爾特法官進(jìn)一步認(rèn)為，安達(dá)略省的《高速公路交通法》的立法目的42問題:1、法院除考慮侵權(quán)行為地這一因素外，是否應(yīng)考慮其他因素？2、對本案進(jìn)行分析，你認(rèn)為此案與何地有最密切聯(lián)系？為什么？3、按照政府利益分析說，何地法律在本案中存在利益？問題:43案例分析韓國籍留學(xué)生金某，借中國公民李某的汽車出去兜風(fēng)。路上因駕駛不慎，撞傷一個老太太，金某上前詢問傷勢，得知老太太系僑居在中國的韓國籍公民。金某急忙開車送老太太去醫(yī)院，慌忙之中忘記鎖好車門，發(fā)現(xiàn)時，汽車已經(jīng)被盜。金某拒不賠償老太太的醫(yī)藥費(fèi)用和汽車損失，老太太和李某分別將金某告上法庭。法庭經(jīng)當(dāng)事人同意，將兩訴合并審理。問題：1、對老太太的起訴應(yīng)如何適用法律？2、對李某的起訴應(yīng)如何使用法律？案例分析韓國籍留學(xué)生金某，借中國公民李某的汽車出去兜風(fēng)。路上44國際私法第七章涉外債權(quán)的法律適用國際私法第七章涉外債權(quán)的法律適用45第一節(jié)概述一、合同準(zhǔn)據(jù)法（applicablelawofacontract）的概念（一）合同準(zhǔn)據(jù)法的概念（涉外）合同的準(zhǔn)據(jù)法是指根據(jù)沖突規(guī)范的援引，用以確定涉外合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)體法。（二）解決涉外合同的法律適用的方法：1、“分割論”與“單一論（統(tǒng)一論）(unityofcontract)”2、“主觀論”與“客觀論”：第一節(jié)概述一、合同準(zhǔn)據(jù)法（applicablelaw46（三）歷史上關(guān)于如何確定合同的準(zhǔn)據(jù)法大致經(jīng)歷了以下三個主要階段：1、以締約地法為主的單純依空間連結(jié)因素決定合同準(zhǔn)據(jù)法的階段。（從法則區(qū)別說產(chǎn)生后一直持續(xù)到19世紀(jì)上半葉）2、以意思自治原則為主，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人主觀意向決定合同準(zhǔn)據(jù)法的階段。意思自治說自杜摩蘭于16世紀(jì)提出后一直到1856年意大利民法典的頒布，才在該法典中有了明確的規(guī)定。3、以properlaw（自體法）為代表的用更靈活的沖突規(guī)范制定合同準(zhǔn)據(jù)法的階段。（三）歷史上關(guān)于如何確定合同的準(zhǔn)據(jù)法大致經(jīng)歷了以下三個主要階47第二節(jié)確定合同準(zhǔn)據(jù)法的原則一、意思自治原則（Principleofpartyautonomy）意思自治原則是指合同當(dāng)事人自主選擇某一國的法律，適用于他們之間締結(jié)的合同的全部和部分問題的法律適用問題。第二節(jié)確定合同準(zhǔn)據(jù)法的原則一、意思自治原則（Princip48（一）意思自治原則的起源和實(shí)踐早在羅馬帝政之前，烏爾皮亞努斯（DomitusUlpianus)就對公法和私法作了區(qū)分，在私法領(lǐng)域，對當(dāng)事人而言，“協(xié)議即法律”。這便是后人稱之為“私法自治”原則的最早形態(tài)。意思自治原則是私法自治原則在國際私法中的體現(xiàn)。意思自治原則受到廣泛重視是在杜摩林重提之后。自從1865年意大利民法典率先在立法中采用之后，在各國立法中也逐步得到采用，我國在1985年也采納了這一原則。（一）意思自治原則的起源和實(shí)踐49（二）意思自治原則下的當(dāng)事人選擇法律的方式1、書面的法律選擇和口頭法律選擇2、明示的法律選擇和默示的法律選擇明示的法律選擇是指合同當(dāng)事人以文字、言詞所作出的關(guān)于法律選擇的協(xié)議；默示的法律選擇則一般是指合同當(dāng)事人未作出明示的法律選擇的情況下，法院根據(jù)一定的合同條款、詞語和案件事實(shí)所推定的合同當(dāng)事人關(guān)于法律選擇的意向。