關(guān)于目前中國商法研究的幾個問題

關(guān)于當前中國商法研究的幾個問題商法作為調(diào)整市場經(jīng)濟的基本法律制度，在整個法律體系中占領(lǐng)非常主要的地位。但由于中國沒有單獨的商法典，對商法學的研究長期依附于民法而進行，因而不只使中國商法學的研究長期彷徨不前，而且對商法學的一些基本理論問題也一直沒有獲得共鳴。2001年9月，中國法學會商法學研究會宣告成立，進而標記著商法作為一個獨立法律部門開始獲得社會的認同。對商法學的研究也開始步入一個新的研究階段。2002年9月10日至22日，筆者應(yīng)邀到廣島修道大學進行學術(shù)溝通，。在校期間，遭到兒玉正憲校長、川內(nèi)刕副校長、法學部豐田博昭部長、大賀祥充教授、藤井隆助教授、王偉彬副教授、國際溝通中心課長大津章先生、國際溝通中心主任熊谷次紘先生等諸君的熱情接待，在這里深表感激。根據(jù)布置，筆者為廣島修道大學的部分學生作了“中國的民商法律制度〞的演講，獲得了預期的效果。尤其值得一提的是，法學部助教授鈴木正彥先生自始至終加入了整個演講活動，并與我多有溝通，使我獲益匪淺，對此表示感激。演講結(jié)束后，鈴木君囑我將演講內(nèi)容整理一下，以作溝通之用。回國后根據(jù)鈴木君的建議，我對演講內(nèi)容進行了整理，并對部分內(nèi)容進行了增減，由我校民商法專業(yè)博士研究生周超先生翻譯成日文，不足之處謹請各位斧正。一、關(guān)于商法的若干基本理論問題近期幾年中國學者對商法學的研究比較活潑踴躍，新觀點較多，擇其要者簡述如下?！惨弧酬P(guān)于商法的獨立性問題。商法是調(diào)整市場經(jīng)濟關(guān)系中商人及其活動的法律規(guī)范的總稱。商法能否具有獨立性是決定商法能否能夠獨立發(fā)揮作用和能否具有持久生命力的基礎(chǔ)。而商法的獨立性重要取決于商法商法能否在內(nèi)容上能否區(qū)別于民法而獨立存在。關(guān)于民法與商法的區(qū)別，我以為重要具體表現(xiàn)出在下面幾個方面：1．立法價值取向不同。所謂立法價值取向重要有兩層含義，其一是指各國在制訂法律時希望通過立法所欲到達的目的或?qū)で蟮纳鐣Ч?；其二是指當法律所尋求的多個價值目的出現(xiàn)矛盾時的最終價值目的選擇。價值取向重要牽涉到價值界定、價值判定和價值選擇。任何法律的制訂都應(yīng)當有明確的目的性，都應(yīng)當有自己的價值目的和價值取向。民商法作為兩個不同的法律部門，之所以為絕大多數(shù)大陸法國家確認，除了二者在調(diào)整對象和調(diào)整內(nèi)容上有明顯的差別性外，二者在價值向上也具有顯著不同。調(diào)整對象的差別雖然能夠直接界定不同部門法的獨立調(diào)整范圍，而價值取向的不同則會決定不同法律立法的最終尋求目的，進而使性質(zhì)各異的法律部門的劃分成為需要。民法和商法在立法價值取向上的重要差別性表如今：在民法的諸項價值目的中，最基本的價值取向是公平，即當公平原則與民法的其他基本原則發(fā)生沖突與矛盾時民法首先會選擇公平，在處理公平與其他民法原則的關(guān)系時采用的是公平至上兼顧效益與其他。由于上根本就沒有絕對的公平存在，因而民法的公平重要強調(diào)和保衛(wèi)的是個體公平僅局限于經(jīng)濟個體之間的公安然平靜平等，它僅僅僅是形式上的公安然平靜時機上的平等，而不能從社會整體利益出發(fā)去尋求本質(zhì)的公安然平靜平等。民法只能是個人利益的本位法和個人權(quán)利的維護法。公平的實現(xiàn)固然會有助于個人利益的實現(xiàn)，但并欠妥然有利于整個社會的公共利益，在有些情況下以至會對抗社會的公共利益。民法既強調(diào)形式上的公平，更強調(diào)本質(zhì)的公平，因而公平既要強調(diào)對法律規(guī)則的嚴格適用，但并不僅僅拘泥于對法律條文的機械理解，愈加重視立法的宗旨，強調(diào)探究當事人內(nèi)心真實的意思表示，以實現(xiàn)本質(zhì)的公平。而在商事立法中最高的價值取向則是效益，在處理效益與其他法律原則的關(guān)系時采用的是效益至上兼顧公平與其他。效益就其實質(zhì)含義來說是指對經(jīng)濟利益的尋求和經(jīng)濟利益的實現(xiàn)。效益包含個人效益〔個人收益〕和社會效益〔社會收益〕兩部分?！皞€人收益率是經(jīng)濟單位從事一種活動所得的總凈收入款。社會收益率是社會從這一活動中獲得的總凈收益〔正的或負的〕。它等于個人收益率加上這一活動使社會其他個人的凈收益。〞效益具體表現(xiàn)出了社會活動實現(xiàn)的利益和消耗損費之比。對個人利益的尋求是推動社會進步的重要動力之一。恰是這種對效益的強烈尋求和對效益尋求的充足尊敬與保衛(wèi)才促進了社會的進步和經(jīng)濟的發(fā)展。古典經(jīng)濟學家以為，自利行為具有合理性，這種合理性能夠從兩個方面來理解：一個方面是由于自利行為能夠效勞于有用的目的，這是所謂的結(jié)果主義者的市場所理性；另一個方面以為個人有權(quán)利根據(jù)自我利益去行動，這一推論是以權(quán)利觀念為基礎(chǔ)的。諾思以為：“有效率的經(jīng)濟組織是經(jīng)濟增加的關(guān)鍵因素；一個有效率的經(jīng)濟組織在西歐的發(fā)展恰是西方興起的原因所在。〞商法只不外是將這種對效益的尋求通過一定的法律規(guī)則的形式表現(xiàn)出來，將社會經(jīng)濟主體的行為限定在一定的制度范圍內(nèi)。即“通過經(jīng)歷體驗來發(fā)現(xiàn)并通過理性來發(fā)展調(diào)整關(guān)系和布置行為的各種方式，使其在起碼的阻礙和浪費的情況下給予整個利益方案以最大效果。〞值得留意的是，商法不只以效益作為其最高價值目的，而且為了實現(xiàn)效益以至在某種水平上會犧牲公平，典型的如有限責任制度。有限責任制度的出現(xiàn)重要是為了鼓勵社會財富的擁有者積極進行投資行為，通過對這種個人逐利行為合法性的肯定和保衛(wèi)，以實現(xiàn)個人財富增長基礎(chǔ)上的社會財富的不斷增值。但這一制度卻以出資人的有限責任來對抗債權(quán)人的無限求償權(quán)，實際上是將出資人的部分生產(chǎn)經(jīng)營風險轉(zhuǎn)嫁給了債權(quán)人。2．二者產(chǎn)生的經(jīng)濟基礎(chǔ)不同。民法產(chǎn)生的經(jīng)濟基礎(chǔ)是商品經(jīng)濟，有商品經(jīng)濟就應(yīng)當有法律，就應(yīng)當有調(diào)整商品經(jīng)濟的基本法律——民法。商品經(jīng)濟必需有兩個存在條件：一是由于社會分工是每一個社會主體都不能生產(chǎn)出自己所需要的所有商品，進而使商品交換成為需要。二是由于產(chǎn)業(yè)分屬于不同的人所有，使每個人都能無償?shù)卣碱I(lǐng)別人的勞動產(chǎn)品，而必需成認對方的產(chǎn)業(yè)所有權(quán)，并進行等價勞動相交換。與此適應(yīng)，就產(chǎn)生了所有權(quán)制度和合同制度。而商法產(chǎn)生的經(jīng)濟基礎(chǔ)則是市場經(jīng)濟。市場是商品交換的固定場所，它既是商品生產(chǎn)的必定產(chǎn)品和實現(xiàn)商品價值的需要條件，也是市場經(jīng)濟的主要構(gòu)成部分，是社會分工和商品交換的伴生結(jié)果。所謂市場經(jīng)濟就是以市場機制調(diào)節(jié)社會資源的配置和調(diào)節(jié)市場行為的一種經(jīng)濟運行方式或經(jīng)濟運行形式。商品經(jīng)濟和市場經(jīng)濟的重要區(qū)別在于：商品經(jīng)濟是與天然經(jīng)濟相對應(yīng)的概念，指的是一種社會經(jīng)濟形態(tài)，強調(diào)的是社會產(chǎn)品的實現(xiàn)方式，即必需進行等價勞動相交換以實現(xiàn)各自的生存和發(fā)展需要。而市場經(jīng)濟作為一種經(jīng)濟實現(xiàn)方式所對應(yīng)的是非市場經(jīng)濟〔重要是計劃經(jīng)濟、國家壟斷經(jīng)濟、專制經(jīng)濟等〕，主張市場是實現(xiàn)社會資源配置、知足人們需要的手段和場所。市場包含人的要素、物的要素和行為要素幾個方面。其中人的要素即市場主體是純潔的經(jīng)濟人，物的要素是貨幣資本。貨幣資本不同于單純的貨幣，它具有強烈的逐利性趨向。市場經(jīng)濟的基本要求完全與商法的基本內(nèi)容相吻合。因而能夠籠統(tǒng)地說，民法是商品經(jīng)濟的基本法，而商法則是市場經(jīng)濟的基本法。3．適用主體不同。民法在適用主體上具有廣泛性，能夠適用于一切社會群眾，是所有市民主體的基本權(quán)利保障法。因而民法就其基本屬性而言，應(yīng)當最大限度地知足社會主體的最基本生存要求要求。而社會群眾的最基本要求就是生命、產(chǎn)業(yè)、個人莊嚴和公平對待，也就是說只要知足了社會主體的公平等要求之后社會能力夠和諧發(fā)展。而商法的適用對象則通常僅限于商人。作為商事主體，商人最重要的特征在于他是以營利為目的的經(jīng)濟組織，是以從事營利性活動為其唯一存在目的的經(jīng)濟人。所謂經(jīng)濟人根據(jù)資產(chǎn)階級古典經(jīng)濟學家穆勒的觀點就是會計算、有創(chuàng)造性、能尋求本身利益最大化的人。經(jīng)濟人在多重行為選擇時的基本行為特征是具有排列和擇優(yōu)的傾向和能力。這種多中取優(yōu)的價值取向能夠?qū)е伦晕依孀畲蠡膶崿F(xiàn)。斯密說：“我們天天所需的食物和飲料，不是出自屠戶、釀酒家或烙面師的恩澤，而是出于他們自利的打算。我們不說喚起他們利他心的話，而說喚起他們利己心的話。〞除此之外，商人范圍比較特定，要求有較高的專業(yè)知識和技能，這些都直接影響到商法的規(guī)則體系和規(guī)則內(nèi)容。4．法律規(guī)范的表現(xiàn)形式不同。民法規(guī)范具有強烈的倫理性。從社會學角度觀察，法律條款無非包含倫理性條款和技術(shù)性條款兩大類。與商法比較著重于技術(shù)性規(guī)范不同，民法規(guī)范具有強烈的倫理性。其原因在于，民法規(guī)范為市場經(jīng)濟提供了一般規(guī)則，這些一般規(guī)則是對整個市民社會及其經(jīng)濟基礎(chǔ)的抽象和概括，是人們理性思維的結(jié)果，一般較為穩(wěn)定。