民事法律行為-課件

第八章民事法律行為I：定義和效力第八章民事法律行為I：定義和效力1第一節(jié)法律行為與意思表示一、法律行為的定義（一）指以當(dāng)事人的意思表示為其必備要素，當(dāng)事人欲借此引起權(quán)利創(chuàng)設(shè)、變更或消滅的法律后果，法律根據(jù)該意思表示的內(nèi)容或“指向”承認(rèn)發(fā)生該后果的行為。1、當(dāng)事人的意思決定法律后果（1）當(dāng)事人實(shí)施一個(gè)法律行為的目的在于追求特定之法律后果的發(fā)生。第一節(jié)法律行為與意思表示一、法律行為的定義2（2）該法律后果的內(nèi)容由當(dāng)事人自己（的意思）來決定，而不是由法律規(guī)范直接規(guī)定。A當(dāng)事人自己為自己立法；B個(gè)別規(guī)范（從規(guī)范角度考察，不是行為而是規(guī)范）。C意思的特殊內(nèi)涵（見后）

（2）該法律后果的內(nèi)容由當(dāng)事人自己（的意思）來決定，而不是由32、法律秩序?qū)Ψ尚袨樾Ч某姓J(rèn)和評(píng)價(jià)A自律與他律B理性與意志（二）準(zhǔn)法律行為。準(zhǔn)法律行為是指并非基于表意人的表意行為，而基于法律的直接規(guī)定發(fā)生法律效力的行為，盡管從表面上觀察，該人也似乎作出了一個(gè)“意思表示”。2、法律秩序?qū)Ψ尚袨樾Ч某姓J(rèn)和評(píng)價(jià)4第一節(jié)基本原理：民事法律行為的定義1、意思通知。它是指表示人以一定意愿為內(nèi)容的準(zhǔn)法律行為。如催告、拒絕承認(rèn)、義務(wù)履行的要求和拒絕、清償受領(lǐng)的拒絕。2、事實(shí)通知。是表意人以通知對(duì)方或公眾一定的客觀事實(shí)為內(nèi)容的行為，它不是意思的表達(dá)或通知。比如瑕疵通知、不可抗力通知。

第一節(jié)基本原理：民事法律行為的定義1、意思通5二、意思表示（一）界定表意人將其期待的某種法律效果的內(nèi)在意圖以一定方式表現(xiàn)于外部的過程。1、在權(quán)威作者那里，意思表示往往被等同于法律行為。2、有時(shí)候，意思表示自身亦具有獨(dú)立的法律地位。二、意思表示6（1）許多法律行為由兩個(gè)相對(duì)應(yīng)的意思表示組成，而不是僅由一個(gè)意思表示組成。（2）一個(gè)法律行為所意欲之效果的發(fā)生，不僅取決于一個(gè)或多個(gè)意思表示，還取決于法律規(guī)定的其他要件。（如登記）這些其他要件與意思表示共同構(gòu)成相關(guān)法律后果產(chǎn)生的規(guī)范要件。（1）許多法律行為由兩個(gè)相對(duì)應(yīng)的意思表示組成，而不是僅由一個(gè)7（二）意思表示的規(guī)范構(gòu)成1、意思（1）自然行為意思：它是一個(gè)人引發(fā)一個(gè)行為的意識(shí)或主觀能動(dòng)性，是一個(gè)人有意識(shí)地實(shí)施某種行為的意思要素。（2）受法律約束的意思（表示意識(shí)）借助該概念，行為人意識(shí)到自己的行為同時(shí)會(huì)引起法律的效果，并積極地促使其實(shí)現(xiàn)。（二）意思表示的規(guī)范構(gòu)成8（3）特定效果意思（效果意思）它指行為人的意思中所包含的、能夠發(fā)生特定具體之法律效果的意思。特定效果意思往往決定了法律行為的具體內(nèi)容，并通過與后者聯(lián)系起來加以理解。例：甲打算以5000元購(gòu)買乙的摩托車，并想在10號(hào)拿到它。他便把這個(gè)意思告知了乙。（3）特定效果意思（效果意思）9（4）意思與動(dòng)機(jī)不同（規(guī)范與事實(shí)之區(qū)別）在心理學(xué)上，動(dòng)機(jī)一般被界定為促使某人從事某種活動(dòng)的源頭、原因或“激勵(lì)”因素。2、表示（1）“意思”與“表示”的關(guān)系A(chǔ)“意思”中包含著“表示”的具體內(nèi)容（主要是效果意思部分），而“表示”則是意思的“外部表達(dá)”。（4）意思與動(dòng)機(jī)不同（規(guī)范與事實(shí)之區(qū)別）10B問題：表示是內(nèi)在意思的外向表達(dá)，抑或是在確立意思？意思說和表示說。前者意味著：外在的表示必須與表意人的內(nèi)在意思相一致，意思本身應(yīng)該被視為唯一重要和有效的”，而表示則是“內(nèi)心意思的公開”；B問題：表示是內(nèi)在意思的外向表達(dá)，抑或是在確立意思？11后者意味著：從表示中所確定或“推知”的內(nèi)容視為表意人內(nèi)心的真實(shí)意思，盡管這兩者之間可能存在抵牾。對(duì)表意人意愿的保護(hù)和對(duì)相對(duì)人信賴的保護(hù)。折中觀點(diǎn)：在處理相關(guān)問題——特別是錯(cuò)誤——時(shí)，既非嚴(yán)格遵循意思說的邏輯，亦非嚴(yán)守表示說的邏輯，而是從實(shí)用的角度出發(fā)，“對(duì)所涉及的具體情形分別予以分析。”后者意味著：從表示中所確定或“推知”的內(nèi)容視為表意人內(nèi)心的真12三、意思表示的方式1、明示形式：分為口頭形式和書面形式兩種2、默示形式，指通過行為人實(shí)施的行為合理地推斷出其內(nèi)心意思。合同法第22、26、36、37條的規(guī)定為其適例3、沉默三、意思表示的方式13通常，沉默并不構(gòu)成行為的“表示形式”，不會(huì)產(chǎn)生什么法律后果。但是，在特殊的情形下，法律或者通過擬制條款對(duì)沉默的法律后果予以確定。合同法第47、48、171條，以及第20（3）、29、31條。案例：通常，沉默并不構(gòu)成行為的“表示形式”，不會(huì)產(chǎn)生什么法律后果。14四、法律行為的分類及其法律意義。1、單方行為和雙方行為單方法律行為是指僅一方當(dāng)事人作出意思表示就能成立的民事法律行為，其特點(diǎn)是無需他人的同意就能發(fā)生效力。雙方法律行為是指雙方當(dāng)事人意思表示一致才能成立的法律行為。四、法律行為的分類及其法律意義。152、有償法律行為和無償法律行為。前者是一方當(dāng)事人為得到某種利益必須進(jìn)行對(duì)待給付的行為；后者是一方當(dāng)事人不必進(jìn)行對(duì)待給付就可以獲得某種利益的行為區(qū)分它們的法律意義在于：（1）有償法律行為原則上要求當(dāng)事人雙方均為完全行為能力人，而在無償行為，獲得利益的一方不一定必須是完全行為能力人；2、有償法律行為和無償法律行為。前者是一方當(dāng)事人為得到某種利16（2）法律對(duì)無償行為受益人的保護(hù)程度較低。（3）利益的出讓方承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任也不同。在有償行為中，他必須對(duì)一切過失（當(dāng)然包括故意）承擔(dān)責(zé)任；而在無償行為中，他僅僅對(duì)故意和重大過失承擔(dān)責(zé)任。3、諾成行為和實(shí)踐行為。諾成行為又稱為不要物行為，是指僅以意思表示為成立要件的行為。實(shí)踐行為是指除了意思表示外，還需要以物的交付作為成立要件的行為，又稱要物行為。（2）法律對(duì)無償行為受益人的保護(hù)程度較低。174、要式行為和不要式行為。要式行為是指應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的方式來實(shí)施的法律行為。不要式行為是指當(dāng)事人可以自由選擇一定的形式實(shí)施的法律行為。5、主行為和從行為。主法律行為是指不需要其他的法律行為的存在就可以獨(dú)立成立的法律行為；從行為是指以其他的法律行為的存在為存在前提的法律行為。4、要式行為和不要式行為。187、生前行為和死因行為。前者指效力發(fā)生于行為人生前的法律行為死因行為是以行為人的死亡而發(fā)生法律效力的法律行為。8、負(fù)擔(dān)行為與處分行為（初步介紹，詳細(xì)內(nèi)容在物權(quán)法再行說明。）