當(dāng)事人可以明示的方式自主選擇合同應(yīng)適用的法律（partyautonomy），已成為世紀(jì)公認(rèn)的原則，但對于默示的方式選定合同準(zhǔn)據(jù)法，各國的法院和學(xué)者的觀點(diǎn)則存在分歧。在我國實(shí)踐中，一般要求合同當(dāng)事人的法律選擇必須是明示的，而拒絕承認(rèn)默示選擇法律方式。（二）意思自治原則下的當(dāng)事人選擇法律的方式50（三）當(dāng)事人協(xié)議選擇法律的時間和范圍1、當(dāng)事人協(xié)議選擇法律的時間（1）合同締結(jié)后再選擇準(zhǔn)據(jù)法；（2）合同締結(jié)后變更準(zhǔn)據(jù)法；我國的立法未對法律選擇的時間作出明文規(guī)定。但在我國司法實(shí)踐中是承認(rèn)當(dāng)事人在爭議發(fā)生后、甚至在法院受理案件后作出法律選擇的，不過當(dāng)事人必須在開庭審理前作出選擇。2、當(dāng)事人協(xié)議選擇法律的范圍當(dāng)事人根據(jù)意思自治原則所選擇的法律應(yīng)是實(shí)體法，而不包括沖突法，這是目前國際上公認(rèn)的一致準(zhǔn)則。在我國，從我國立法及實(shí)踐來看，選擇的應(yīng)是實(shí)體法。（三）當(dāng)事人協(xié)議選擇法律的時間和范圍513、當(dāng)事人法律選擇的效力多數(shù)學(xué)者主張當(dāng)事人法律選擇的效力應(yīng)依當(dāng)事人所選擇的法律確定。4、當(dāng)事人選擇的法律的適用范圍當(dāng)事人選擇的法律的適用范圍是指當(dāng)事人根據(jù)意思自治原則選擇的法律是適用于整個合同關(guān)系，還是適用部分合同關(guān)系，以及當(dāng)事人能否就合同的各個部分分別選擇應(yīng)適用的法律。對此，目前多數(shù)國家和一些國際公約均持寬松態(tài)度。我國雖無明文立法，但在司法實(shí)踐中大多也允許當(dāng)事人就合同爭議的不同部分分別選擇應(yīng)適用的法律。3、當(dāng)事人法律選擇的效力52（四）意思自治原則的限制問題1、意思自治要受本應(yīng)支配合同的法律中的強(qiáng)行法的限制。這種限制已為世界上各國所公認(rèn)。2、當(dāng)事人不得選擇與合同毫無實(shí)際聯(lián)系的國家的法律。這是許多大陸法系國家立法和實(shí)踐中對意思自治原則的另一限制方法。但應(yīng)當(dāng)注意的是以英國為代表的多數(shù)國家的國內(nèi)立法以及一些國際公約規(guī)定不同。英國判例認(rèn)為，只要作出選擇時動機(jī)是“善意”的，合同當(dāng)事人可以選擇與合同沒有客觀聯(lián)系的法律。（四）意思自治原則的限制問題53根據(jù)我國《合同法》、《民法通則》來看，除法律有特別規(guī)定外，也允許當(dāng)事人自行選擇適用于合同的任何一國的法律。此外，越來越多的國家還對意思自治在以下幾種特殊合同的法律適用中作出了限制：（1）雇傭合同。（2）消費(fèi)合同。（3）保險合同。（4）有關(guān)不動產(chǎn)的合同。根據(jù)我國《合同法》、《民法通則》來看，除法律有特別規(guī)定外，也54案例分析A國的布萊克先生1999年5月與我國東北某石油共公司簽訂了一個合作開采石油的合同。合同約定凡因本合同引起的糾紛依英國法律解決，后因布萊克違約而發(fā)生糾紛，并訴至黑龍江省某法院。布萊克稱：“本人19歲，人的行為能力適用當(dāng)事人的屬人法，按A國的法律屬無行為能力人，因而原訂合同無效?！眴栴}：1、布萊克簽訂合同的行為能力應(yīng)如何認(rèn)定？2、合同中約定的準(zhǔn)據(jù)法是否有效？案例分析A國的布萊克先生1999年5月與我國東北某石油共公司55案例分析原告A和被告B訂立一項(xiàng)代理協(xié)議，原告A是代理人，被告B是委托人，根據(jù)該協(xié)議，代理人A為B在香港和東南亞尋找買主購買在澳大利亞昆士蘭州的土地。在這份代理協(xié)議中，雙方訂立有法律適用條款，選擇適用香港法。代理人A尋找到買主之后，向委托人B要求得到取得按協(xié)議應(yīng)付的傭金，但委托人B拒絕給付此筆傭金，理由是該代理人A沒有得到昆士蘭法律所要求的充當(dāng)不動產(chǎn)代理人的許可證，而且傭金額也超過了昆士蘭法律所允許的最高限度，依照昆士蘭法律，違反此規(guī)定要被罰款。