恰是由于其所調(diào)整的社會關(guān)系及自己的性質(zhì)所決定，因而民法條款絕大多數(shù)屬于倫理性條款，即憑社會主體的簡單倫理判定就可確定其行為性質(zhì)，并不需要當事人必需有豐富的法律專業(yè)知識和專業(yè)判定能力。而商法規(guī)范則具有較強的技術(shù)性特點。商法最夙興源于“商人法〞，從它產(chǎn)生伊始就具有專門性及職業(yè)性，而后雖經(jīng)屢次進化，“商人法〞發(fā)展成為“商行為法〞，但商法的基本特質(zhì)并沒有變化，商法始終是對市場經(jīng)濟的直接調(diào)整，能夠說市場經(jīng)濟的基本內(nèi)容、基本規(guī)則及基本運作方式翻譯成法律語言就構(gòu)成了商法規(guī)則。商法技術(shù)性規(guī)范的設(shè)計大多是出于對主體營利性行為的保衛(wèi)，而且對這些技術(shù)性規(guī)范并不能簡單地憑倫理道德意識就能判定其行為效果。商法的技術(shù)性既具體表現(xiàn)出在其組織法上，也具體表現(xiàn)出在其行為法中?！捕酬P(guān)于民法典與商法典的問題。對于中國能否需要制訂商法典，學者間有較大爭議。有的學者從商法獨立的歷史軌跡出發(fā)，提出在經(jīng)過商事習慣法和國家單行商事法以后，商法典是商法獨立與發(fā)展的高級階段。但大多數(shù)學者均以為中國當前并沒有制訂獨立商法典的需要。其重要理由是：〔1〕當前我們國家并不具備制訂商法典的社會經(jīng)濟條件?！?〕當前中國所缺乏的不是商法典，商法典并不代表一個國家的商事活動的發(fā)展水平；中國當前所需要的是商法意識，是本質(zhì)上的商法精神。〔3〕民法和商法的區(qū)別重要是一種形式上的差異不同，本質(zhì)性的差異不同比較小。無論是采用民商合一還是采用民商分離，在法律適用上都是采用的十分法優(yōu)于普通法的原則。〔4〕商法和民法在基本價值尋求上具有重合性，受某些一樣價值規(guī)則和價值取向，如平等、意思自治、合法性等的約束。在調(diào)整手段和調(diào)整方法上也有明顯的一樣之處。民法的公平與商法的效益在目的尋求上有互相交融的一面，而且有較強的趨同性?，F(xiàn)代社會公平的知足也應(yīng)是建立在對效益的尋求和效益實現(xiàn)的基礎(chǔ)上的公平；而效益的實現(xiàn)也越來越有賴于公平原則的制約?！?〕調(diào)整對象上具有不可區(qū)分性。民法和商法都調(diào)整市場主體及其活動，市場經(jīng)濟必需有賴于商品經(jīng)濟而存在，以成認和施行商品經(jīng)濟的基本要求為條件?，F(xiàn)代社會的商人和一般社會主體之間已沒有本質(zhì)性區(qū)別，已不存在嚴格的商人階層，傳統(tǒng)商法的調(diào)整內(nèi)容事實上已適用于普通的社會主體，作為商法存在的社會基礎(chǔ)已不存在。〔6〕法律性質(zhì)屬性上具有一樣性。民法和商法在性質(zhì)上都屬于私法范疇，在規(guī)范內(nèi)容上都屬于權(quán)利法。完全實行民商分立有人為割裂同一法律關(guān)系之嫌，既有害于私法體系的統(tǒng)一性，也晦氣于私法理論的深人發(fā)展?！?〕民商分離的立法條件并不具備。一般言之，民商分立必需以民法的高度民主發(fā)達為條件，是在民法發(fā)展到一定階段后現(xiàn)有的民法規(guī)范無力調(diào)整紛繁復雜的社會經(jīng)濟關(guān)系時才產(chǎn)生對商法的渴求。當前我們國家的實際情況是民法自己尚有待完善和弘揚，民法觀念也有待于進一步深化。在民事立法尚待進一步發(fā)展十分是民法典尚付闕如的情況下實行民商分離，無異于在沙灘上修建摩天大廈。但民商合一并不是簡單地將商法并入民法之中，或是將商法完全融入民法之中，或是完全由民法取代商法。民商合一這個概念自己就表示清楚商事并不完全等同于民事。即是說民商合一是以成認民商有別為條件的。不是由民法典包辦一切，將紛繁復雜的市場經(jīng)濟關(guān)系包涵在一部民法典中，而只是強調(diào)民法對商事法規(guī)的指點和統(tǒng)率作用?，F(xiàn)代意義上的民商合一應(yīng)是在充足成認民法和商法各有其特殊性的基礎(chǔ)上將民法內(nèi)容和商法內(nèi)容進行充足整合，以最大限度地發(fā)揮民法和商法在促進社會經(jīng)濟發(fā)展中的作用?！踩酬P(guān)于商法中的意思自治與強迫性規(guī)范問題。民商法屬于私法，私法不同于公法的最基本的一點就是私法十分重視對私人權(quán)利的保衛(wèi)。民商法是市民社會的基本法，市民社會觀念強調(diào)國家應(yīng)嚴格限制自己的權(quán)利范圍和權(quán)利界線，強調(diào)應(yīng)充足關(guān)注個體利益和最大限度發(fā)揮個體的主觀能動性和積極性，以實現(xiàn)社會效益的最大化和社會的公平正義。因而，各國民商法典中強調(diào)個人私有產(chǎn)業(yè)神圣不可進犯和契約自在，強調(diào)當事人意思自治和效益公平，均是以避免國家對個人權(quán)利的進犯?！霸谒椒ǚ秶鷥?nèi)，的唯一作用就是成認私權(quán)并保障私權(quán)之實現(xiàn)，所以應(yīng)在國家的社會生活和經(jīng)濟生活中竭力排除參與。〞與民法中的絕對意思自治不同，商法中的意思自治則有一定的受限性。其重要表現(xiàn)是：在商事交易關(guān)系中，行為人對產(chǎn)業(yè)交易的方式生疏，以此要求當事人實現(xiàn)完全的意思自治顯然有失苛刻；商事交易中比較重視效率、強調(diào)交易的迅捷性，出現(xiàn)了交易的定型化、權(quán)利的證券化等手段，因而沒有時間和條件保障當事人的充足意思自治。商法對意思自治進行限制的目的在于尋求社會公平與效益的統(tǒng)一，激發(fā)行為人自立自力進行交易和平衡各方利益，是人權(quán)精神在商法領(lǐng)域的詳細具體表現(xiàn)出。另外，民法中的意思自治與商法中的意思自治在出發(fā)點上也是不同的，民法強調(diào)人的平等性，而商法則較多的強調(diào)人與人的不平等性，因而商法中才有大量的強迫性規(guī)范。二、關(guān)于商法與經(jīng)濟法的關(guān)系〔一〕經(jīng)濟法的概念與特征?！敖?jīng)濟法〞一詞是由法國空想社會者摩萊里〔Morelly〕在其1755年出版的〔天然法典〕一書中初次加以使用，重要是用來表述某種經(jīng)濟運行規(guī)則。法律意義上的經(jīng)濟法是德國學者李特爾〔Ritter〕在1906使用的，其其重要目的是用來說明與有關(guān)的各種法律。經(jīng)濟法出現(xiàn)后，國內(nèi)外理論界對經(jīng)濟法的概念、調(diào)整對象和范還是眾說紛壇，莫衷一是，但基本觀點以為：從法本身的發(fā)展來看，“經(jīng)濟法是政治法和市民法的補充和必定產(chǎn)品〞；從經(jīng)濟法的實質(zhì)來看，“經(jīng)濟法為國家對經(jīng)濟干涉之法〞。從經(jīng)濟法與商法及行政法等部門法的關(guān)系來看，“經(jīng)濟法應(yīng)位于商法與行政法之間，它與商法共享對經(jīng)濟事務(wù)的調(diào)整，與行政法共享管理經(jīng)濟的本能機能。〞筆者以為，現(xiàn)代意義上的經(jīng)濟法是國家為了克制市場調(diào)節(jié)體制缺陷、彌補和矯正遭到毀壞的市場條件和市場環(huán)境，而進行的以經(jīng)濟性手段為內(nèi)容的強迫性法律規(guī)范的總稱。其重要作用機理在于通過國家的強迫性手段，保障市場經(jīng)濟賴以正常運行的外部條件和環(huán)境符合市場的要求，并克制市場調(diào)節(jié)機制自己所隱含的缺陷。在性質(zhì)上經(jīng)濟法屬于社會法的范疇。作為社會法的經(jīng)濟法與其他法律部門相比具有下面幾個方面的特點：1．調(diào)整目的上具有單一性。經(jīng)濟法律體系以維護社會公共利益為其首要目的，強調(diào)的是社會本位和社會利益至上。經(jīng)濟法具體表現(xiàn)出的既不是私人意志也不是國家意志，而是社會公共意志；經(jīng)濟法保衛(wèi)的也不是純潔的私人利益或建立在統(tǒng)治階級意志基礎(chǔ)上的國家利益，而是以全體社會成員作為受益主體的社會公共利益，這種社會公共利益帶有普遍性和公共性。2．調(diào)整內(nèi)容上具有經(jīng)濟性。經(jīng)濟法的調(diào)整既不能通過對被調(diào)控主體進行人身處分，也不能對被調(diào)控主體進行道德處分，而只能用經(jīng)濟手段，通過經(jīng)濟引導、經(jīng)濟處分、經(jīng)濟制裁、經(jīng)濟鼓勵等手段對市場主體的行為進行引導和規(guī)制。3．調(diào)整手段上具有多樣性。經(jīng)濟法對社會關(guān)系的調(diào)整既能夠通過規(guī)制手段將市場主體的行為限制在市場所答應(yīng)的范圍內(nèi)，可以以通過引導性、促進性規(guī)范為市場主體的行為指明方向，并促成社會總體經(jīng)濟目的的實現(xiàn)；對有害于市場運行的一些行為則通過矯正性規(guī)范和制裁性規(guī)范進行強迫性矯正和救濟，使之符合社會總體利益的要求?！捕辰?jīng)濟法與商法的區(qū)別。由于調(diào)整范圍、立法目的上有眾多不同，因而商事法和經(jīng)濟法在有關(guān)部門的法律理念、法律機能上也是明顯不同的。商法以個別經(jīng)濟主體的利益為基礎(chǔ)，重要調(diào)整的是經(jīng)濟主體之間的利益關(guān)系；經(jīng)濟法則以社會經(jīng)濟利益為基礎(chǔ)，著眼于整體經(jīng)濟利益的協(xié)調(diào)和保衛(wèi)，即側(cè)重于所有商事主體利益的全局性調(diào)整。因此，商事法和經(jīng)濟法應(yīng)作為兩個不同的法域而存在。兩者的區(qū)別重要具體表現(xiàn)出在下面幾個方面：1．商法和經(jīng)濟法所調(diào)整的社會經(jīng)濟關(guān)系的性質(zhì)不同。商法重要調(diào)整的是商人之間的以平等性為特征的的社會經(jīng)濟關(guān)系；經(jīng)濟法則調(diào)整的是國家與公民、國家與企業(yè)(商人)之間的社會關(guān)系，這種關(guān)系重要具體表現(xiàn)出為管理與被管理、批示與被批示的縱向關(guān)系。