7、生前行為和死因行為。19第二節(jié)法律行為與行為能力一、行為能力的界定行為能力是一個(gè)人獨(dú)立實(shí)施民事法律行為的資格，在規(guī)范層面，“行為能力”就是法律行為效果能夠發(fā)生的要件之一。1、行為能力屬于理性能力或自治能力2、本質(zhì)上由智力能力決定3、與權(quán)利能力的區(qū)別（1）平等、理性（2）權(quán)利主體和義務(wù)主體的不統(tǒng)一性第二節(jié)法律行為與行為能力一、行為能力的界定20二、種類（一）分類標(biāo)準(zhǔn)：1、兩個(gè)角度：具體標(biāo)準(zhǔn)和抽象標(biāo)準(zhǔn)2、實(shí)證法（1）年齡（2）醫(yī)學(xué)（二）種類1、完全行為能力人：（1）18周歲以上且非精神病人。間接性精神病人在精神正常時(shí)。二、種類21（2）16至18周歲、以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的人（民法通則第11條），指能夠以自己的勞動(dòng)取得收入，并能維持當(dāng)?shù)厝罕娨话闵钏降那樾巍?、限制行為能力人（1）10周歲到18周歲之間的人，但不包括上述1（2）情形。（2）不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人。即：對(duì)于“比較復(fù)雜”的事物或者“比較重大”的行為缺乏判斷能力和自我保護(hù)能力，并且不能預(yù)見其行為后果的人（2）16至18周歲、以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的人（民223、無行為能力人（1）10周歲以下的人（2）不能辨認(rèn)自己行為的精神病人（第13條第1款），即沒有任何判斷能力和自我保護(hù)能力，完全不知其行為后果的精神病人。三、所實(shí)施法律行為的效力（一）完全行為能力人

3、無行為能力人23完全行為能力人能夠自主、獨(dú)立地處理自己的法律事務(wù)，實(shí)施各種法律行為，且產(chǎn)生他們所欲追求的法律后果。（二）限制行為能力人1、只能獨(dú)立從事與其智力水平和辨識(shí)能力相應(yīng)的法律行為。2、他可以實(shí)施純受法律利益的法律行為（民通意見第6條，合同法第47條）；完全行為能力人能夠自主、獨(dú)立地處理自己的法律事務(wù)，實(shí)24如何判斷純受法律利益？（1）不能僅從經(jīng)濟(jì)利益的角度上進(jìn)行判斷比如，以較低價(jià)格購(gòu)買摩托車。A尚負(fù)有義務(wù)；B安全等綜合考量。C對(duì)于限制行為能力人而言不附負(fù)擔(dān)的贈(zèng)與或遺贈(zèng)行為可以被視為“純獲利益的行為”。如何判斷純受法律利益？253、對(duì)于所實(shí)施的行為能力范圍外的法律行為，效力待定，即該法律行為是否對(duì)他具有約束力，尚待其法定代理人的同意或追認(rèn)(同意權(quán)和追認(rèn)權(quán))加以確定（合同法第47條）。4、法律行為與行為能力“相適應(yīng)”的判斷（1）根據(jù)“行為與本人生活相關(guān)聯(lián)的程度”、“本人的智力能否理解其行為，并預(yù)見相應(yīng)的行為后果”、以及“行為的標(biāo)的數(shù)額”等因素及其結(jié)合進(jìn)行認(rèn)定3、對(duì)于所實(shí)施的行為能力范圍外的法律行為，效力待定，即該法律26（2）英美法上的“必需品理論”：只要限制行為能力人是為了獲得自己生活所必需的物品而實(shí)施法律行為，便可以獨(dú)立實(shí)施。是否構(gòu)成“必需品”，應(yīng)根據(jù)未成年人的經(jīng)濟(jì)能力、身份、地位、受教育程度等各種情況來判斷。（3）德國(guó)法上的“零用錢條款”：一旦法定代理人以限制行為能力人履行其在法律行為中的義務(wù)為目的，而給予他可以自由支配的金錢，限制行為能力人在該目的內(nèi)所實(shí)施的處分金錢的行為便有效。（2）英美法上的“必需品理論”：只要限制行為能力人是為了獲得27（三）無行為能力人1、實(shí)施的法律行為無效，不能產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果。2、純獲利益的行為除外。四、對(duì)限制（以及無）行為能力人進(jìn)行保護(hù)的法定代理人制度（一）法定代理人的確定1、法定代理人是指無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人（民法通則第14條）。（三）無行為能力人282、未成年人的監(jiān)護(hù)人：（1）父母；（2）祖父母、外祖父母；（3）兄、姐；（4）關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意即可（5）由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人2、未成年人的監(jiān)護(hù)人：293、成年精神病人的監(jiān)護(hù)人（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近親屬，這里的“其他近親屬”指兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。3、成年精神病人的監(jiān)護(hù)人30（5）關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的。（6）沒有上述監(jiān)護(hù)人的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人（5）關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)精神病人的314、監(jiān)護(hù)的爭(zhēng)議和指定監(jiān)護(hù)：相關(guān)部門的指定。由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在近親屬中指定5、對(duì)指定監(jiān)護(hù)不服時(shí)的起訴。必須先行指定。（二）法定代理人的同意或追認(rèn)權(quán)（形成權(quán)）1、同意或追認(rèn)前，效力待定；同意或追認(rèn)的，生效；不同意或未追認(rèn)的，無效。個(gè)別同意和概括同意。4、監(jiān)護(hù)的爭(zhēng)議和指定監(jiān)護(hù)：相關(guān)部門的指定。由未成年人的父、母322、意思表示的生效：（1）外部追認(rèn)：事后追認(rèn)的意思表示應(yīng)該向相對(duì)人做出，且在到達(dá)相對(duì)人時(shí)生效。（2）內(nèi)部同意和外部同意：事先同意的，法律未規(guī)定，它不應(yīng)該只能向相對(duì)人做出，也可以對(duì)限制行為能力人做出。（三）相對(duì)人的催告權(quán)和撤銷權(quán)。1、相對(duì)人可以在法律行為實(shí)施后的一個(gè)月內(nèi)催告法定代理人予以追認(rèn)。法定代理人保持沉默的，視為拒絕追認(rèn)。2、意思表示的生效：332、在合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷法律行為的權(quán)利，并應(yīng)以通知的方式做出。2、在合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷法律行為的權(quán)利，并應(yīng)以34第三節(jié)法律行為的瑕疵情形與法律調(diào)整一、意思表示構(gòu)成要素自身的瑕疵（一）受法律約束之意思（“表示意識(shí)”）的瑕疵意思說和表示說的各自邏輯。1、受法律約束之意思的故意欠缺（我國(guó)民法并未規(guī)定）（1）心意保留：如果表意人做出一個(gè)在他人看來屬于“意思表示”的表示，卻不希望其效果意思發(fā)生，即為心意保留。第三節(jié)法律行為的瑕疵情形與法律調(diào)整一、意思表示構(gòu)成35第三節(jié)法律行為的瑕疵情形與法律調(diào)整（2）戲謔表示則指：不僅表意人不希望其效果意思發(fā)生，而且他預(yù)期其“想法”也不至于為相對(duì)人誤解的情形。共同之處：行為人明知自己并無受法律約束的意思，但是其行為外觀卻給人造成相反的印象。區(qū)別的關(guān)鍵在于：根據(jù)表示時(shí)的具體情形，確定行為人對(duì)相對(duì)人是否知悉其欠缺法律約束的意思具有合理的預(yù)期。第三節(jié)法律行為的瑕疵情形與法律調(diào)整（2）戲謔表示則36（3）比較法上的法律效果在心意保留的情形下，意思表示的相對(duì)人或受領(lǐng)人是否受法律保護(hù)，取決于其對(duì)行為人的心意保留是否知情。在戲謔表示中，無論相對(duì)人是否知情或者是否“對(duì)表示信以為真”，它都不能被作為“法律行為”發(fā)生相應(yīng)的效力。但是，表示人應(yīng)該賠償善意相對(duì)人的信賴?yán)鎿p失。（3）比較法上的法律效果372、受法律約束之意思的非故意欠缺比如拍賣案。見“錯(cuò)誤”（以表示說為基礎(chǔ)）。（二）特定效果意思的過失瑕疵：錯(cuò)誤1、界定：一方面，當(dāng)事人有受法律約束的意思，而且也把包含有具體特定之法律效果的意思內(nèi)容向相對(duì)人進(jìn)行了表示；另一方面，由于錯(cuò)誤，它和當(dāng)事人真正意欲的特定法律效果并不相符合。