為此，代理人A對委托人B在澳大利亞法院提起訴訟。其理由是，在該代理協(xié)議中，雙方根據(jù)意思自治原則選擇了香港法作準(zhǔn)據(jù)法，所以該合同應(yīng)適用香港法而不是昆士蘭法，依香港法被告B應(yīng)給付A此筆傭金。案例分析原告A和被告B訂立一項(xiàng)代理協(xié)議，原告A是代理人，被告56審理此案的法官霍雷認(rèn)為，當(dāng)事人選擇香港法為準(zhǔn)據(jù)法是無效的，因?yàn)樗`反了“意思自治”原則中的一個條件，即合同當(dāng)事人不能弄虛作假地選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法。本案當(dāng)事人選擇法律的目的是為了逃避昆士蘭法關(guān)于許可證和傭金的規(guī)定，故他們對香港法的選擇無效，應(yīng)適用昆士蘭法。問題：1、何為善意的”意思自治“？2、澳大利亞法官為什么要否定當(dāng)事人對香港法的選擇？審理此案的法官霍雷認(rèn)為，當(dāng)事人選擇香港法為準(zhǔn)據(jù)法是無效的，因57二、最密切聯(lián)系原則(Theoryofmostsignificantrelationship)（一）最密切聯(lián)系原則的產(chǎn)生與發(fā)展在英國，20世紀(jì)50－60年代，法院才在司法實(shí)踐中引進(jìn)“最密切聯(lián)系”原則作為推定當(dāng)事人“默示的法律選擇”的補(bǔ)充或輔助的方法。在美國，美國法院在司法實(shí)踐中廣泛地采用“當(dāng)事人意思自治”原則是從20世紀(jì)50年代以后開始的。但幾乎是在同時，美國法院也開始在司法實(shí)踐中采用“最密切聯(lián)系原則”。在法國，一直到20世紀(jì)60年代后，法國法院才開始轉(zhuǎn)向“最密切聯(lián)系”原則。在其他國家如挪威、瑞典、丹麥等國家也逐步采用了”最密切聯(lián)系“原則。二、最密切聯(lián)系原則(Theoryofmostsigni58我國《民法通則》第一百四十五條涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。對于依最密切聯(lián)系原則來選擇合同準(zhǔn)據(jù)法，有的學(xué)者主張完全排除“意思自治原則”；而有的學(xué)者則主張“最密切聯(lián)系原則”應(yīng)是意思自治原則的補(bǔ)充方法。我國《民法通則》第一百四十五條涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理59（二）特征性履行原則（theDoctrineofCharacteristicObligation/Performance）特征性履行原則的內(nèi)容是在涉外合同當(dāng)事人未選擇合同準(zhǔn)據(jù)法時，應(yīng)按合同的特征性履行性質(zhì)來確定合同的法律適用。而合同的特征性履行又是指能夠使此種合同區(qū)別于其他各種合同，即能夠反映出合同本質(zhì)特征的一方當(dāng)事人的履行行為。（二）特征性履行原則（theDoctrineofCha60對特征性履行方法的規(guī)定主要有兩種方式：第一種是在當(dāng)事人沒有選擇法律的情況下，把合同按其性質(zhì)和種類加以劃分，根據(jù)特征性履行說分別確定各種合同應(yīng)適用的法律。第二種是在當(dāng)事人沒有選擇法律的情況下，根據(jù)最密切聯(lián)系原則來確定合同準(zhǔn)據(jù)法，而以特征性履行方法確定最密切聯(lián)系地?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第四十一條當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。