2．商法和經(jīng)濟法調(diào)整對象的內(nèi)容不同。商法重要規(guī)定的是商人和其他經(jīng)營者的法律地位、組織形式、商事交易行為規(guī)則和行為后果等，這些內(nèi)容反映在法律上即為公司法、票據(jù)法、信托法和保險法等法律制度。經(jīng)濟法重要規(guī)定了商事活動中商事主體的競爭行為規(guī)范、競爭規(guī)則以及怎樣對不正當競爭行為和壟斷行為進行調(diào)整，以維護正常的經(jīng)濟運行環(huán)境和運行條件。反映在法律上則為計劃法、投資法、反壟斷法、反不正當競爭法、生產(chǎn)振興法、消費者保衛(wèi)法以及資源法等等。3．商法和經(jīng)濟法的作用內(nèi)容和作用基點不同。商法的作用內(nèi)容和作用基點是確認和保衛(wèi)商人的(經(jīng)營者)合法地位和利益，著重于保衛(wèi)作為商人的企業(yè)和天然人之間的平等利益關(guān)系，以知足商人的營利性要求。經(jīng)濟法的作用內(nèi)容和作用基點則是平衡個體利益與社會利益之間的利益矛盾，其作用內(nèi)容著重于社會的整體經(jīng)濟生活和社會的整體經(jīng)濟利益。4．商法和經(jīng)濟法的法律性質(zhì)和法律理念不同。商法是屬于具有公法因素的私法，其中自在、平等、公平、效益、安全等法律理念被著重于從法方面來理解和闡釋。即強調(diào)個體的自在，個體之間的平等，個體互相關(guān)系的公平以及個體行為的效益和安全。經(jīng)濟法是具有私法內(nèi)容和公法內(nèi)容的社會法，自在、平等、公平、效益、安全、秩序等一些法律的基本理念，被著重于從社會的角度去理解和闡釋，強調(diào)社會整體效益和交易安全?！踩辰?jīng)濟法的內(nèi)容和體系。所謂法律體系，是指基于客觀存在的同種類調(diào)整對象之間的相互聯(lián)絡(luò)、相互作用而構(gòu)成的一系列法律規(guī)范的總和，或者說是基于一樣的調(diào)整對象基礎(chǔ)而構(gòu)成的具有親密內(nèi)在邏輯聯(lián)絡(luò)的法律規(guī)范和制度的系統(tǒng)構(gòu)造。恰是基于經(jīng)濟法是社會公共利益維護法的基本認識，所以我們以為經(jīng)濟法能夠而且也應(yīng)當作為一個獨立的法律部門，其調(diào)整內(nèi)容重要應(yīng)當包含市場條件保障、市場行為矯正、市場行為引導和市場行為促進四個方面。1．市場條件保障法。市場的經(jīng)濟的正常運行離不開良好的市場環(huán)境和完備的市場條件，為市場條件提供有效法律保障是經(jīng)濟法的最基本作用之一。經(jīng)濟法在這方面的作用重要表現(xiàn)為市場建立條件保障、市場運行條件保障和市場延續(xù)條件保障。〔1〕市場建立條件保障法。市場的正常運行既有賴于各項內(nèi)外部條件的綜合作用和有效配合，同時也要求市場必需按其本身的內(nèi)在要求和規(guī)律進行組建，要求市場建立的基礎(chǔ)必需格外穩(wěn)固。市場條件保障法重要包含應(yīng)下面內(nèi)容：市場體制的構(gòu)建法；市場準入法；市場主體資格授予、褫奪和監(jiān)控法〔典型的如〔商業(yè)登記法〕〕。〔2〕市場運行條件保障法。市場的正常運行必需有賴于良好的內(nèi)外部條件的保障。這些保障條件重要包含：市場公平條件保障法，即利用法律手段為市場主體的經(jīng)濟行為創(chuàng)造公平外部環(huán)境的法律制度和法律規(guī)范，其內(nèi)容重要包含稅法、價格法、公平交易法等；市場秩序維護法，即通過法律手段對各種有害于正常市場秩序的行為進行強迫性矯正的一些單行法規(guī)和詳細法律規(guī)范，典型的如〔市場秩序法〕；市場限制條件法，即國家出于社會整體利益的需要而對市場主體的一定行為進行限制或管制，典型的如食鹽專賣法、煙草專賣法、外匯管制法、對外經(jīng)濟貿(mào)易管制法等?！?〕市場延續(xù)條件保障法。重要內(nèi)容包含：可連續(xù)發(fā)展法，即“環(huán)境、人口和天然資源協(xié)調(diào)發(fā)展法〞；弱勢群體保衛(wèi)法，重要包含勞動法、工資法、勞動報酬法、社會救濟法、社會保障法和社會保險法等；市場客體合理利用法。2．市場行為矯正法。出于追逐最大限度利潤的動機，市場主體的行為往往有一種強烈的利己主義傾向，并會以犧牲別人或社會利益為代價而求得個人利益的實現(xiàn)。經(jīng)濟法在這方面的重要作用就是利用法律的強迫性規(guī)定對市場主體的逾常行為或有害行為進行矯正。這方面的重要法律就是反不正當競爭法和反壟斷法。3．市場行為引導法。經(jīng)濟法在這一領(lǐng)域中的重要作用是：在對國民經(jīng)濟發(fā)展情況及其趨勢的充足研究的基礎(chǔ)上，通過經(jīng)濟預測、經(jīng)濟計劃等方式，為市場主體的行為設(shè)定一定的目的和提供一定數(shù)量可供選擇的行為空間，并引導市場主體行為符合社會經(jīng)濟發(fā)展的實際需要。其重要內(nèi)容包含：國民經(jīng)濟計劃法、經(jīng)濟協(xié)調(diào)發(fā)展法、綜合開發(fā)規(guī)劃法、城鎮(zhèn)與鄉(xiāng)村規(guī)劃法、產(chǎn)業(yè)政策法等法律和法規(guī)，同時應(yīng)輔之于大量的政策性指點規(guī)范，如國家鼓勵發(fā)展或限制發(fā)展專業(yè)目錄等，共同保障市場主體的行為符合社會整體利益的需要。4．市場行為促進法。市場經(jīng)濟的健康發(fā)展除了有賴于市場主體的自立行為之外，國家對市場主體行為的有效引導和積極鼓勵同樣是必不可少的。經(jīng)濟法在這方面的重要作用是通過經(jīng)濟振興法為國民經(jīng)濟的振興和發(fā)展提供需要法律手段；通過內(nèi)資投資法、外商投資法和投資鼓勵法，鼓勵國內(nèi)外資產(chǎn)擁有者積極進行投資行為；通過欠發(fā)達地區(qū)經(jīng)濟促進法和欠發(fā)達地區(qū)工業(yè)開發(fā)促進法，提升欠發(fā)達地區(qū)的經(jīng)濟實力，以求得整個社會經(jīng)濟的平衡發(fā)展；通過移民鼓勵法大城市人口控制法調(diào)整不合理的人口布局；通過產(chǎn)業(yè)再配置促進法對不合理的產(chǎn)業(yè)構(gòu)造和產(chǎn)業(yè)布局進行從新規(guī)劃和調(diào)整；通過就業(yè)促進法減緩或解決日益嚴重的顯性失業(yè)和隱性失業(yè)問題；通過出口補助法和相關(guān)法律規(guī)定積極鼓勵出口，努力提升本國企業(yè)的國際競爭能力；通過競爭促進法，強化市場主體的競爭意識、加大市場的競爭烈度，提升社會整體的競爭能力和競爭水平。通過制訂農(nóng)業(yè)調(diào)整法、農(nóng)村振興發(fā)展法改善農(nóng)村的不合理生產(chǎn)構(gòu)造，加速農(nóng)村的城市化和工業(yè)化進程。三、投資者利益的商法保衛(wèi)〔一〕投資者利益在公司治理中的地位。傳統(tǒng)的公司法理論以為，股東是公司的所有者，公司的經(jīng)營目的是為了實現(xiàn)股東利益的最大化，因而，對公司的控制權(quán)只能由股東或其代理人行使。公司法理還以為，表決權(quán)是股份公司股權(quán)制度的核心，而股東權(quán)益的最終實現(xiàn)就具體表現(xiàn)出在董事對公司經(jīng)營權(quán)的表決權(quán)和監(jiān)督權(quán)上。因而公司股東享有對公司行為的最終決定權(quán)和廣泛監(jiān)督權(quán)。但根據(jù)現(xiàn)代公司法律理念，公司的最終目的并不該僅僅局限在股東利益的最大化上，而更應(yīng)當關(guān)注的是全體利益相關(guān)者的共同剩余最大化。與此相適應(yīng)，治理也不再僅僅僅是股東們的事，所有的利益相關(guān)者都有為保衛(wèi)自已的利益而參與公司治理的權(quán)利與義務(wù)。在公司制尤其是股份制企業(yè)中，固然股東不直接管理企業(yè)，但股東是企業(yè)的所有者。企業(yè)的經(jīng)營管理者不外是所有者的“代理人〞，所以經(jīng)營管理者應(yīng)為股東效勞，行為目的應(yīng)該與股東的目的一致，應(yīng)以實現(xiàn)股東利益最大化為一切行為的基礎(chǔ)。由于公司利益并不是與所有股東的利益完全一致，股東尤其是大股東在尋求利益最大化的同時才能夠采取損害別人利益的辦法來獲利。同時由于公司的“內(nèi)部人〞存在自己的獨立利益，因而在缺乏需要監(jiān)督的情況，公司內(nèi)部人能夠憑仗自己所把握的宏大權(quán)利，為自己謀取欠妥利益，并進而損害廣闊中小股東的利益?！捕惩顿Y者利益保衛(wèi)的法律完善。為了切實保衛(wèi)投資人十分是中小投資者的合法權(quán)益，結(jié)實樹立股東至上的觀念，在立法上應(yīng)從下面幾個方面對公司的治理構(gòu)造進行完善。1．正確協(xié)調(diào)投資者、債權(quán)人和職工之間的關(guān)系。能夠考慮沿著兩條思路對我們國家公司治理構(gòu)造進行改良和完善：〔1)改革董事會會的構(gòu)成及其權(quán)柄，強化非履行董事在公司戰(zhàn)略、治理、薪酬和提名委員會中的地位和作用，加強董事會在決策上的獨立性。(2)改革現(xiàn)行的監(jiān)事會制度，并推行獨立監(jiān)事制度，強調(diào)監(jiān)事會成員須擁有管理、財政方面的資格和能力，將英美國家賦予獨立董事行使的審計監(jiān)督本能機能交由監(jiān)事會行使，建立由監(jiān)事會領(lǐng)導的審計委員會，該委員會全部由獨立監(jiān)事構(gòu)成。賦予審計委員會對公司財政報告流程及內(nèi)部控制的監(jiān)督權(quán)，明確規(guī)定審計委員會負責推薦會計師事務(wù)所及參與商定審計計劃等。2．完善公司董事會的內(nèi)部構(gòu)造，積極引入獨立董事制度。由于獨立董事不像內(nèi)部董事那樣直承受制于公司控股股東和公司高級管理階層，因此有利于董事會對公司事務(wù)的獨立判定。