2、受法律約束之意思的非故意欠缺382、“無法律意義的錯(cuò)誤”：指盡管行為人發(fā)生了錯(cuò)誤，但是該錯(cuò)誤不為法律所考慮，因此亦不會(huì)產(chǎn)生什么法律后果。（1）“錯(cuò)誤標(biāo)示無害真意表示”，即表示人出現(xiàn)錯(cuò)誤，但相對(duì)人也知道對(duì)方真正想表達(dá)的內(nèi)容，并據(jù)此做出正確的理解和回應(yīng)。（2）是表示人雖然發(fā)生錯(cuò)誤，但該錯(cuò)誤的內(nèi)容不可能產(chǎn)生任何法律效果的情形。2、“無法律意義的錯(cuò)誤”：指盡管行為人發(fā)生了錯(cuò)誤，但是該錯(cuò)39（3）“動(dòng)機(jī)”錯(cuò)誤。因?yàn)閯?dòng)機(jī)一般被視為意思表示之外的非法律概念，所以，在通常情形下，動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤并不會(huì)影響法律行為的效力。2、“有法律意義的錯(cuò)誤”（1）內(nèi)容錯(cuò)誤和表示錯(cuò)誤前者即形成階段的錯(cuò)誤：后者即表示階段的錯(cuò)誤表示錯(cuò)誤和內(nèi)容錯(cuò)誤在法律效果上并無區(qū)別，故該分類的概念意義大于其實(shí)踐意義。（3）“動(dòng)機(jī)”錯(cuò)誤。因?yàn)閯?dòng)機(jī)一般被視為意思表示之外的非法律概40（2）單方錯(cuò)誤和合意錯(cuò)誤在一方出現(xiàn)錯(cuò)誤的情形，相對(duì)人對(duì)所受領(lǐng)的意思表示并沒有出現(xiàn)理解上的錯(cuò)誤?；蛘哒f，該意思表示呈現(xiàn)出來的內(nèi)容本身并不會(huì)讓人出現(xiàn)歧義性的理解。雙方錯(cuò)誤中，該意思表示的內(nèi)容自身可以得出不同的含義。比如：兩個(gè)房間三張床；一打。（2）單方錯(cuò)誤和合意錯(cuò)誤41（3）表意人錯(cuò)誤和傳達(dá)人錯(cuò)誤（見下一章）（三）特定法律效果的故意瑕疵1、界定：如果有意不使表示出來的特定法律效果真實(shí)發(fā)生，便構(gòu)成虛偽行為。又被稱為通謀虛偽行為。（3）表意人錯(cuò)誤和傳達(dá)人錯(cuò)誤（見下一章）42（1）行為人并不愿意表示出來的特定效果意思真實(shí)發(fā)生。（2）行為人必須與相對(duì)人進(jìn)行通謀，實(shí)施該行為。注意與“真意保留”之區(qū)別（3）通謀虛偽行為的當(dāng)事人還會(huì)實(shí)施一個(gè)“隱藏行為”，它才是行為人真正希望發(fā)生的行為。

甲和乙訂立房屋買賣合同，價(jià)格100萬，為了在辦理過戶手續(xù)時(shí)少交稅，兩人在合同中將價(jià)格寫成90萬。（1）行為人并不愿意表示出來的特定效果意思真實(shí)發(fā)生。43二、因法律予以否定評(píng)價(jià)而導(dǎo)致的瑕疵情形在意思表示自身并不存在瑕疵時(shí)，法律也可能基于其他的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)而對(duì)法律行為予以否定性的評(píng)價(jià)，從而使其產(chǎn)生瑕疵。（一）意思表示的不自由意思表示的不自由是指，盡管意思表示自身并無任何瑕疵，但在整體上受到了他人不正當(dāng)?shù)母缮?。它包括兩種情形：欺詐和脅迫。1、欺詐二、因法律予以否定評(píng)價(jià)而導(dǎo)致的瑕疵情形44（1）定義：欺詐是指當(dāng)事人一方故意編造虛假情況或者隱瞞真實(shí)情況，使對(duì)方陷入錯(cuò)誤而為意思表示的情形。（2）沉默構(gòu)成欺詐A認(rèn)為對(duì)相對(duì)人保持沉默也構(gòu)成欺詐的，其必須符合如下前提：即就相關(guān)事實(shí)對(duì)相對(duì)人負(fù)有說明或告知義務(wù)。B如果隱瞞對(duì)于談判對(duì)方的決定具有重要意義的事實(shí)，而此種隱瞞將違反誠(chéng)實(shí)信用，并且相對(duì)人按照交往觀念可以期待被告知該事實(shí)，則存在說明或告知義務(wù)（披露義務(wù)）。（1）定義：欺詐是指當(dāng)事人一方故意編造虛假情況或者隱瞞真實(shí)情45B德國(guó)有學(xué)說主張區(qū)分“故意”和“惡意”。（3）因果關(guān)系如果相對(duì)人知道對(duì)方在實(shí)施欺詐行為，仍然做出意思表示，則不構(gòu)成欺詐。（4）第三人欺詐欺詐是由法律行為雙方之外的人做出的。B德國(guó)有學(xué)說主張區(qū)分“故意”和“惡意”。462、脅迫（1）界定：脅迫是指脅迫人以將要導(dǎo)致被脅迫人不利后果的方式，迫使其做出違反真實(shí)意思表示的行為的情形。（2）脅迫應(yīng)具有不法性A手段不法，即使為了達(dá)到合法目的，也屬于脅迫。B目的不法，即使使用了合法手段，也屬于脅迫。C關(guān)聯(lián)不法2、脅迫473、乘人之危（1）定義：一方當(dāng)事人乘對(duì)方處于危難之機(jī)，為牟取不正當(dāng)利益，迫使對(duì)方做出不真實(shí)的意思表示，嚴(yán)重?fù)p害對(duì)方利益的，可以認(rèn)定為乘人之危。（2）要件之一：“迫使”抑或“利用”？A實(shí)證法規(guī)定中，立法者使用了“迫使”一詞，這使得乘人之危和脅迫似乎較難區(qū)分開來。在英國(guó)法中，乘人之危和脅迫有時(shí)也并不嚴(yán)格加以區(qū)分3、乘人之危48B但兩者有區(qū)別，故“利用他人的危難處境”更合適。（3）要件之二：結(jié)果的不公平?！澳踩〔徽?dāng)?shù)睦妗保▏?yán)重?fù)p害對(duì)方利益）（二）顯失公平1、界定：（1）競(jìng)合情形：乘人之危、欺詐和脅迫是法律從行為方式的角度進(jìn)行的調(diào)整，那么，顯失公平顯然是法律從行為結(jié)果的角度進(jìn)行的規(guī)制，B但兩者有區(qū)別，故“利用他人的危難處境”更合適。49（2）“民通意見”72條：一方當(dāng)事人1）利用優(yōu)勢(shì)，或者2）利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，實(shí)施導(dǎo)致雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平、等價(jià)有償原則之法律行為的，可以認(rèn)定為顯失公平。（3）合同法54條第1款第2項(xiàng)：只要導(dǎo)致顯失公平的結(jié)果，似乎就可以請(qǐng)求撤銷，或者至少法官享有較大的自由裁量權(quán)。（2）“民通意見”72條：一方當(dāng)事人1）利用優(yōu)勢(shì)，或者2）利50（4）不僅將導(dǎo)致對(duì)法律確定性的損害，而且勢(shì)必對(duì)市場(chǎng)的運(yùn)行機(jī)制造成危害。