對特征性履行方法的規(guī)定主要有兩種方式：61（三）合同要素分析說該學(xué)說主張?jiān)诜治龊螢楹贤呐c合同有“最密切聯(lián)系”時，應(yīng)通過對案件事實(shí)所反映出來的合同要素進(jìn)行全面細(xì)致的分析，才能在具體案件中確定以“彈性法律推定”方法為指導(dǎo)的“最密切聯(lián)系”原則。認(rèn)為應(yīng)對合同要素的“量的分析”部分與“質(zhì)的分析”部分進(jìn)行分析得出與合同有最密切聯(lián)系的國家：（三）合同要素分析說621、量的分析；（第一步）（1）確定有關(guān)的具體合同的基本要素總量；如合同談判地、合同履行地、合同訂立地、合同標(biāo)的物所在地、合同當(dāng)事人住所地、合同當(dāng)事人的國籍等等。（2）分析這些合同要素在有關(guān)國家中的分布數(shù)量。a、相對多數(shù)的合同要素集中于一個國家，而其他合同要素則分散于其他國家；b、合同要素相對均衡地分處于兩個或兩個以上的國家。在這種情況下，就可能還得要進(jìn)行質(zhì)的分析。1、量的分析；（第一步）632、質(zhì)的分析（1）一般分析。即對合同諸要素進(jìn)行一般性的、抽象性的分析。根據(jù)合同基本要素的不同地位，可以把它們劃分為三類：a、地位較弱的合同要素。這些要素通常對確定合同的最密切聯(lián)系地沒有什么重要意義。如合同使用的文字和合同所約定的支付價金的貨幣。b、地位較強(qiáng)的合同要素。此種合同要素對于確定“與合同有最密切聯(lián)系國家”的連結(jié)點(diǎn)是比較關(guān)鍵的。如合同中的法院選擇條款。2、質(zhì)的分析64c、地位變化的合同要素。即在此合同中是重要的要素，但在其他合同中就只是弱勢的要素的要素。需要運(yùn)用下面的特殊分析來分析了。（2）特殊分析指針對具體涉外合同的不同種類和合同爭議的不同性質(zhì)、特點(diǎn)，對合同要素進(jìn)行的具體分析。a、對于不同種類的涉外合同，同一種類合同要素的地位可能是不同的；b、對于具有不同性質(zhì)、特點(diǎn)的合同爭議，同一種類合同要素的地位也可能是不同的。運(yùn)用量的分析和質(zhì)的分析來綜合分析與合同的最密切聯(lián)系的所在國家。c、地位變化的合同要素。即在此合同中是重要的要素，但在其他合65奧廷訴奧廷案原告A（妻子）與被告B（丈夫）于1917年在英國結(jié)婚，并且在英國共同生活14年，其間養(yǎng)育兩個孩子。1931年，被告拋棄妻兒，只身前往美國，并在墨西哥取得離婚判決，而后與另外一個女子結(jié)婚。1933年，原告從英國來到美國紐約，并在紐約與被告達(dá)成別居協(xié)議。雙方在協(xié)議中約定，被告每月給原告50英鎊，以維持原告和其孩子的生活，妻子（原告）則不得基于丈夫的離婚或再婚向任何有關(guān)當(dāng)局對丈夫提起訴訟。原告隨后回到英國，并在英國繼續(xù)養(yǎng)育孩子。但被告卻沒有依約定支付生活費(fèi)。為此，1934年，原告向英國法院提出別居之訴，理由是被告通奸。1938年，英國法院裁決被告向原告給付生活費(fèi)。奧廷訴奧廷案原告A（妻子）與被告B（丈夫）于1917年在英國66但是，因?yàn)楸桓娌辉谟?，所以英國法院的此?xiàng)裁決未能奏效，原告于是在1947年向美國紐約州法院提起訴訟，請求按雙方1933年的別居協(xié)議取得被告應(yīng)給付的款項(xiàng)。被告辯稱，原告在英國提起訴訟已使1933年的協(xié)議失效。從而結(jié)束了原告按照該協(xié)議享有得到撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。紐約地方法院認(rèn)為，合同當(dāng)事人未選擇法律，應(yīng)適用合同締結(jié)地法，別居協(xié)議在紐約訂立，所以應(yīng)適用紐約州法。而依紐約州法，原告在英國提起訴訟，獲得臨時給付的裁決，已取得和否定了原告與被告1933年訂立的別居協(xié)議。因此，該法院支持了被告的辯護(hù)，駁回原告的訴訟。原告不服，提起上訴。受理上訴的法院維持了原判，原告繼續(xù)上訴至紐約州上訴法院。但是，因?yàn)楸桓娌辉谟?，所以英國法院的此?xiàng)裁決未能奏效，原告671954年紐約上訴法院在審理此案中，法官福爾德主張適用與案件有最密切聯(lián)系的法律，而不是合同的締結(jié)地法。該案顯然與英國有真正重要的聯(lián)系，如訂立別居協(xié)議的當(dāng)事人是英國公民，他們在英國結(jié)婚并生育子女，在英國共同生活達(dá)14年之久，等等。