在公司治理構(gòu)造中引入獨立董事制度，一方面可制約內(nèi)部控股股東利用其控制地位做出晦氣于公司和外部股東的行為，另一方面還能夠獨立監(jiān)督公司管理階層，減輕內(nèi)部人控制帶來的問題。并能夠從法律制度、組織機構(gòu)兩個方面保證了股份公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，并保證股東利益最大化的實現(xiàn)。3．規(guī)范關(guān)聯(lián)交易，切實維護中小股東的利益。為此一是要規(guī)范關(guān)聯(lián)交易環(huán)境。二是要規(guī)范關(guān)聯(lián)交易程序。4．積極改善不合理的股權(quán)構(gòu)造，改變公司“一股獨大〞的場面。為了實現(xiàn)這一目的，首先要積極推進股東構(gòu)造的合理化，實行分散的股東構(gòu)造，通過積極推動國有股、法人股上市流通，減少國有股的持有比例，限制家族性股東的持股比例等辦法，努力培育公司內(nèi)部制衡機制的構(gòu)成。十分是針對國有股一股獨大的情況，當前應(yīng)當把國有股減持作為工作的重點。通過國有股減持，使國有資產(chǎn)從競爭性行業(yè)中退出，只控制少數(shù)關(guān)鍵性、關(guān)系國計民生的行業(yè)。二是要實行投資主體多元化。在股份公司設(shè)立經(jīng)過中，應(yīng)引進更多的投資者，積極培育機構(gòu)投資者，引進社會保障基金、金融資產(chǎn)管理公司、中外證券投資基金等機構(gòu)投資者，允許和引導基金、保險、養(yǎng)老金機構(gòu)持股，適當分散過于集中的股權(quán)，用分散的股權(quán)制約大股東的控權(quán)行為。三是逐步推行經(jīng)營者持股制度。一方面能夠把經(jīng)營者的個人利益同企業(yè)的利益結(jié)合起來，強化經(jīng)營者的責任，建立起對企業(yè)經(jīng)營者有效的約束和鼓勵機制；另一方面，經(jīng)營者為了個人的利益就有可能抵抗大股東的違法和不軌行為，構(gòu)成對大股東的制約，以此建立起有效的約束和制衡機制。5．完善股東的權(quán)利保衛(wèi)和權(quán)利救濟機制。股東權(quán)既是公司一切權(quán)利的基礎(chǔ)，也是公司一切權(quán)利的來源。為了充足保衛(wèi)股東權(quán)利，需要進行下面幾方面的工作：一是要強化股東權(quán)的權(quán)利內(nèi)容，樹立股東權(quán)利神圣的觀念。二是要積極擴大股東權(quán)利的實現(xiàn)途徑。從立法上為股東參與公司事務(wù)和行使表決權(quán)創(chuàng)造條件，包含積極推行代理投票制、投票權(quán)征集制、累積投票制、分類投票制和遠程(電子)投票制等，努力為中小股東參與公司決策活動提供一切可能性條件。三是要強化股東的權(quán)利救濟手段，確立股東代表訴訟、集團訴訟和違規(guī)行為的民事賠償制度。6．加強信息披露和信息監(jiān)管，保證信息披露的真實性、合法性和及時性。一是要強化上市公司信息披露，提升信息披露標準。二是要充足發(fā)揮中介機構(gòu)和各種媒體的監(jiān)督作用，鼓勵全面信息披露和信息追蹤披露。三是要加強監(jiān)管，對上市公司違規(guī)行為、惡意包裝上市以及與把持股市、分布虛假信息息和隱瞞真實信息等違法行為進行嚴厲懲罰處置?！踩酬P(guān)于證券民事責任。中國現(xiàn)行〔證券法〕中民事責任的弱化是導致中國證券欺詐行為比較猖狂的主要原因之一。所謂證券欺詐是指行為人在證券交易及相關(guān)活動中欺騙其他投資者，并因而而損害其他投資者利益的行為。有證券市場就有投機和欺詐行為。法律的重要作用就是將證券欺詐行為限制在最小范圍內(nèi)，使適度的投機行為有利于證券市場的健康發(fā)展。對證券欺詐應(yīng)留意下面幾個問題：1．關(guān)于證券欺詐民事責任承當?shù)闹黧w。證券市場的多邊性給合理界定證券欺詐民事主體帶來了很大困難?！凹偃绠斒氯朔秶薅ㄟ^寬或過窄，既不能保衛(wèi)受損失的投資者，使真正的責任人承當責任，還要給管理層和司法機關(guān)增長不合理的工作負擔。〞因而證券責任的承當主體應(yīng)限于行為的施動者以及與其有惡意通謀行為的內(nèi)幕人員和中介機構(gòu)，而不該包含盲目跟進者和一般投資者。受害主體應(yīng)界定為在證券欺詐行為存續(xù)期間遭遇損失的直承受害者，但不包含惡意投資者和本身投資失誤者。2．關(guān)于證券欺詐民事責任承當?shù)目陀^要件。證券欺詐行為有各種不同的表現(xiàn)形式，概括說來重要有內(nèi)幕交易、虛假陳述和把持市場三種行為。內(nèi)幕交易也稱內(nèi)線交易，是指已發(fā)行證券的公司的內(nèi)部人員及其他相關(guān)人員，利用職務(wù)之便、地位之利和控制關(guān)系，獲得尚未公開但將對證券價格有重大影響的信息，在該信息公開之前，自己或通過別人買賣證券以從中牟利或避免損失的行為。所謂虛假陳述，是指信息披露的義務(wù)人哇違背信息披露義務(wù)，在提交或公布的信息披露文件中作出違犯事實實相的陳述或記載的行為。把持市場，是指人為地制作市場行情，即通過抬高、壓低或穩(wěn)定某種證券的價格水平，使證券市場供求關(guān)系無法發(fā)揮其本身調(diào)節(jié)作用，誘使一般投資者盲目跟進，進而為自己謀取利益的行為。3．關(guān)于證券欺詐民事責任承當?shù)闹饔^要件。過錯責任是一般民事責任的承當條件，但在證券欺詐民事責任中，單純適用過錯責任并晦氣于保衛(wèi)受害人。其重要原因在于，證券交易自己具有虛擬性的特征，是通過一系列的指標和數(shù)據(jù)來完成交易行為的，證券交易的網(wǎng)絡(luò)化和無紙化也使很多欺詐行為能夠不留痕跡。因而，適用過錯責任會給受損人舉證造成困難。因而一般以為適用過錯推定原則，將舉證責任歸于擁有專業(yè)技術(shù)優(yōu)勢的加害人，進而使受害人免受舉證之累，以便平衡雙方的權(quán)利和義務(wù)。4．關(guān)于證券欺詐民事責任承當?shù)囊蚬P(guān)系。證券欺詐民事責任的承當要求證券投資人所受的損失必需與證券欺詐行為之間有直接的因果關(guān)系。這里的因果關(guān)系有兩層含義：一是“交易因果關(guān)系〞，即受害人的交易行為與加害人的加害行為之間必需存在因果關(guān)系；二是“損失因果關(guān)系〞，即受害人所遭遇的損失完全能夠歸結(jié)為加害人的證券欺詐行為。5．關(guān)于證券欺詐民事責任的賠償范圍。關(guān)于證券欺詐民事責任的賠償范圍確實定，一般以為應(yīng)采用實際損失賠償原則。但同時應(yīng)考慮受害人的可得利益損失和欺詐行為的情節(jié)輕重，包含證券欺詐行為的時間長度、次數(shù)、成交額、非正常撥動幅度、社會影響等各個方面。四、關(guān)于中國公司法的修改與完善問題1993年頒布的〔中國公司法〕〔下面簡稱〔公司法〕〕在中國公司法的發(fā)展歷史上具有非常主要的意義，它的頒布對于中國現(xiàn)代企業(yè)制度的推進和現(xiàn)代市場經(jīng)濟體系的建立發(fā)揮了重大作用。但由于該法頒布的時間較早，近十年來中國的社會經(jīng)濟關(guān)系發(fā)生了很大變化，進而使一些原有的規(guī)定已不能完全適應(yīng)已經(jīng)發(fā)展變化了的社會經(jīng)濟現(xiàn)實。另一方面，由于該法理論預備不足切過分強調(diào)中國特點，沒有充足考慮世界各國公司法的立法趨勢，因而導致一些規(guī)定在理論上存在明顯暇疵或是與經(jīng)濟發(fā)展的趨勢相抵觸。為此有需要從理論上對我們國家公司法的利弊得失進行深刻反省，以便為今后公司法的修改提供需要的理論預備?！惨弧酬P(guān)于公司法人人格與公司法人產(chǎn)業(yè)所有權(quán)。公司作為市場經(jīng)濟關(guān)系的參與人，是最主要的民事和商事主體。而作為民事和商事主體的最基本條件，是該主體應(yīng)享有獨立的法律人格。與天然人的人格不同，作為法人享有人格的前提是，法人成員〔社員〕必需放棄對其已作為出資的產(chǎn)業(yè)的直接支配權(quán)，能力換取僅以其出資為限對法人債務(wù)承當有限責任。公司社員對公司債權(quán)人所承當這種有限責任被稱為公司法人制度賴以存在的基石。這塊基石的存在，在公司法人與法人社員及社員與債權(quán)人之間設(shè)立起了兩道屏障:第一道屏障在于社員必需向公司讓渡作為出資的產(chǎn)業(yè)所有權(quán)，同時還必需讓渡對該項產(chǎn)業(yè)的直接控制權(quán)。這種分離不只能夠降低法人的經(jīng)營成本，更主要的是，它能夠?qū)Ψㄈ私灰椎南鄬θ税l(fā)出一種信號，使之確信與之交易的對方當事人是法人而不是法人的社員。第二道屏障在于社員以放棄對法人產(chǎn)業(yè)的直接支配權(quán)換取法人債權(quán)人對社員有限責任的容忍。這道屏障能夠保衛(wèi)社員免受法人債權(quán)人的直接追索。進而實現(xiàn)以法人與其成員的雙重分離實現(xiàn)以法人為中心的法人出資者群體與法人債權(quán)人群體的兩極利益的平衡。在以上決定公司法人人格的諸項因素中，享有獨立的產(chǎn)業(yè)既是公司法人人格的核心內(nèi)容，也是公司法人賴以存在的基本條件。而法人的獨立產(chǎn)業(yè)最基本的要求就是法人要享有產(chǎn)業(yè)所有權(quán)。但遺憾的是，我們國家現(xiàn)行的公司法中對公司法人的獨立產(chǎn)業(yè)以及公司和股東之間產(chǎn)業(yè)權(quán)利的劃分等問題則有比較矛盾的規(guī)定，這集中具體表現(xiàn)出在我們國家〔公司法〕的第4條的有關(guān)規(guī)定中。在該條的第二款規(guī)定：“公司享有由股東投資構(gòu)成的全部法人產(chǎn)業(yè)權(quán)，依法享有民事權(quán)利，承當民事義務(wù)。〞第三款規(guī)定：“公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家。〞這條規(guī)定有下面幾個問題：第一、用法人產(chǎn)業(yè)權(quán)取代了法人產(chǎn)業(yè)所有權(quán)。