（三）其他違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的行為1、強(qiáng)制性規(guī)范之違反（1）屬于指示性條款之適用（2）合同法將這里的“法律”僅僅限制在立法機(jī)關(guān)制定的“法律”和國(guó)務(wù)院制定的“行政法規(guī)”上，從而，所謂的“部門規(guī)章”和“地方法規(guī)”就被排斥在適用范圍之內(nèi)。（3）由于該規(guī)范將公法的規(guī)范內(nèi)容也指示適用到私法之中，研究者將之視為“公法與民法之間最重要的連接紐帶之一。”（4）不僅將導(dǎo)致對(duì)法律確定性的損害，而且勢(shì)必對(duì)市場(chǎng)的運(yùn)行機(jī)制51（4）規(guī)避行為：A該行為意指通過禁止性規(guī)定中未規(guī)定的方式達(dá)到禁止性法律規(guī)定所否定的結(jié)果。即所謂的“以合法形式達(dá)到非法目的”。例：甲欠乙100萬，乙要對(duì)甲的汽車強(qiáng)制執(zhí)行，甲于是找到丙，與丙訂立了一個(gè)虛假的買賣合同，借以逃避債務(wù)。例：甲乙為達(dá)到逃避一方個(gè)人債務(wù)的目的，進(jìn)行協(xié)議離婚，將全部財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給未負(fù)債的一方B與通謀虛偽行為的區(qū)別（4）規(guī)避行為：522、對(duì)公共利益和社會(huì)公德之損害。1）對(duì)婚外同居者的所進(jìn)行的贈(zèng)與；2）明知對(duì)方毒死妻子但仍向其出售農(nóng)藥的行為；3）甲銀行與負(fù)債累累的顧客乙約定，乙為了擔(dān)保他對(duì)甲的貸款債務(wù)，將自己所有的機(jī)器的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給甲，以便甲獲得比其他債權(quán)人更為有利的保護(hù)；2、對(duì)公共利益和社會(huì)公德之損害534）代孕合同；5）賭博之債；6）德國(guó)法上所謂的“束縛性合同”，即一方當(dāng)事人以使對(duì)方將來受到極不合理的束縛之方式，與其實(shí)施當(dāng)下的法律行為。如甲為了使乙購(gòu)買當(dāng)下的產(chǎn)品，答應(yīng)自己將來的全部產(chǎn)品將優(yōu)先出賣給乙，并由乙決定是否購(gòu)買；4）代孕合同；54三、對(duì)上述瑕疵的法律調(diào)整（一）撤銷1、情形A錯(cuò)誤的意思表示；B乘人之危和顯失公平的意思表示；C欺詐的意思表示；D脅迫的意思表示，2、相對(duì)人的撤銷權(quán)：形成訴權(quán)三、對(duì)上述瑕疵的法律調(diào)整55（1）撤銷權(quán)人從知道或應(yīng)當(dāng)知道上述撤銷事由之日起1年內(nèi)行使該權(quán)利：除斥期間（2）撤銷權(quán)行使前，這些有瑕疵的法律行為依然有效。撤銷權(quán)一旦被行使并得到法律的支持，該法律行為便被視為自始無效，即它好像從來沒有存在過一樣。（二）被宣告無效1、情形：（1）撤銷權(quán)人從知道或應(yīng)當(dāng)知道上述撤銷事由之日起1年內(nèi)行使該56A以欺詐、脅迫手段損害國(guó)家利益的行為；B通謀虛偽的行為；C損害社會(huì)公共利益的行為；D違反法律、行政法規(guī)之強(qiáng)制性規(guī)定的行為，2、無效宣告（1）由當(dāng)事人申請(qǐng)法院宣告其無效。A以欺詐、脅迫手段損害國(guó)家利益的行為；57（2）就法律后果而言，無效行為和可撤銷行為之間的主要區(qū)別是：后者只有通過撤銷權(quán)的行使才發(fā)生自始無效的后果，而前者本來就自始無效。（三）自始無效后的法律后果1、返還財(cái)產(chǎn)，不能返還的折價(jià)補(bǔ)償2、有過錯(cuò)的一方應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。（2）就法律后果而言，無效行為和可撤銷行為之間的主要區(qū)別是：58例：甲在乙那兒預(yù)定了一個(gè)月的度假寓所，租金為3000元，本來計(jì)劃7月入住，卻錯(cuò)寫成了6月。他發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤后便撤消了要約。乙要求甲賠償其電話費(fèi)50元，以及其他損失2800元，因?yàn)樗捎诩椎念A(yù)定拒絕了另一個(gè)打算出價(jià)2800元租房的客人。（四）部分無效如果一個(gè)法律行為是可分的，還會(huì)出現(xiàn)部分無效的情況。例：甲在乙那兒預(yù)定了一個(gè)月的度假寓所，租金為3000元，本來59一個(gè)條款（在該案中即為保底條款）與其他條款是否具有可分性，還是存在緊密的牽連關(guān)系，以“該條款無效后，合同締約目的是否仍然存在”作為重要的判斷標(biāo)。換言之，如果使合同其他部分繼續(xù)有效并履行，不僅違背締約方的締約目的，而且?guī)缀鯖]有履約意義，或?qū)?dǎo)致極不公平合理的結(jié)果，則其與合同其他部分具有不可分性。如此，一旦它無效，將導(dǎo)致整個(gè)合同的無效。一個(gè)條款（在該案中即為保底條款）與其他條款是否具有可分性，還60（五）特殊說明1、第三人欺詐（或脅迫）時(shí)的法律效果例：甲想購(gòu)買一輛車，完全未參與該法律行為的乙欺騙甲說，這輛車的發(fā)動(dòng)機(jī)是某名牌發(fā)動(dòng)機(jī)，賣車人丙知道乙欺騙了甲，但一想自己又不認(rèn)識(shí)乙，還能因此而獲利，便保持沉默。甲因此與丙訂立了買賣合同。（五）特殊說明61（1）民法并未規(guī)定。（2）比較法上：A如果因第三人欺詐而受有利益的表意人是惡意的（即知道或應(yīng)當(dāng)知道存在第三人欺詐的情形），則相對(duì)人可以撤銷自己的意思表示，從而使該惡意表意人不能保有其所受利益。（1）民法并未規(guī)定。62B相反，如果因第三人欺詐而受有利益的表意人是善意的（既不知道也不應(yīng)當(dāng)知道存在第三人欺詐的情形），則只有當(dāng)存在可將其不知之事由歸責(zé)于他的情形時(shí)，特別是當(dāng)他與欺詐的第三人具有特殊的“信任”或“親密”關(guān)系時(shí)，相對(duì)人才可以撤銷自己的意思表示，從而使該善意表意人也不能保有其所受利益。B相反，如果因第三人欺詐而受有利益的表意人是善意的（既不知63（2）通謀虛偽行為的法律效果在理論上，隱藏行為的效力應(yīng)該與通謀虛偽行為分開，單獨(dú)加以判斷。如果該隱藏行為并無前述的各種瑕疵情形，則在當(dāng)事人之間產(chǎn)生拘束力；相反，便應(yīng)根據(jù)相應(yīng)的法律后果加以處理。（3）錯(cuò)誤的法律后果A德國(guó)法上的“解釋先于撤銷”。據(jù)此，對(duì)于引發(fā)爭(zhēng)議的意思解釋，當(dāng)事人不能徑直進(jìn)行撤銷，而應(yīng)該對(duì)它先行解釋。（2）通謀虛偽行為的法律效果64B解釋的標(biāo)準(zhǔn)：從（理性）受領(lǐng)人的角度揭示意思表示的客觀含義。例：甲想以150000元的價(jià)格出售他在橋東的一棟房屋，實(shí)際上，在該城市有A和B兩座橋，恰好甲在這兩座橋東各有一棟房屋。甲指的是A橋，卻沒有明確說明。（1）乙如果知道甲的真實(shí)意思，則以其為準(zhǔn)，合同也不可能被撤銷。B解釋的標(biāo)準(zhǔn)：從（理性）受領(lǐng)人的角度揭示意思表示的客觀含65（2）乙如果盡到合理注意后也不可能知道甲的真實(shí)意圖，則便須站在乙的角度上，通過解釋來確定該“橋東”的具體含義。A如果通過解釋發(fā)現(xiàn)它應(yīng)指B橋，則甲可以撤銷，但應(yīng)賠償乙的損害。B如果通過解釋發(fā)現(xiàn)該詞即可指A橋的東邊，也可指B橋的東邊，亦即它具有多種含義，那么乙就有義務(wù)向甲進(jìn)行詢問，而不應(yīng)以自己的理解認(rèn)定其含義。如果他以自己的理解為準(zhǔn)訂立合同，其相關(guān)損害便不值得保護(hù)?；蛘撸唇?jīng)詢問而徑直以自己的理解為準(zhǔn)進(jìn)行承諾，該合同也因不合意而未成立，同時(shí)其損害亦不受保護(hù)。