而紐約州與該案唯一的聯(lián)系是別居協(xié)議在此訂立。此因素純屬偶然。紐約上訴法院最終依據(jù)最密切聯(lián)系原則以英國法作為準(zhǔn)據(jù)法審理此案。依英國法律，訴訟當(dāng)事人之間的別居協(xié)議決定了一個英國丈夫和父親的主要責(zé)任，不因妻子的訴訟而自動失效。被告（丈夫）應(yīng)向被拋棄的繼續(xù)在英國的妻子和子女提供撫養(yǎng)費(fèi)。紐約上訴法院依據(jù)英國法推翻了原審法院的裁決，支持了原告的請求。1954年紐約上訴法院在審理此案中，法官福爾德主張適用與案件68問題：1、什么是“最密切聯(lián)系原則”？它與“締結(jié)地說”、“履行地說”的區(qū)別是什么？2、通過對本案的學(xué)習(xí)，你認(rèn)為最密切聯(lián)系原則的最大利弊是什么？3、該案中法官為什么認(rèn)為英國是最密切聯(lián)系地？問題：69三、我國有關(guān)合同法律使用的規(guī)定1、意思自治原則適用范圍的限制（1）合同當(dāng)事人的締約能力問題及合同形式問題；（2）在我國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同以及中外合作勘探開發(fā)自然資源合同；（3）外商投資企業(yè)與中國銀行簽訂的借款合同（但中國銀行同意的除外）；（4）涉外票據(jù)的法律適用問題（但支票出票時的記載事項(xiàng)的法律適用?？梢赃m用“意思自治原則”）三、我國有關(guān)合同法律使用的規(guī)定702、最密切聯(lián)系原則與特征性履行原則（1）國際貨物買賣合同，適用合同訂立時賣方營業(yè)所所在地法律；（2）銀行貸款或者擔(dān)保合同，適用貸款銀行或者擔(dān)保銀行所在地法律；（3）保險合同，適用保險人營業(yè)所所在地法律；（4）加工承攬合同，適用加工承攬人營業(yè)所所在地法律；（5）技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，適用受讓人營業(yè)所所在地法律；（6）工程承包合同，適用工程所在地法律；2、最密切聯(lián)系原則與特征性履行原則71（7）科技咨詢或者設(shè)計合同，適用委托人營業(yè)所所在地法律；（8）勞務(wù)合同，適用勞務(wù)實(shí)施地法律；（9）成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝運(yùn)轉(zhuǎn)地法律；（10）代理合同，，適用代理人營業(yè)所發(fā)力所在地；（11）不動產(chǎn)租賃、買賣或者抵押合同，適用不動產(chǎn)所在地法律；（12）動產(chǎn)租賃合同，適用出租人營業(yè)所所在地法律。（13）倉儲保管合同，適用倉儲保管人營業(yè)所所在地法律。（7）科技咨詢或者設(shè)計合同，適用委托人營業(yè)所所在地法律；72《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十二條消費(fèi)者合同，適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律；消費(fèi)者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營者在消費(fèi)者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用商品、服務(wù)提供地法律。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十三條勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律。勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法律?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第四十二條消費(fèi)者合同，適用消費(fèi)者73馬文保險柜公司訴諾頓案一個在新澤西州擁有住所的名叫施瓦茨的人，在賓夕法尼亞州與本案原告馬文保險柜公司簽訂了一個有條件的銷售合同。