而法人產(chǎn)業(yè)權(quán)概念自己就沒有比較確切的含義，在學理上有人理解為就是所有權(quán)，有人則理解為僅屬于經(jīng)營管理權(quán)，還有人則理解為既包含所有權(quán)也包含經(jīng)營管理權(quán)。假如是第一種理解，那著實沒有用產(chǎn)業(yè)權(quán)替代所有權(quán)之需要，由于所有權(quán)概念無論就其含義自己，還是就其社會群眾的承受水平都遠比產(chǎn)業(yè)權(quán)概念更為恰當。假如是第二種理解，這顯然與法人的獨立產(chǎn)業(yè)要求自己存在矛盾，由于經(jīng)營管理取顯然不同于所有權(quán)，它并不包括有所有權(quán)所要求的所有權(quán)能內(nèi)容。假如是第三種理解，同樣不能自圓其說，由于一項權(quán)利在同一個法律制度下不能有含義不同的理解，否則就會引起法律適用上的不便。第二、公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家的提法自己明顯不當。一是公司資產(chǎn)表示的是公司產(chǎn)業(yè)的實物形態(tài)，在任何情況下公司都應(yīng)當對這部分產(chǎn)業(yè)享有無可回嘴的所有權(quán)，這是公司從事任何正常生產(chǎn)經(jīng)營活動的前提。二是公司資產(chǎn)的外延比較廣泛，他是指由公司實際擁有和控制的所有產(chǎn)業(yè)，既包含由股東出資所構(gòu)成的公司資本產(chǎn)業(yè)，也包含公司的其他權(quán)益和負債；三是公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家，那么公司中的非國有資產(chǎn)又該屬于誰呢？是屬于其他股東還是屬于公司，假如也屬于股東則公司就沒有任何自己的產(chǎn)業(yè)；假如該部分資產(chǎn)是屬于公司，則對其他股東明顯不公平。第三、既然公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家，公司對這部分產(chǎn)業(yè)享有那些權(quán)利？公司和國家股東之間又是什么關(guān)系？假如我們成認國家對這部分產(chǎn)業(yè)享有所有權(quán)，根據(jù)所有權(quán)的一般原理，所有人對其產(chǎn)業(yè)享有占領(lǐng)、使用、處罰和收益的權(quán)利，而且這種權(quán)利具有排它性。我們可否說，作為所有人的國家對已經(jīng)投入公司的產(chǎn)業(yè)仍然享有包含撤回在內(nèi)的處罰權(quán)。假如享有這項權(quán)利，我們對公司概念和公司的特征應(yīng)當從新進行定義，假如不享有這項權(quán)利，則國家所有權(quán)就沒有任何本質(zhì)意義。〔一〕關(guān)于國有獨資公司的法律問題。國有獨資公司是我們國家〔公司法〕中所特有的概念，根據(jù)我們國家公司法的規(guī)定，“國有獨資公司是指國家受權(quán)投資的機構(gòu)或者國家受權(quán)的部門單獨投資設(shè)立的有限責任公司〞。與其他企業(yè)形態(tài)和公司形式相比，國有獨資公司具有下面法律特征：從投資主體來看，國有獨資公司的投資主體具有單一性和特定性；從產(chǎn)業(yè)性質(zhì)上來看，國有獨資公司的產(chǎn)業(yè)具有國家性和全民性；從責任的承當方面來看，作為國有獨資公司唯一股東的國家對公司債務(wù)只承當有限責任；從經(jīng)營范圍來看，國有獨資公司的經(jīng)營范圍具有受限定性，僅限于確定的生產(chǎn)特殊產(chǎn)品或者屬于特定行業(yè)的公司。國有獨資公司與其他國家的一人公司有很多一樣之處，如都具有股東單一性的特征、股東與公司的人格各自獨立性等。但是，國有獨資公司與一人公司之間仍有差別，重要表如今：(1)立法目的不同。由于傳統(tǒng)公司制度強調(diào)公司的人合性、法人的社團性，各國公司法制訂之初幾乎毫無例外地將一人公司排除在外，只是迫于現(xiàn)實的需要和維護法律的莊嚴，本以來西方各國開始對傳統(tǒng)公司給予從新認識，在立法上對一人公司給予確認。我們國家的國有獨資公司是應(yīng)國有企業(yè)改革的特殊需要而產(chǎn)生的，其目的在于為現(xiàn)前階段國有大中型企業(yè)公司化改造創(chuàng)造一種有效的法律形式。(2)公司的存在形態(tài)不同。一人公司的存在形態(tài)比較復雜，按其產(chǎn)生的時間因素可分為原生型一人公司和次生型一人公司；按其表現(xiàn)形式能夠司分為形式上的一人公司和本質(zhì)意義上的一人公司。。而國有獨資公司都是原生型的獨資公司，它也沒有所謂形式意義上的獨資公司和本質(zhì)意義上的獨資公司之分。〔3〕產(chǎn)生的原因不同。為大多數(shù)國家所認可的比較典型的一人公司通常是在公司成立之后基于公司的股份讓渡或股權(quán)轉(zhuǎn)移而逐步演變成的。而我們國家的國有獨資公司均是在公司設(shè)立時就被依法界定為此種公司形態(tài)，在性質(zhì)上是指國家受權(quán)投資的機構(gòu)或者國家受權(quán)的部門單獨投資設(shè)立的有限責任公司。由于公司經(jīng)營范圍的受限定性和設(shè)立方式的特殊性，因而國有獨資公司不能因普通有限責任公司股權(quán)的讓渡而天然生成。(4)股東身份不同。西方國家一人公司能夠分為國家投資的一人公司、法人獨資公司和天然人獨資公司。而國有獨資公司責任只能由國家單獨投資而設(shè)立。國有獨資公司的法律確認對于深化國有企業(yè)的改革，將公司運作的法律機理引入企業(yè)領(lǐng)域具有極其主要的意義。但也有一些問題：〔1〕國有獨資公司與傳統(tǒng)公司法的法人特征相沖突。公司的法人特征是指公司作為一個典型的人合主體所享有的能夠區(qū)別于公司股東的獨立法律人格或權(quán)利能力。公司的法人性是以公司組織的統(tǒng)一性和公司行為的規(guī)范性為其外在表征的。傳統(tǒng)的公司組織機構(gòu)以公司股東的多元化和公司機關(guān)的合理分工制衡為基礎(chǔ)的。但在國有獨資公司中，由于股東股東上具有一元化的特征，進而使傳統(tǒng)公司法中科學完備的內(nèi)部分工和監(jiān)督制約機制難以真正實現(xiàn)，國家作為公司的唯一股東能夠直接控制公司，能夠任何方式將公司產(chǎn)業(yè)移轉(zhuǎn)于自己或別人，進而必定會衍生出股東利益與公司利益的矛盾?！?〕國有獨資公司與中普遍實行的有限責任原則相抵觸。在有限責任公司中，公司股東對公司債務(wù)承當?shù)氖浅鲑Y范圍內(nèi)的有限責任，而這種股東的有限責任原則對公司股東來說又是最為有利的一項原則。基于公平原則的一般要求，法律規(guī)定某一主體在享受某些權(quán)利的同時，必需履行將其對公司的出資產(chǎn)業(yè)完全交付給公司，由公司經(jīng)營管理和支配的義務(wù)。但當公司股東只要一名時，其直接后果是使復數(shù)股東之間互相制約的機制無法真正發(fā)揮作用，已經(jīng)作為出資投入公司的產(chǎn)業(yè)能否與股東的其他產(chǎn)業(yè)完全分離難以考察?！?〕國有獨資公司投資主體的特殊性，導致國有獨資公司能夠利用自己的獨特優(yōu)勢與其他市場主體進行不公平競爭。國家既是產(chǎn)業(yè)的所有人，同時又是政權(quán)的組織者；既享有廣泛的產(chǎn)業(yè)所有權(quán)，又享有較多的行政權(quán)。同時國有獨資公司的出資人在名義上仍然與身份合而為一，其職責、權(quán)益與法人制度所要求的獨立出資人相距甚遠，進而使國家投資主體在公司的運作與制衡關(guān)系中無法起到真正出資人的作用。作為國有獨資公司改革的目的我們面臨著兩個選擇：一是在規(guī)范公司法各項制度規(guī)定的基礎(chǔ)上，最終取消國有獨資公司這一公司存在形態(tài)；二是通過改良現(xiàn)有的國有獨資公司的各項詳細制度，通過規(guī)范國有獨資公司的行為，減少國有獨資公司施行經(jīng)過中出現(xiàn)的弊端。詳細包含規(guī)范國有獨資公司的組織制度建設(shè)，規(guī)范國家股東的投資行為，同時要完善〔公司法〕對董事任職資格的規(guī)定，強化監(jiān)督機制，改革國有獨資公司監(jiān)事會的職責范圍。另外要嚴格限定國有獨資公司的適用范圍，在確保國家需要宏觀調(diào)控的基礎(chǔ)上，逐步淡化國家直接參與經(jīng)濟活動的能力，逐步退出帶有競爭性的所有經(jīng)營行業(yè)，讓利與民；同時對單一投資主體的國有企業(yè)改建為國有獨資公司的條件作出需要的限制，將國有獨資公司重要限定為非競爭性行業(yè)或企業(yè)。五、關(guān)于公司的組織制度問題〔一〕現(xiàn)代各國公司組織制度的立法形式。公司組織制度的理想形式，本質(zhì)上旨在尋求公司各方面利益相關(guān)者利益的平衡與協(xié)調(diào)。在這一目標下，現(xiàn)代各國公司組織制度在不同的歷史、文化及社會制度下幾經(jīng)演化，逐步構(gòu)成了各自不同的形式。現(xiàn)代各國公司組織制度的形式基本上服從了“公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離〞的理論，在公司組織機構(gòu)的設(shè)置上具體表現(xiàn)出了權(quán)利的分工與制衡。各國公司組織制度可分為三種類型，一種是英美形式，以美國為代表，英國、澳大利亞等英美法系國家普遍采?。坏诙愂谴箨懶问揭缘聡鵀榇?，法國、奧地利等大陸法系國家采取此種形式；第三類是以日本為代表的亞洲形式，這一形式在大陸法的基礎(chǔ)上吸納了英美法中的某些規(guī)定，有其本身的特點。下面對這三種形式作扼要論述。1．美國實行單軌制的公司體制，公司機關(guān)只要股東會與董事會。股東會是公司的權(quán)利機關(guān)。股東會之下設(shè)董事會。美國是實行“董事會中心主義〞的國家，股東會的權(quán)利限于公司法及章程明文規(guī)定的內(nèi)容，未列舉的部分全由董事會把握。董事會擁有極大的權(quán)利。董事會是集業(yè)務(wù)經(jīng)營與業(yè)務(wù)監(jiān)督于一身的機關(guān)。即董事會是公司經(jīng)營決策機關(guān)、業(yè)務(wù)履行機關(guān)、公司監(jiān)督機關(guān)及對外代表機關(guān)。