（2）乙如果盡到合理注意后也不可能知道甲的真實(shí)意圖，則便須站66練習(xí)1．根據(jù)我國(guó)法律，法律行為的默示方式包括：A．以其言詞而非書面進(jìn)行意思表示B．特定情況下，以其不作為進(jìn)行意思表示C．僅限于以作為的方式進(jìn)行意思表示D．以其書面而非文字進(jìn)行意思表示練習(xí)1．根據(jù)我國(guó)法律，法律行為的默示方式包括：67第四節(jié)法律行為的條件和期限一、條件和期限的意義：當(dāng)事人對(duì)法律行為生效的自我限制。二、條件和期限的界定（一）條件：1）由當(dāng)事人為自己設(shè)定，并被包含在法律行為之中；第四節(jié)法律行為的條件和期限一、條件和期限的意義：68第四節(jié)法律行為的條件和期限2）是在將來可能發(fā)生或并不確定發(fā)生的事實(shí)。（在德國(guó)法上，即便是一個(gè)當(dāng)前或過去已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)，只要雙方當(dāng)事人并不知道其已經(jīng)發(fā)生，且將其作為法律行為的條件，也可類推適用關(guān)于條件效力的規(guī)定）3）故法定條件或法定前提不是條件。批準(zhǔn)或登記手續(xù)（二）期限第四節(jié)法律行為的條件和期限2）是在將來可能發(fā)生或并不確定69第四節(jié)法律行為的條件和期限1）由當(dāng)事人為自己設(shè)定，并被包含在法律行為之中；2）是在將來確定發(fā)生的事實(shí)。三、條件和期限的種類和效力（一）條件的種類和效力1、種類（1）生效條件：又被稱為延緩條件，是指其發(fā)生能夠使法律行為生效的條件；（2）解除條件則是指其發(fā)生能夠使已經(jīng)生效之法律行為失效的條件。第四節(jié)法律行為的條件和期限1）由當(dāng)事人為自己設(shè)定，并被包70第四節(jié)法律行為的條件和期限（3）任意條件：條件的發(fā)生取決于一方當(dāng)事人的個(gè)人意愿。2、效力（1）條件的成就或不成就：當(dāng)條件中包含的事實(shí)出現(xiàn)或不出現(xiàn)時(shí)，被稱為“條件的成就（或不成就）”。因條件種類的不同而產(chǎn)生不同的效力（2）條件成就或不成就的擬制。第四節(jié)法律行為的條件和期限（3）任意條件：條件的發(fā)生取決71當(dāng)事人為了自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；相反，如果不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。例：一個(gè)球員在轉(zhuǎn)會(huì)時(shí)與新俱樂部約定，如果打進(jìn)20個(gè)球，便會(huì)獲得一定的轉(zhuǎn)會(huì)費(fèi)。但是新俱樂部馬上又將他作為替補(bǔ)隊(duì)員，從而使他根本就沒有機(jī)會(huì)上場(chǎng)進(jìn)球。當(dāng)事人為了自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；72（二）期限1、生效期限也稱始期，即其屆至（或確定的事件發(fā)生時(shí)）能夠使法律行為生效的期限；2、終止期限也稱終期，即其屆至（或確定的事件發(fā)生時(shí)）能夠使法律行為失效的期限。（二）期限73第八章民事法律行為I：定義和效力第八章民事法律行為I：定義和效力74第一節(jié)法律行為與意思表示一、法律行為的定義（一）指以當(dāng)事人的意思表示為其必備要素，當(dāng)事人欲借此引起權(quán)利創(chuàng)設(shè)、變更或消滅的法律后果，法律根據(jù)該意思表示的內(nèi)容或“指向”承認(rèn)發(fā)生該后果的行為。1、當(dāng)事人的意思決定法律后果（1）當(dāng)事人實(shí)施一個(gè)法律行為的目的在于追求特定之法律后果的發(fā)生。第一節(jié)法律行為與意思表示一、法律行為的定義75（2）該法律后果的內(nèi)容由當(dāng)事人自己（的意思）來決定，而不是由法律規(guī)范直接規(guī)定。A當(dāng)事人自己為自己立法；B個(gè)別規(guī)范（從規(guī)范角度考察，不是行為而是規(guī)范）。C意思的特殊內(nèi)涵（見后）

（2）該法律后果的內(nèi)容由當(dāng)事人自己（的意思）來決定，而不是由762、法律秩序?qū)Ψ尚袨樾Ч某姓J(rèn)和評(píng)價(jià)A自律與他律B理性與意志（二）準(zhǔn)法律行為。準(zhǔn)法律行為是指并非基于表意人的表意行為，而基于法律的直接規(guī)定發(fā)生法律效力的行為，盡管從表面上觀察，該人也似乎作出了一個(gè)“意思表示”。2、法律秩序?qū)Ψ尚袨樾Ч某姓J(rèn)和評(píng)價(jià)77第一節(jié)基本原理：民事法律行為的定義1、意思通知。它是指表示人以一定意愿為內(nèi)容的準(zhǔn)法律行為。如催告、拒絕承認(rèn)、義務(wù)履行的要求和拒絕、清償受領(lǐng)的拒絕。2、事實(shí)通知。是表意人以通知對(duì)方或公眾一定的客觀事實(shí)為內(nèi)容的行為，它不是意思的表達(dá)或通知。比如瑕疵通知、不可抗力通知。

第一節(jié)基本原理：民事法律行為的定義1、意思通78二、意思表示（一）界定表意人將其期待的某種法律效果的內(nèi)在意圖以一定方式表現(xiàn)于外部的過程。1、在權(quán)威作者那里，意思表示往往被等同于法律行為。2、有時(shí)候，意思表示自身亦具有獨(dú)立的法律地位。二、意思表示79（1）許多法律行為由兩個(gè)相對(duì)應(yīng)的意思表示組成，而不是僅由一個(gè)意思表示組成。（2）一個(gè)法律行為所意欲之效果的發(fā)生，不僅取決于一個(gè)或多個(gè)意思表示，還取決于法律規(guī)定的其他要件。（如登記）這些其他要件與意思表示共同構(gòu)成相關(guān)法律后果產(chǎn)生的規(guī)范要件。（1）許多法律行為由兩個(gè)相對(duì)應(yīng)的意思表示組成，而不是僅由一個(gè)80（二）意思表示的規(guī)范構(gòu)成1、意思（1）自然行為意思：它是一個(gè)人引發(fā)一個(gè)行為的意識(shí)或主觀能動(dòng)性，是一個(gè)人有意識(shí)地實(shí)施某種行為的意思要素。（2）受法律約束的意思（表示意識(shí)）借助該概念，行為人意識(shí)到自己的行為同時(shí)會(huì)引起法律的效果，并積極地促使其實(shí)現(xiàn)。（二）意思表示的規(guī)范構(gòu)成81（3）特定效果意思（效果意思）它指行為人的意思中所包含的、能夠發(fā)生特定具體之法律效果的意思。特定效果意思往往決定了法律行為的具體內(nèi)容，并通過與后者聯(lián)系起來加以理解。例：甲打算以5000元購(gòu)買乙的摩托車，并想在10號(hào)拿到它。他便把這個(gè)意思告知了乙。（3）特定效果意思（效果意思）82（4）意思與動(dòng)機(jī)不同（規(guī)范與事實(shí)之區(qū)別）在心理學(xué)上，動(dòng)機(jī)一般被界定為促使某人從事某種活動(dòng)的源頭、原因或“激勵(lì)”因素。2、表示（1）“意思”與“表示”的關(guān)系A(chǔ)“意思”中包含著“表示”的具體內(nèi)容（主要是效果意思部分），而“表示”則是意思的“外部表達(dá)”。（4）意思與動(dòng)機(jī)不同（規(guī)范與事實(shí)之區(qū)別）83B問題：表示是內(nèi)在意思的外向表達(dá)，抑或是在確立意思？意思說和表示說。前者意味著：外在的表示必須與表意人的內(nèi)在意思相一致，意思本身應(yīng)該被視為唯一重要和有效的”，而表示則是“內(nèi)心意思的公開”；B問題：表示是內(nèi)在意思的外向表達(dá)，抑或是在確立意思？84后者意味著：從表示中所確定或“推知”的內(nèi)容視為表意人內(nèi)心的真實(shí)意思，盡管這兩者之間可能存在抵牾。對(duì)表意人意愿的保護(hù)和對(duì)相對(duì)人信賴的保護(hù)。