該合同規(guī)定，施瓦茨向原告購買一個保險柜，保險柜在簽約后交付給施瓦茨，但在付清貨款之前，原告保留對保險柜的所有權(quán)。后來，施瓦茨在支付了幾次貨款后把保險柜帶到了新澤西州，并在該州將它轉(zhuǎn)賣給本案被告諾頓。諾頓在買這個保險柜時不知道施瓦茨對它并不擁有所有權(quán)。原告在新澤西州法院提起訴訟，要求索回該保險柜。據(jù)查，賓夕法尼亞州法律規(guī)定：在動產(chǎn)買賣關(guān)系中，動產(chǎn)一旦依銷售合同移交給買方，賣方在買方價款未支付以前保留的所有權(quán)不能用來對抗買方的債權(quán)人或善意的間接買方。新澤西州的法律規(guī)定，附條件銷售，賣方將貨物移交給買方占有，在合同價款未付清以前由賣方保留貨物的所有權(quán)，這種權(quán)利不僅可以直接對抗買方，而且可以對抗買方的債權(quán)人以及善意的買方。新澤西州的法律還規(guī)定，交易中買方只能獲得向他售貨的賣方的權(quán)利。馬文保險柜公司訴諾頓案一個在新澤西州擁有住所的名叫施瓦茨的人74問題：1、施瓦茨與馬文保險柜公司訂立的合同應(yīng)受哪一州的法律支配？為什么？2、原告與被告之間的訴訟是合同爭議還是物權(quán)爭議？應(yīng)該怎樣適用法律？3、本案如何判決？問題：75三、合同自體法（ProperlawofContract）（一）合同自體法的發(fā)展過程1、“主觀論”階段代表人物為戴賽，主張合同自體法是指合同當(dāng)事人意欲使其受支配的法律。2、“客觀論”階段代表人物為威斯特萊克（Vestlake）和戚希爾，主張合同自體法是欲與同有最密切聯(lián)系最真實(shí)聯(lián)系的法律。3、現(xiàn)代合同自體法理論階段代表人物為莫里斯，主張合同自體法是指合同當(dāng)事人明示選擇或默示選擇的法律；在當(dāng)事人既無明示選擇，又不能推定當(dāng)事人默示選擇法律的意圖時，合同自體法是指與合同有著最密切最真實(shí)聯(lián)系的法律。三、合同自體法（ProperlawofContract76（二）立法或?qū)嵺`方式合同適用當(dāng)事人選擇的法律，當(dāng)事人未作選擇的，適用與合同有最密切最真實(shí)聯(lián)系的法律。（二）立法或?qū)嵺`方式77甲國公民A與乙國公民B贈與合同糾紛案在我國某外資企業(yè)工作的甲國公民A和乙國公民B簽訂了一項(xiàng)贈與合同，合同規(guī)定A贈送給B價值200萬元人民幣的鉆石戒指一只，但條件是B必須和A共同在該外資企業(yè)工作10年，并且在10年內(nèi)B不得與他人結(jié)婚，否則A可收回贈送的鉆石戒指。雙方明示選擇甲國法作為該贈與合同的準(zhǔn)據(jù)法，而依甲國法該附條件的贈與合同是有效的。3年后B與他人結(jié)婚，A欲討回鉆石戒指不成，訴至中國法院。問題：1、中國法院對該合同糾紛是否有管轄權(quán)？為什么？2、當(dāng)事人是否可以對該合同的法律適用作出約定？為什么？3、該合同當(dāng)事人約定適用甲國法是否有效？為什么？甲國公民A與乙國公民B贈與合同糾紛案在我國某外資企業(yè)工作的甲78第三節(jié)涉外侵權(quán)行為的法律使用一、一般侵權(quán)行為（一）一般侵權(quán)行為之債的法律沖突1、侵權(quán)行為的范圍不同2、侵權(quán)行為的構(gòu)成要件不同3、損害賠償?shù)臄?shù)額及計算方法、賠償?shù)脑瓌t、標(biāo)準(zhǔn)和限額不同第三節(jié)涉外侵權(quán)行為的法律使用一、一般侵權(quán)行為79（二）一般侵權(quán)行為的法律適用1、侵權(quán)行為地法（1）主張以加害行為地為侵權(quán)行為地。此一觀點(diǎn)為德國學(xué)者所倡導(dǎo)，并為瑞士、意大利等民法典所采用。（2）主張以損害發(fā)生地為侵權(quán)行為地。此觀點(diǎn)為美國第一部沖突法重述所采用。（3）主張凡與侵權(quán)事實(shí)發(fā)生有關(guān)的地方，包括行為發(fā)生地或損害發(fā)生地均可作為侵權(quán)行為地，可允許受害人自由選擇已發(fā)生的整個行為的各項(xiàng)事實(shí)的任一項(xiàng)發(fā)生地為侵權(quán)行為地。前南斯拉夫采用此種觀點(diǎn)。（二）一般侵權(quán)行為的法律適用802、法院地