公司設(shè)立董事會的附屬機構(gòu)，即各種委員會。其中履行委員會負責履行董事會的決議及公司一般業(yè)務(wù)的決策，履行委員會通常由作為公司高級人員或雇員的內(nèi)部董事構(gòu)成。董事會還設(shè)立提名委員會負責向股東會、董事會推薦董事人選，設(shè)立薪酬委員會負責董事和經(jīng)理人員的收入分配工作。美國公司立法沒有監(jiān)事會，董事會承當了監(jiān)督本能機能。除此之外，經(jīng)理等公司高級人員由董事會任免，所以，董事會對公司詳細經(jīng)營有一定的監(jiān)督作用。英國的公司體制與美國類似。董事會行使公司經(jīng)營決策權(quán)與業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán)。董事會內(nèi)部分一般董事和履行董事。履行董事行使公司經(jīng)營管理權(quán)，公司日常業(yè)務(wù)經(jīng)營委托公司高級人員履行。英國公司法沒有設(shè)立專門的監(jiān)督機關(guān)的規(guī)定，但要求公司必需設(shè)審計員，專門負責對公司的財政監(jiān)督。2．德國形式。德國實行雙層委員會制，公司機關(guān)由股東會、監(jiān)事會、董事會構(gòu)成。三者為上下級關(guān)系，即股東會之下設(shè)監(jiān)事會，監(jiān)事會向股東會負責并報告工作。監(jiān)事會之下設(shè)董事會，董事會向監(jiān)事會負責并報告工作。股東大會是公司的權(quán)利機關(guān)，德國也實行董事會中心主義，股東大會的權(quán)利大為削弱，根據(jù)德國〔股份公司法〕第119條規(guī)定，股東大會的權(quán)利限于下面內(nèi)容：任命監(jiān)事會成員；決定結(jié)算盈余的使用；減免監(jiān)事董事的責任；任命結(jié)算審計員；修改章程；決定籌集資本及削減資本的辦法；任命審查公司設(shè)立和業(yè)務(wù)經(jīng)營經(jīng)過的審計員；決定解散公司。除以上權(quán)利外，其它權(quán)利歸董事會。監(jiān)事會為公司監(jiān)督機關(guān)，同時也是董事會的領(lǐng)導機關(guān)。董事會成員的任免權(quán)由監(jiān)事會行使。監(jiān)事會權(quán)限非常廣泛，對公司的業(yè)務(wù)和財政狀態(tài)以及董事會的業(yè)務(wù)履行行為實行全面監(jiān)督檢查。德國〔股份公司法〕第90條規(guī)定，董事會必需定期和及時地向監(jiān)事會提供全面可信的有關(guān)公司經(jīng)營及業(yè)務(wù)狀態(tài)的報告，而且監(jiān)事會還能夠隨時要求董事會報告有關(guān)公司的各種業(yè)務(wù)情況。該法第110條第4款還允許公司章程和監(jiān)事會作出規(guī)定，要求某種業(yè)務(wù)只能在獲得監(jiān)事會的同意下能力進行。所以，監(jiān)事會不僅有權(quán)監(jiān)督公司的業(yè)務(wù)履行情況，還能夠參與公司的經(jīng)營。董事會為公司的經(jīng)營決策機關(guān)、業(yè)務(wù)履行機關(guān)及公司代表機關(guān)。董事會的業(yè)務(wù)履行權(quán)與代表權(quán)可受權(quán)給董事及代理人行使。3．日本形式。日本的公司制度建立在德國法的基礎(chǔ)之上。第二次世界大戰(zhàn)后，又借鑒了美國法，構(gòu)成了獨具特色的公司組織制度。日本的公司組織機構(gòu)設(shè)有股東大會、董事會、代表董事及監(jiān)察人。其中，董事會成員由股東大會選任和免職，代表董事由董事會集體選舉產(chǎn)生，監(jiān)察人由股東大會選任。日本同德國類似也經(jīng)歷了由股東大會中心主義向董事會中心主義的改變。股東大會仍為公司的最高權(quán)利機構(gòu)，但其權(quán)限僅限于〔商法典〕及公司章程中規(guī)定的事項。1950年日本〔商法典〕進行大的修訂，確立了董事會為公司的業(yè)務(wù)履行機關(guān)，并實行代表董事制度。1981年日本〔商法典〕再次修訂，借鑒了美國董事會制度，賦予公司董事會對董事履行業(yè)務(wù)的監(jiān)察權(quán)，進而使董事會兼具經(jīng)營決策與監(jiān)督雙重本能機能。但日本的公司董事會對外不代表公司，代表公司的權(quán)柄由代表董事行使。代表董事是日本公司制度具有特色的規(guī)定。代表董事由董事會決議決定，可為一人或數(shù)人。代表董事對外代表公司，并負責董事會決策的履行和公司的日常經(jīng)營活動，實際上為董事會的履行機關(guān)。日本的公司監(jiān)督體系重要由兩部分構(gòu)成，一是來自于董事會的對董事履行職務(wù)的監(jiān)督；二是由監(jiān)察人對董事職務(wù)履行情況的監(jiān)督以及會計監(jiān)察。股份公司監(jiān)察人可為一人或數(shù)人。監(jiān)察人為數(shù)人時，各監(jiān)察人都具有全面的監(jiān)察權(quán)限，獨立行使權(quán)柄，不構(gòu)成會議機構(gòu)。監(jiān)察人的權(quán)柄不限于會計監(jiān)察，還包含公司業(yè)務(wù)的監(jiān)察。監(jiān)察人能夠?qū)Χ孪蚬蓶|大會提出的議案和文件進行調(diào)查，如發(fā)現(xiàn)其中有違背法令或公司章程等事項，能夠向股東大會報告意見；監(jiān)察人有權(quán)制止董事違背法令、公司章程或超出公司目的范圍營業(yè)的行為；當公司董事發(fā)生訴訟時，由監(jiān)察人代表公司起訴或應(yīng)訴。〔二〕我們國家公司組織制度大概情況。借鑒西方發(fā)達國家改革公司制度的成功經(jīng)歷體驗，我們國家公司法規(guī)定了合適我們國家國情的公司組織構(gòu)造形式。沿襲大陸法系國家的立法傳統(tǒng)采用分權(quán)制。設(shè)立三種專門的公司機關(guān)：股東會，為公司的權(quán)利機關(guān)；董事會，為公司的業(yè)務(wù)履行機關(guān)和日常經(jīng)營決策機關(guān)；監(jiān)事會，為公司的監(jiān)督機關(guān)。我們國家公司法對不同的公司種類設(shè)置不同的公司機關(guān)。股份一律設(shè)立股東大會、董事會、監(jiān)事會。有限責任公司股東人數(shù)較少和規(guī)模較小的，設(shè)1名履行董事，不設(shè)立董事會，履行董事能夠兼任公司經(jīng)理，另設(shè)1至2名監(jiān)事。有限責任公司經(jīng)營規(guī)模較大的，設(shè)立監(jiān)事會。國有獨資公司不設(shè)股東會，受權(quán)公司董事會行使股東會的部分權(quán)柄，決定公司的重大事項。我們國家公司法規(guī)定的公司機關(guān)的構(gòu)成具體表現(xiàn)出了職工對公司管理的民主參與。國有獨資公司和兩個以上的國有企業(yè)或其它兩個以上的國有投資主體投資設(shè)立的有限責任公司，通過職工代表大會和其它形式，實行民主管理，其董事會成員中應(yīng)當有公司職工代表，職工代表由公司職工民主選舉產(chǎn)生。有限責任公司和股份監(jiān)事會由股東代表和適當比例的公司職工代表構(gòu)成，職工代表由公司職工民主選舉產(chǎn)生。1．股東會。股東會是由全體股東構(gòu)成的公司權(quán)利機構(gòu)，是公司的權(quán)利機構(gòu)和法定必設(shè)機關(guān)。由于股東會僅以會議的形式存在，它又是一種非常設(shè)機關(guān)。根據(jù)〔公司法〕第38條和103條的規(guī)定，股東會行使的權(quán)柄，能夠概括為三類：〔１〕重大事項的決定權(quán)。包含：決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃，對注冊資本的增減、債券發(fā)行、股東出資的外部讓渡和公司組織的的變化等作出決議，修改公司章程。〔２〕主要人事的任免權(quán)，包含選舉和更換董事、監(jiān)事〔股東代表〕，及決定其報酬事項；〔３〕審批權(quán)，包含審議批準董事會、監(jiān)事會的報告，公司的年度財政預〔決〕算方案、利潤分配方案和虧損彌補方案。有限責任股東會議分為定期會議和臨時會議。前者為公司章程規(guī)定召開的會議，后者是在章程規(guī)定之外，基于臨時需要而召開的會議。根據(jù)規(guī)定，臨時會議經(jīng)代表1/4以上表決權(quán)的股東、1/3以上的董事或監(jiān)事提議能夠召開。股份的股東大會分為股東年會和臨時股東會。其年會較之于的定期會議具有法定性和規(guī)范性的特點。根據(jù)規(guī)定，股東年會應(yīng)每年召開一次。臨時會議因以下情形之一而召開：〔1〕董事人數(shù)不足法定規(guī)定人數(shù)或章程規(guī)定人數(shù)的2/3時；〔2〕公司未彌補的虧損達達股本總額的1/3時；〔3〕持有公司股份10%以上的股東懇求時；〔4〕董事會以為需要時；〔5〕監(jiān)事會提議召開時。股東會會議由董事會依法召集，由董事長主持。董事長因故不能履行職務(wù)時，由董事長指定的副董事長或其它董事主持；董事長和副董事長均不能出席會議，董事長也未指定人選的，由董事會指定一名董事主持會議；董事會未指定會議主持人的，由出席會議的股東共同推舉一名股東主持會議；假如因任何理由，股東無法主持會議，應(yīng)當由出席會議的持有最多表決權(quán)股份的股東〔或股東代理人〕主持。有限責任公司的股東會通過股東表決構(gòu)成決議。股東根據(jù)出資比例行使表決權(quán)。但對公司注冊資本和公司組織的變動、以及公司章程的修改，必需經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過。另外，作為“資本原則〞的例外，股東向外讓渡出資時，股東會實行“人頭原則〞，即須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意。股東會應(yīng)當對會議事項的決定制成會議記錄，出席會議的股東應(yīng)當在會議記錄上簽名。股份公司股東出席股東大會，所持的每一股份，有一表決權(quán)。股東大會決議分為普通決議和十分決議。