折中觀點(diǎn)：在處理相關(guān)問題——特別是錯(cuò)誤——時(shí)，既非嚴(yán)格遵循意思說的邏輯，亦非嚴(yán)守表示說的邏輯，而是從實(shí)用的角度出發(fā)，“對(duì)所涉及的具體情形分別予以分析?！焙笳咭馕吨簭谋硎局兴_定或“推知”的內(nèi)容視為表意人內(nèi)心的真85三、意思表示的方式1、明示形式：分為口頭形式和書面形式兩種2、默示形式，指通過行為人實(shí)施的行為合理地推斷出其內(nèi)心意思。合同法第22、26、36、37條的規(guī)定為其適例3、沉默三、意思表示的方式86通常，沉默并不構(gòu)成行為的“表示形式”，不會(huì)產(chǎn)生什么法律后果。但是，在特殊的情形下，法律或者通過擬制條款對(duì)沉默的法律后果予以確定。合同法第47、48、171條，以及第20（3）、29、31條。案例：通常，沉默并不構(gòu)成行為的“表示形式”，不會(huì)產(chǎn)生什么法律后果。87四、法律行為的分類及其法律意義。1、單方行為和雙方行為單方法律行為是指僅一方當(dāng)事人作出意思表示就能成立的民事法律行為，其特點(diǎn)是無需他人的同意就能發(fā)生效力。雙方法律行為是指雙方當(dāng)事人意思表示一致才能成立的法律行為。四、法律行為的分類及其法律意義。882、有償法律行為和無償法律行為。前者是一方當(dāng)事人為得到某種利益必須進(jìn)行對(duì)待給付的行為；后者是一方當(dāng)事人不必進(jìn)行對(duì)待給付就可以獲得某種利益的行為區(qū)分它們的法律意義在于：（1）有償法律行為原則上要求當(dāng)事人雙方均為完全行為能力人，而在無償行為，獲得利益的一方不一定必須是完全行為能力人；2、有償法律行為和無償法律行為。前者是一方當(dāng)事人為得到某種利89（2）法律對(duì)無償行為受益人的保護(hù)程度較低。（3）利益的出讓方承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任也不同。在有償行為中，他必須對(duì)一切過失（當(dāng)然包括故意）承擔(dān)責(zé)任；而在無償行為中，他僅僅對(duì)故意和重大過失承擔(dān)責(zé)任。3、諾成行為和實(shí)踐行為。諾成行為又稱為不要物行為，是指僅以意思表示為成立要件的行為。實(shí)踐行為是指除了意思表示外，還需要以物的交付作為成立要件的行為，又稱要物行為。（2）法律對(duì)無償行為受益人的保護(hù)程度較低。904、要式行為和不要式行為。要式行為是指應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的方式來實(shí)施的法律行為。不要式行為是指當(dāng)事人可以自由選擇一定的形式實(shí)施的法律行為。5、主行為和從行為。主法律行為是指不需要其他的法律行為的存在就可以獨(dú)立成立的法律行為；從行為是指以其他的法律行為的存在為存在前提的法律行為。4、要式行為和不要式行為。917、生前行為和死因行為。前者指效力發(fā)生于行為人生前的法律行為死因行為是以行為人的死亡而發(fā)生法律效力的法律行為。8、負(fù)擔(dān)行為與處分行為（初步介紹，詳細(xì)內(nèi)容在物權(quán)法再行說明。）

7、生前行為和死因行為。92第二節(jié)法律行為與行為能力一、行為能力的界定行為能力是一個(gè)人獨(dú)立實(shí)施民事法律行為的資格，在規(guī)范層面，“行為能力”就是法律行為效果能夠發(fā)生的要件之一。1、行為能力屬于理性能力或自治能力2、本質(zhì)上由智力能力決定3、與權(quán)利能力的區(qū)別（1）平等、理性（2）權(quán)利主體和義務(wù)主體的不統(tǒng)一性第二節(jié)法律行為與行為能力一、行為能力的界定93二、種類（一）分類標(biāo)準(zhǔn)：1、兩個(gè)角度：具體標(biāo)準(zhǔn)和抽象標(biāo)準(zhǔn)2、實(shí)證法（1）年齡（2）醫(yī)學(xué)（二）種類1、完全行為能力人：（1）18周歲以上且非精神病人。間接性精神病人在精神正常時(shí)。二、種類94（2）16至18周歲、以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的人（民法通則第11條），指能夠以自己的勞動(dòng)取得收入，并能維持當(dāng)?shù)厝罕娨话闵钏降那樾巍?、限制行為能力人（1）10周歲到18周歲之間的人，但不包括上述1（2）情形。（2）不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人。即：對(duì)于“比較復(fù)雜”的事物或者“比較重大”的行為缺乏判斷能力和自我保護(hù)能力，并且不能預(yù)見其行為后果的人（2）16至18周歲、以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的人（民953、無行為能力人（1）10周歲以下的人（2）不能辨認(rèn)自己行為的精神病人（第13條第1款），即沒有任何判斷能力和自我保護(hù)能力，完全不知其行為后果的精神病人。三、所實(shí)施法律行為的效力（一）完全行為能力人

3、無行為能力人96完全行為能力人能夠自主、獨(dú)立地處理自己的法律事務(wù)，實(shí)施各種法律行為，且產(chǎn)生他們所欲追求的法律后果。（二）限制行為能力人1、只能獨(dú)立從事與其智力水平和辨識(shí)能力相應(yīng)的法律行為。2、他可以實(shí)施純受法律利益的法律行為（民通意見第6條，合同法第47條）；完全行為能力人能夠自主、獨(dú)立地處理自己的法律事務(wù)，實(shí)97如何判斷純受法律利益？（1）不能僅從經(jīng)濟(jì)利益的角度上進(jìn)行判斷比如，以較低價(jià)格購(gòu)買摩托車。A尚負(fù)有義務(wù)；B安全等綜合考量。C對(duì)于限制行為能力人而言不附負(fù)擔(dān)的贈(zèng)與或遺贈(zèng)行為可以被視為“純獲利益的行為”。如何判斷純受法律利益？983、對(duì)于所實(shí)施的行為能力范圍外的法律行為，效力待定，即該法律行為是否對(duì)他具有約束力，尚待其法定代理人的同意或追認(rèn)(同意權(quán)和追認(rèn)權(quán))加以確定（合同法第47條）。4、法律行為與行為能力“相適應(yīng)”的判斷（1）根據(jù)“行為與本人生活相關(guān)聯(lián)的程度”、“本人的智力能否理解其行為，并預(yù)見相應(yīng)的行為后果”、以及“行為的標(biāo)的數(shù)額”等因素及其結(jié)合進(jìn)行認(rèn)定3、對(duì)于所實(shí)施的行為能力范圍外的法律行為，效力待定，即該法律99（2）英美法上的“必需品理論”：只要限制行為能力人是為了獲得自己生活所必需的物品而實(shí)施法律行為，便可以獨(dú)立實(shí)施。是否構(gòu)成“必需品”，應(yīng)根據(jù)未成年人的經(jīng)濟(jì)能力、身份、地位、受教育程度等各種情況來判斷。（3）德國(guó)法上的“零用錢條款”：一旦法定代理人以限制行為能力人履行其在法律行為中的義務(wù)為目的，而給予他可以自由支配的金錢，限制行為能力人在該目的內(nèi)所實(shí)施的處分金錢的行為便有效。（2）英美法上的“必需品理論”：只要限制行為能力人是為了獲得100（三）無行為能力人1、實(shí)施的法律行為無效，不能產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果。2、純獲利益的行為除外。四、對(duì)限制（以及無）行為能力人進(jìn)行保護(hù)的法定代理人制度（一）法定代理人的確定1、法定代理人是指無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人（民法通則第14條）。