股東大會作出普通決議，應(yīng)當由出席股東大會的股東〔包含股東代理人〕所持表決權(quán)的1/2以上通過。股東大會作出十分決議，應(yīng)當由出席股東大會的股東〔包含股東代理人〕所持表決權(quán)的2/3以上通過。相對于有限責任公司的股東會，股東大會的表決機制有三個不同的特點。一是表決權(quán)單位化、股份化。即股東出席股東大會，所持的每一股份，有一表決權(quán)。而有限責任公司的股東會，是按出資比例行使表決權(quán)。相比而言，前者更為精致和科學。二是計票方法不同。股份的股東大會是按到會股東所持的表決權(quán)計算，而有限責任公司的股東會是全體股東所持的表決權(quán)計算。三是明確規(guī)定了股東大會中的委托投票制，即股東能夠委托代理人出席股東大會，代表自己行使表決權(quán)。這種委托投票制的運用，對于公司的運作和股東權(quán)益的維護，具有主要的意義。2．董事會是公司的決策機構(gòu)，一般由股東會選舉的董事構(gòu)成，對股東會負責。董事長為公司的法定代表人。根據(jù)規(guī)定，股東人數(shù)較少和規(guī)模較小的，可設(shè)1名履行董事，不設(shè)董事會。履行董事為公司的法定代表人。而股份的董事會為法定必設(shè)機關(guān)。從〔公司法〕第46條和112的規(guī)定看，董事會的權(quán)柄可概括為：〔１〕經(jīng)營決策權(quán)。即有權(quán)決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案。〔２〕議案權(quán)。包含制訂公司的年度財政預〔決〕算方案、利潤分配方案和虧損彌補方案以及公司注冊資本的變動方案，擬定公司的合并、分立、變化、解散的方案。從性質(zhì)上講，議案權(quán)實際上是一種半決策權(quán)。由于，方案的內(nèi)容和說明均由董事會提出，有傾向性，很容易左右股東會的活動，而且，董事會成員多數(shù)與大股東有直接或間接的關(guān)系，也容易影響股東會的決議?！玻场橙耸氯蚊鈾?quán)。有權(quán)聘任或解聘公司經(jīng)理等高級管理人員，并決定其報酬?！玻础呈聞?wù)履行權(quán)。包含負責召集股東會、履行股東會的決議、決定公司內(nèi)部管理機制的設(shè)置和制訂公司的基本管理制度。董事會成員一般由股東會選舉產(chǎn)生，以天然人為限。董事能夠是股東，可以以是非股東。根據(jù)規(guī)定，有限責任公司董事會成員為3-13人，其董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定。股份的董事會的成員由5至19人構(gòu)成，其董事長和副董事長由董事會以全體董事過半數(shù)選舉產(chǎn)生。董事長是公司的最高負責人和法定代表人。副董事長協(xié)助董事長工作，董事長不能履行權(quán)柄時，由董事長指定的副董事長代行其權(quán)柄。董事長的權(quán)柄有：〔1〕主持股東大會和召集、主持董事會；〔2〕檢查董事會決議的施行情況；〔3〕簽署公司股票、債券?！?〕經(jīng)董事會受權(quán)，在董事會閉會期間，行使董事會的部分權(quán)柄。在我們國家，股份董事會作出決議，必需經(jīng)全體董事過半數(shù)通過，而有限責任公司的董事會的議事方式和表決程序，除公司法另有規(guī)定外，由公司章程決定。股份公司的董事會應(yīng)由1/2以上的董事出席方可舉行，其決議需經(jīng)全體董事過半數(shù)通過。董事會會議，應(yīng)由本人出席，因故不能出席的，能夠書面委托其他董事代為出席。3．監(jiān)事會。根據(jù)我們國家〔公司法〕規(guī)定，監(jiān)事會是公司的監(jiān)督機構(gòu)。股份必需設(shè)置監(jiān)事會。有限責任公司經(jīng)營規(guī)模較大的須設(shè)置監(jiān)事會；規(guī)模較小、股東人數(shù)較少的，能夠不設(shè)監(jiān)事會，只設(shè)一至二名監(jiān)事，行使監(jiān)事會的權(quán)柄。監(jiān)事會的法律地位可從下面幾方面說明：首先，監(jiān)事行使監(jiān)督權(quán)柄，對公司財政以及董事、經(jīng)理履行業(yè)務(wù)進行監(jiān)督；其次，監(jiān)事會或監(jiān)事是公司的法定必設(shè)機關(guān)；再次，監(jiān)事會向股東會匯報工作，以具體表現(xiàn)出股東對公司的權(quán)利。在實行不同公司組織制度的國家監(jiān)事會的權(quán)柄存在差別。我們國家〔公司法〕規(guī)定的股份和有限責任公司監(jiān)事會或監(jiān)事的權(quán)柄重要包含：〔1〕檢查公司財政；〔2〕對董事、經(jīng)理履行公司職務(wù)時違背法律、法規(guī)或者公司章程的行為進行監(jiān)督；〔3〕當董事和經(jīng)理的行為損害公司利益時，要求董事和經(jīng)理予以糾正；〔4〕提議召開臨時股東會；〔5〕公司章程規(guī)定的其它權(quán)柄。另外，監(jiān)事有權(quán)列席董事會會議，但不享有在董事會會議上的表決權(quán)。監(jiān)事會成員的人數(shù)與任期。我們國家〔公司法〕規(guī)定監(jiān)事會成員不得少于3人。有限責任公司經(jīng)營規(guī)模較小、股東人數(shù)較少的，能夠不構(gòu)成監(jiān)事會，只設(shè)立一至二名監(jiān)事。有限責任公司以及股份設(shè)立監(jiān)事會的，監(jiān)事會由股東代表和適當比例的公司職工代表構(gòu)成，詳細比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會中的職工代表由公司職工民主選舉產(chǎn)生，股東代表由股東會選舉；監(jiān)事由選任機關(guān)解任。監(jiān)事會應(yīng)在其構(gòu)成人員中推選1名召集人。4．經(jīng)理。西方國家比較，我們國家公司經(jīng)理的權(quán)柄具有下面特點：一是權(quán)柄法定。我們國家的公司經(jīng)理是法定必設(shè)機關(guān)，其權(quán)柄由法律賦予?！补痉ā骋?guī)定，由公司經(jīng)理行使的權(quán)柄不得以公司章程或股東會、董事會決議褫奪，以具體表現(xiàn)出公司組織的合理分工、相互制衡的機制。二是擁有較大的權(quán)柄。經(jīng)理是公司的輔助業(yè)務(wù)履行機構(gòu)，是董事會的履行機構(gòu)，擁有主持公司經(jīng)營管理以及組織施行董事會決議、公司年度經(jīng)營計劃和投資方案的權(quán)利。根據(jù)我們國家〔公司法〕的規(guī)定，有限責任公司、股份經(jīng)理對董事會負責，行使以下權(quán)柄：主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織施行董事會決議；組織施行公司年度經(jīng)營計劃和投資方案；擬訂公司內(nèi)部管理機構(gòu)設(shè)置方案；擬訂公司的基本管理制度；制訂公司的詳細規(guī)章；提請聘任或解聘公司副經(jīng)理、財政負責人；聘任或解聘除應(yīng)由董事會聘任或解聘以外的管理人員；公司章程和董事會授予的其它權(quán)柄。各國公司法普遍規(guī)定，經(jīng)理由董事會聘任和解聘，并規(guī)定經(jīng)理不得由公司監(jiān)事或監(jiān)察人兼任，公司董事能夠兼任經(jīng)理。我們國家〔公司法〕也采用了同樣的規(guī)定。根據(jù)〔公司法〕的有關(guān)規(guī)定，經(jīng)理由董事會聘任或解聘。公司的監(jiān)事會成員不得兼任公司經(jīng)理。股份經(jīng)公司董事會決定，經(jīng)理能夠由董事兼任；國有獨資公司中經(jīng)國家受權(quán)投資的機構(gòu)或者國家受權(quán)的部門同意，董事會成員能夠兼任經(jīng)理；有限責任公司不設(shè)立董事會的，履行董事能夠兼任公司經(jīng)理。公司經(jīng)理與董事會之間是一種委托和代理的關(guān)系，經(jīng)理受董事會委托，在法律和董事會受權(quán)范圍內(nèi)，代理董事會施行詳細的業(yè)務(wù)履行工作。首先，經(jīng)理由董事會聘任和解聘。其次，經(jīng)理對董事會負責。經(jīng)理必需履行董事會決議，向董事會報告工作。再次，董事會對經(jīng)理的領(lǐng)導是一種集體權(quán)柄，董事個人無權(quán)干預公司經(jīng)理履行職責。同時，董事會對經(jīng)理行使權(quán)柄不能違背法律和公司章程的規(guī)定。最后，董事會與經(jīng)理之間必需依法劃分權(quán)限，公司章程和董事會對經(jīng)理的受權(quán)不得違背法律的規(guī)定?！踩彻矩撠熑说娜温氋Y格和義務(wù)。這里的公司負責人重要指公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事以及其他高級管理人員。在國外，個人的年齡、身體狀況、國籍〔或居處地〕、操行，有無犯罪前科等，可能構(gòu)成為公司負責人任職資格的限制條件。我們國家〔公司法〕第57條規(guī)定，有以下情形之一者，不得擔任公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事：無民事行為能力或限制民事行為能力人；因犯有貪污、挪用產(chǎn)業(yè)罪或毀壞社會經(jīng)濟秩序罪，被判處刑罰，履行期未逾5年，或者因犯罪被褫奪政治權(quán)利，履行期未逾5年的；擔任因經(jīng)營管理不善破產(chǎn)的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，并對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負有個人責任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完成結(jié)束之日起未逾3年的；擔任因違法被撤消營業(yè)執(zhí)照的公司、企業(yè)的法定代表人，并負有個人責任的，自該公司、企業(yè)被撤消營業(yè)執(zhí)照之日起未逾3年的；個人所負數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償?shù)?。