（三）無行為能力人1012、未成年人的監(jiān)護(hù)人：（1）父母；（2）祖父母、外祖父母；（3）兄、姐；（4）關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意即可（5）由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人2、未成年人的監(jiān)護(hù)人：1023、成年精神病人的監(jiān)護(hù)人（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近親屬，這里的“其他近親屬”指兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。3、成年精神病人的監(jiān)護(hù)人103（5）關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的。（6）沒有上述監(jiān)護(hù)人的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人（5）關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)精神病人的1044、監(jiān)護(hù)的爭(zhēng)議和指定監(jiān)護(hù)：相關(guān)部門的指定。由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在近親屬中指定5、對(duì)指定監(jiān)護(hù)不服時(shí)的起訴。必須先行指定。（二）法定代理人的同意或追認(rèn)權(quán)（形成權(quán)）1、同意或追認(rèn)前，效力待定；同意或追認(rèn)的，生效；不同意或未追認(rèn)的，無效。個(gè)別同意和概括同意。4、監(jiān)護(hù)的爭(zhēng)議和指定監(jiān)護(hù)：相關(guān)部門的指定。由未成年人的父、母1052、意思表示的生效：（1）外部追認(rèn)：事后追認(rèn)的意思表示應(yīng)該向相對(duì)人做出，且在到達(dá)相對(duì)人時(shí)生效。（2）內(nèi)部同意和外部同意：事先同意的，法律未規(guī)定，它不應(yīng)該只能向相對(duì)人做出，也可以對(duì)限制行為能力人做出。（三）相對(duì)人的催告權(quán)和撤銷權(quán)。1、相對(duì)人可以在法律行為實(shí)施后的一個(gè)月內(nèi)催告法定代理人予以追認(rèn)。法定代理人保持沉默的，視為拒絕追認(rèn)。2、意思表示的生效：1062、在合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷法律行為的權(quán)利，并應(yīng)以通知的方式做出。2、在合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷法律行為的權(quán)利，并應(yīng)以107第三節(jié)法律行為的瑕疵情形與法律調(diào)整一、意思表示構(gòu)成要素自身的瑕疵（一）受法律約束之意思（“表示意識(shí)”）的瑕疵意思說和表示說的各自邏輯。1、受法律約束之意思的故意欠缺（我國(guó)民法并未規(guī)定）（1）心意保留：如果表意人做出一個(gè)在他人看來屬于“意思表示”的表示，卻不希望其效果意思發(fā)生，即為心意保留。第三節(jié)法律行為的瑕疵情形與法律調(diào)整一、意思表示構(gòu)成108第三節(jié)法律行為的瑕疵情形與法律調(diào)整（2）戲謔表示則指：不僅表意人不希望其效果意思發(fā)生，而且他預(yù)期其“想法”也不至于為相對(duì)人誤解的情形。共同之處：行為人明知自己并無受法律約束的意思，但是其行為外觀卻給人造成相反的印象。區(qū)別的關(guān)鍵在于：根據(jù)表示時(shí)的具體情形，確定行為人對(duì)相對(duì)人是否知悉其欠缺法律約束的意思具有合理的預(yù)期。第三節(jié)法律行為的瑕疵情形與法律調(diào)整（2）戲謔表示則109（3）比較法上的法律效果在心意保留的情形下，意思表示的相對(duì)人或受領(lǐng)人是否受法律保護(hù)，取決于其對(duì)行為人的心意保留是否知情。在戲謔表示中，無論相對(duì)人是否知情或者是否“對(duì)表示信以為真”，它都不能被作為“法律行為”發(fā)生相應(yīng)的效力。但是，表示人應(yīng)該賠償善意相對(duì)人的信賴?yán)鎿p失。（3）比較法上的法律效果1102、受法律約束之意思的非故意欠缺比如拍賣案。見“錯(cuò)誤”（以表示說為基礎(chǔ)）。（二）特定效果意思的過失瑕疵：錯(cuò)誤1、界定：一方面，當(dāng)事人有受法律約束的意思，而且也把包含有具體特定之法律效果的意思內(nèi)容向相對(duì)人進(jìn)行了表示；另一方面，由于錯(cuò)誤，它和當(dāng)事人真正意欲的特定法律效果并不相符合。

2、受法律約束之意思的非故意欠缺1112、“無法律意義的錯(cuò)誤”：指盡管行為人發(fā)生了錯(cuò)誤，但是該錯(cuò)誤不為法律所考慮，因此亦不會(huì)產(chǎn)生什么法律后果。（1）“錯(cuò)誤標(biāo)示無害真意表示”，即表示人出現(xiàn)錯(cuò)誤，但相對(duì)人也知道對(duì)方真正想表達(dá)的內(nèi)容，并據(jù)此做出正確的理解和回應(yīng)。（2）是表示人雖然發(fā)生錯(cuò)誤，但該錯(cuò)誤的內(nèi)容不可能產(chǎn)生任何法律效果的情形。2、“無法律意義的錯(cuò)誤”：指盡管行為人發(fā)生了錯(cuò)誤，但是該錯(cuò)112（3）“動(dòng)機(jī)”錯(cuò)誤。因?yàn)閯?dòng)機(jī)一般被視為意思表示之外的非法律概念，所以，在通常情形下，動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤并不會(huì)影響法律行為的效力。2、“有法律意義的錯(cuò)誤”（1）內(nèi)容錯(cuò)誤和表示錯(cuò)誤前者即形成階段的錯(cuò)誤：后者即表示階段的錯(cuò)誤表示錯(cuò)誤和內(nèi)容錯(cuò)誤在法律效果上并無區(qū)別，故該分類的概念意義大于其實(shí)踐意義。（3）“動(dòng)機(jī)”錯(cuò)誤。因?yàn)閯?dòng)機(jī)一般被視為意思表示之外的非法律概113（2）單方錯(cuò)誤和合意錯(cuò)誤在一方出現(xiàn)錯(cuò)誤的情形，相對(duì)人對(duì)所受領(lǐng)的意思表示并沒有出現(xiàn)理解上的錯(cuò)誤?；蛘哒f，該意思表示呈現(xiàn)出來的內(nèi)容本身并不會(huì)讓人出現(xiàn)歧義性的理解。雙方錯(cuò)誤中，該意思表示的內(nèi)容自身可以得出不同的含義。比如：兩個(gè)房間三張床；一打。（2）單方錯(cuò)誤和合意錯(cuò)誤114（3）表意人錯(cuò)誤和傳達(dá)人錯(cuò)誤（見下一章）（三）特定法律效果的故意瑕疵1、界定：如果有意不使表示出來的特定法律效果真實(shí)發(fā)生，便構(gòu)成虛偽行為。又被稱為通謀虛偽行為。（3）表意人錯(cuò)誤和傳達(dá)人錯(cuò)誤（見下一章）115（1）行為人并不愿意表示出來的特定效果意思真實(shí)發(fā)生。（2）行為人必須與相對(duì)人進(jìn)行通謀，實(shí)施該行為。注意與“真意保留”之區(qū)別（3）通謀虛偽行為的當(dāng)事人還會(huì)實(shí)施一個(gè)“隱藏行為”，它才是行為人真正希望發(fā)生的行為。

甲和乙訂立房屋買賣合同，價(jià)格100萬，為了在辦理過戶手續(xù)時(shí)少交稅，兩人在合同中將價(jià)格寫成90萬。（1）行為人并不愿意表示出來的特定效果意思真實(shí)發(fā)生。116二、因法律予以否定評(píng)價(jià)而導(dǎo)致的瑕疵情形在意思表示自身并不存在瑕疵時(shí)，法律也可能基于其他的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)而對(duì)法律行為予以否定性的評(píng)價(jià)，從而使其產(chǎn)生瑕疵。（一）意思表示的不自由意思表示的不自由是指，盡管意思表示自身并無任何瑕疵，但在整體上受到了他人不正當(dāng)?shù)母缮?。它包括兩種情形：欺詐和脅迫。1、欺詐二、因法律予以否定評(píng)價(jià)而導(dǎo)致的瑕疵情形117（1）定義：欺詐是指當(dāng)事人一方故意編造虛假情況或者隱瞞真實(shí)情況，使對(duì)方陷入錯(cuò)誤而為意思表示的情形。（2）沉默構(gòu)成欺詐A認(rèn)為對(duì)相對(duì)人保持沉默也構(gòu)成欺詐的，其必須符合如下前提：即就相關(guān)事實(shí)對(duì)相對(duì)人負(fù)有說明或告知義務(wù)。B如果隱瞞對(duì)于談判對(duì)方的決定具有重要意義的事實(shí)，而此種隱瞞將違反誠(chéng)實(shí)信用，并且相對(duì)人按照交往觀念可以期待被告知該事實(shí)，則存在說明或告知義務(wù)（披露義務(wù)）。（1）定義：欺詐是指當(dāng)事人一方故意編造虛假情況或者隱瞞真實(shí)情118B德國(guó)有學(xué)說主張區(qū)分“故意”和“惡意”。（3）因果關(guān)系如果相對(duì)人知道對(duì)方在實(shí)施欺詐行為，仍然做出意思表示，則不構(gòu)成欺詐。（4）第三人欺詐欺詐是由法律行為雙方之外的人做出的。B德國(guó)有學(xué)說主張區(qū)分“故意”和“惡意”。1192、脅迫（1）界定：脅迫是指脅迫人以將要導(dǎo)致被脅迫人不利后果的方式，迫使其做出違反真實(shí)意思表示的行為的情形。（2）脅迫應(yīng)具有不法性A手段不法，即使為了達(dá)到合法目的，也屬于脅迫。B目的不法，即使使用了合法手段，也屬于脅迫。C關(guān)聯(lián)不法2、脅迫1203、乘人之危（1）定義：一方當(dāng)事人乘對(duì)方處于危難之機(jī)，為牟取不正當(dāng)利益，迫使對(duì)方做出不真實(shí)的意思表示，嚴(yán)重?fù)p害對(duì)方利益的，可以認(rèn)定為乘人之危。（2）要件之一：“迫使”抑或“利用”？A實(shí)證法規(guī)定中，立法者使用了“迫使”一詞，這使得乘人之危和脅迫似乎較難區(qū)分開來。在英國(guó)法中，乘人之危和脅迫有時(shí)也并不嚴(yán)格加以區(qū)分3、乘人之危121B但兩者有區(qū)別，故“利用他人的危難處境”更合適。（3）要件之二：結(jié)果的不公平?！澳踩〔徽?dāng)?shù)睦妗保▏?yán)重?fù)p害對(duì)方利益）（二）顯失公平1、界定：（1）競(jìng)合情形：乘人之危、欺詐和脅迫是法律從行為方式的角度進(jìn)行的調(diào)整，那么，顯失公平顯然是法律從行為結(jié)果的角度進(jìn)行的規(guī)制，B但兩者有區(qū)別，故“利用他人的危難處境”更合適。122（2）“民通意見”72條：一方當(dāng)事人1）利用優(yōu)勢(shì)，或者2）利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，實(shí)施導(dǎo)致雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平、等價(jià)有償原則之法律行為的，可以認(rèn)定為顯失公平。（3）合同法54條第1款第2項(xiàng)：只要導(dǎo)致顯失公平的結(jié)果，似乎就可以請(qǐng)求撤銷，或者至少法官享有較大的自由裁量權(quán)。（2）“民通意見”72條：一方當(dāng)事人1）利用優(yōu)勢(shì)，或者2）利123（4）不僅將導(dǎo)致對(duì)法律確定性的損害，而且勢(shì)必對(duì)市場(chǎng)的運(yùn)行機(jī)制造成危害。（三）其他違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的行為1、強(qiáng)制性規(guī)范之違反（1）屬于指示性條款之適用（2）合同法將這里的“法律”僅僅限制在立法機(jī)關(guān)制定的“法律”和國(guó)務(wù)院制定的“行政法規(guī)”上，從而，所謂的“部門規(guī)章”和“地方法規(guī)”就被排斥在適用范圍之內(nèi)。（3）由于該規(guī)范將公法的規(guī)范內(nèi)容也指示適用到私法之中，研究者將之視為“公法與民法之間最重要的連接紐帶之一?！保?）不僅將導(dǎo)致對(duì)法律確定性的損害，而且勢(shì)必對(duì)市場(chǎng)的運(yùn)行機(jī)制124（4）規(guī)避行為：A該行為意指通過禁止性規(guī)定中未規(guī)定的方式達(dá)到禁止性法律規(guī)定所否定的結(jié)果。即所謂的“以合法形式達(dá)到非法目的”。例：甲欠乙100萬，乙要對(duì)甲的汽車強(qiáng)制執(zhí)行，甲于是找到丙，與丙訂立了一個(gè)虛假的買賣合同，借以逃避債務(wù)。例：甲乙為達(dá)到逃避一方個(gè)人債務(wù)的目的，進(jìn)行協(xié)議離婚，將全部財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給未負(fù)債的一方B與通謀虛偽行為的區(qū)別（4）規(guī)避行為：1252、對(duì)公共利益和社會(huì)公德之損害。1）對(duì)婚外同居者的所進(jìn)行的贈(zèng)與；2）明知對(duì)方毒死妻子但仍向其出售農(nóng)藥的行為；3）甲銀行與負(fù)債累累的顧客乙約定，乙為了擔(dān)保他對(duì)甲的貸款債務(wù)，將自己所有的機(jī)器的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給甲，以便甲獲得比其他債權(quán)人更為有利的保護(hù)；2、對(duì)公共利益和社會(huì)公德之損害1264）代孕合同；5）賭博之債；6）德國(guó)法上所謂的“束縛性合同”，即一方當(dāng)事人以使對(duì)方將來受到極不合理的束縛之方式，與其實(shí)施當(dāng)下的法律行為。如甲為了使乙購(gòu)買當(dāng)下的產(chǎn)品，答應(yīng)自己將來的全部產(chǎn)品將優(yōu)先出賣給乙，并由乙決定是否購(gòu)買；4）代孕合同；127三、對(duì)上述瑕疵的法律調(diào)整（一）撤銷1、情形A錯(cuò)誤的意思表示；B乘人之危和顯失公平的意思表示；C欺詐的意思表示；D脅迫的意思表示，2、相對(duì)人的撤銷權(quán)：形成訴權(quán)三、對(duì)上述瑕疵的法律調(diào)整128（1）撤銷權(quán)人從知道或應(yīng)當(dāng)知道上述撤銷事由之日起1年內(nèi)行使該權(quán)利：除斥期間（2）撤銷權(quán)行使前，這些有瑕疵的法律行為依然有效。撤銷權(quán)一旦被行使并得到法律的支持，該法律行為便被視為自始無效，即它好像從來沒有存在過一樣。（二）被宣告無效1、情形：（1）撤銷權(quán)人從知道或應(yīng)當(dāng)知道上述撤銷事由之日起1年內(nèi)行使該129A以欺詐、脅迫手段損害國(guó)家利益的行為；B通謀虛偽的行為；C損害社會(huì)公共利益的行為；D違反法律、行政法規(guī)之強(qiáng)制性規(guī)定的行為，2、無效宣告（1）由當(dāng)事人申請(qǐng)法院宣告其無效。A以欺詐、脅迫手段損害國(guó)家利益的行為；130（2）就法律后果而言，無效行為和可撤銷行為之間的主要區(qū)別是：后者只有通過撤銷權(quán)的行使才發(fā)生自始無效的后果，而前者本來就自始無效。（三）自始無效后的法律后果1、返還財(cái)產(chǎn)，不能返還的折價(jià)補(bǔ)償2、有過錯(cuò)的一方應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。（2）就法律后果而言，無效行為和可撤銷行為之間的主要區(qū)別是：131例：甲在乙那兒預(yù)定了一個(gè)月的度假寓所，租金為3000元，本來計(jì)劃7月入住，卻錯(cuò)寫成了6月。他發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤后便撤消了要約。乙要求甲賠償其電話費(fèi)50元，以及其他損失2800元，因?yàn)樗捎诩椎念A(yù)定拒絕了另一個(gè)打算出價(jià)2800元租房的客人。（四）部分無效如果一個(gè)法律行為是可分的，還會(huì)出現(xiàn)部分無效的情況。例：甲在乙那兒預(yù)定了一個(gè)月的度假寓所，租金為3000元，本來132一個(gè)