除此之外，國家公?wù)員不得兼任公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事；公司的董事、經(jīng)理不得在與所任職公司有投資關(guān)系的同行業(yè)的其他公司兼任董事、經(jīng)理職務(wù)。根據(jù)我們國家公司法的規(guī)定，公司負責人負有下面義務(wù)：1．不得違背對公司的忠誠義務(wù)。〔公司法〕第59條規(guī)定：公司負責人“應(yīng)當遵照公司章程，忠誠履行職務(wù)，維護公司利益，不得利用在公司的地位和權(quán)柄為自己謀取私利，〞“不得利用權(quán)柄收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司產(chǎn)業(yè)。〞2．不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給別人?！补痉ā车?0條第1款和第214條第2項規(guī)定，公司負責人不得“挪用公司資金或者將公司資金借貸給別人〞；“挪用公司資金或者將公司資金借貸給別人的，責令退還公司的資金，由公司給予處罰，將所得收歸公司所有。構(gòu)成犯罪的，依法究刑事責任。〞3．不得將公司資產(chǎn)以其個人名義或者其別人的名義開立帳戶。〔公司法〕第60條第2款和第211條第2款規(guī)定，公司負責人不得將公司資產(chǎn)以其個人名義或者其別人的名義開立帳戶儲存。4．擔保的限制?！补痉ā车?9條第3款和第214條第3款規(guī)定，公司負責人“不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔保。〞違背規(guī)定而提供擔保的，責令取銷擔保，并依法承當責任。將違法擔保所得的收入歸公司所有。5．競業(yè)禁止?！补痉ā车?1條第1款和第215條規(guī)定，公司負責人不得自營或者為別人經(jīng)營與基任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。違背規(guī)定從事競業(yè)活動的，除將所得收歸公司所外，并可由公司給予處罰。競業(yè)禁止本質(zhì)上屬于忠實義務(wù)的范疇。法律之所以規(guī)定該義務(wù)，是由于公司負責人一般都參與公司經(jīng)營活動，對公司的重大投資、經(jīng)營業(yè)務(wù)，商業(yè)機密等情況都知曉。假如不禁止公司負責人為自己或第三人的利益從事屬于公司營業(yè)范圍內(nèi)的交易，他們就可能利用自己所把握的公司機密或業(yè)務(wù)關(guān)系為自己謀取私利，搶奪公司的商業(yè)時機，與公司搞不正當競爭，損害公司利益。6．保密義務(wù)?！补痉ā车?2條規(guī)定，公司負責人“除按照法律規(guī)定或者經(jīng)股東會同意外，不得泄露公司機密。〞根據(jù)公司法的這一規(guī)定，公司負責人未經(jīng)股東大會在知情的情況下同意，不得泄漏在任職期間所獲得的牽涉本公司的機密信息；但鄙人列情形下，能夠向法院或者其他主管機關(guān)披露該信息：〔1〕法律有規(guī)定；〔2〕公眾利益有要求；〔3〕該負責人自己的合法利益有要求。我們國家〔公司法〕第63條規(guī)定，公司負責人履行公司職務(wù)時違背法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當承當部位責任?！补痉ā车?18條第3款規(guī)定，“董事應(yīng)當對董事會的決議承當責任。董事會的決議違背法律、行政法規(guī)或者公司章程，致使公司受嚴重損失的，參與決策的董事對公司負賠償責任。但經(jīng)證明在表決時曾表示清楚異議并記載于會議記錄的，該董事能夠解除責任。〞七、關(guān)于公司治理構(gòu)造的法律完善問題〔一〕公司治理的概念與特征。公司治理〔corporategovermance〕一詞源于英文，也稱公司管制、公司督導，是指用來協(xié)調(diào)企業(yè)內(nèi)部不同利害關(guān)系者之間的利益差異不同和行為的一系列法律、文化、習慣和制度的統(tǒng)稱，有狹義和廣義兩方面的含義。狹義的公司治理構(gòu)造重要著重于公司董事會的構(gòu)造與功能，董事長與總經(jīng)理的權(quán)利和義務(wù)，以及相應(yīng)的聘選、鼓勵與監(jiān)督等方面的制度布置等項內(nèi)容。而廣義的公司治理構(gòu)造除以上內(nèi)容外，還包含公司的人力資源管理、收益分配與鼓勵機制、財政制度、內(nèi)部控制和風險管理系統(tǒng)、企業(yè)戰(zhàn)略發(fā)展決策管理系統(tǒng)、和一切與企業(yè)高層管理控制有關(guān)的其他制度。公司治理制度的理論基點是公司與其構(gòu)成人員之間的合約關(guān)系，它以股東利益最大化為基礎(chǔ)，以增長股東投資回報，提升企業(yè)競爭力，實現(xiàn)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離和所有權(quán)與決策權(quán)分離為目的。公司治理以明晰的產(chǎn)權(quán)構(gòu)造為基礎(chǔ)，就法學層面上講，公司產(chǎn)權(quán)構(gòu)造的清楚明晰至少有兩種好處：其一，明確的產(chǎn)權(quán)是公司這個虛擬主體存在的前提，沒有公司的法人產(chǎn)業(yè)所有權(quán)，也就沒有真正法律意義上的公司。其二，公司擁有產(chǎn)權(quán)是公司與其它法律主體進行交易的前提，也是其承當法律責任的基本保障。在這里基礎(chǔ)上，公司治理通過建立利益制衡機制，規(guī)范公司內(nèi)部的權(quán)利配置，確保企業(yè)的經(jīng)濟運行效率和可連續(xù)發(fā)展?！捕彻局卫淼淖饔谩９局卫淼淖饔弥匾唧w表現(xiàn)出在下面幾個方面：1．合理配置權(quán)利。公司治理的核心是明確劃分股東會、董事會、監(jiān)事會及經(jīng)理人員各自的權(quán)利，確保公司制度的有效運行。公司治理的分權(quán)理念，直接來源于政治學說“三權(quán)分立〞的思想。一般來說，誰擁有資產(chǎn)所有權(quán)，誰就擁有剩余控制權(quán)。公司治理的首要功能，就是配置這種控制權(quán)。不僅如此，公司治理對股東大會、董事會、經(jīng)理和監(jiān)事會規(guī)定了清楚明晰的權(quán)利界限，在法律和契約規(guī)定的范圍內(nèi)，它們各自享有相應(yīng)的權(quán)利，承當相應(yīng)的義務(wù)。也就是說，權(quán)利機構(gòu)、決策機構(gòu)、監(jiān)督機構(gòu)和履行機構(gòu)間既相互依靠，又互相制衡。每一主體不能同時擁有幾項權(quán)利，有所有權(quán)就無經(jīng)營決策權(quán)，有監(jiān)督權(quán)就無決策和經(jīng)營管理權(quán)。2．利益制衡作用。從理論上講，利潤最大化為公司發(fā)展的根本目的，而利益最大化則是公司每個相關(guān)利益主體的最終目的。因而，“公司治理構(gòu)造就是這樣一種解決股份公司內(nèi)部各種代理問題的機制。它規(guī)定著企業(yè)內(nèi)部不同要素所有者的關(guān)系，十分是通過顯性和隱性的合同對剩余索取權(quán)和控制權(quán)進行分配，進而影響企業(yè)家和資本家的關(guān)系。股東、董事、經(jīng)理、職工等是公司的重要利益主體。〞公司治理法律制度通過對各利益主體權(quán)限的授予和義務(wù)的規(guī)定，來規(guī)范各利益相關(guān)主體的權(quán)利界限和義務(wù)范圍。股東完成出資后，不再對公司產(chǎn)業(yè)擁有所有權(quán)。董事會根據(jù)公司實際經(jīng)營需要對履行層進行受權(quán)委托。管理者承受有償聘用，對公司利益負責，獨立于股東行使法人代理權(quán)，并獲得相應(yīng)報酬；監(jiān)督者代表出資者行使對企業(yè)經(jīng)營管理的監(jiān)督權(quán)，維護出資者的利益，使監(jiān)督者的利益與出資者的利益相一致。3．鼓勵與監(jiān)督機制。公司治理的鼓勵功能是指通過公司治理的作用，使代理人在尋求本身利益的同時，能夠更好地實現(xiàn)委托人的利益或目的。鼓勵包含貨幣鼓勵和非貨幣鼓勵。貨幣鼓勵又分為短期鼓勵和長期鼓勵。短期鼓勵是用工資、獎金、福利和津貼對代理人予以鼓勵，長期鼓勵是采用如股票期權(quán)、購買社會保險等形式對代理人進行鼓勵。但任何鼓勵機制也只要在與監(jiān)督相結(jié)合的條件下能力有效運行。因而，就有需要在公司內(nèi)部建立一監(jiān)督機制，約束代理人的行為，減少代理人道德風險，同時對代理人的瀆職行為進行處分和制裁。〔三〕公司治理的架構(gòu)。公司治理構(gòu)造重要具體表現(xiàn)出在董事會、監(jiān)事會和高級管理團隊之間的責權(quán)利劃分和互相制衡機制上的。1．公司治理的主體。公司治理的主體是指公司治理的參與人和權(quán)利義務(wù)的蒙受人。公司治理主體的范圍及其權(quán)柄劃分，不只決定了公司治理的目的，而且也影響到公司治理的成效。在現(xiàn)代社會中，各國公司治的理本能機能重要是由股東、董事會及其成員、監(jiān)事會及其成員、債權(quán)人、經(jīng)理人員和職工以及其他利益相關(guān)者共同行使的，這些人共同構(gòu)成公司治理的主體。公司治理的主體除了包含股東、債權(quán)人、經(jīng)理人員和職工外，還包含供給商、消費者(客戶)、和社區(qū)居民等。2．公司治理的機構(gòu)及其本能機能。作為公司治理主體的股東、債權(quán)人、經(jīng)理人員、職工等利益相關(guān)者，其對公司的治理活動重要是通過委派自己的代表進行所謂的‘相機治理’。治理的方式是委派自己的代表進入公司的董事會和監(jiān)事會。董事會是由全體董事構(gòu)成的公司法定必備常設(shè)機關(guān)，是公司的最高決策參與者和履行者，同時也是公司內(nèi)部活動的監(jiān)督者。董事會的本能機能可分為兩大類:一類是管理本能機能，一類是監(jiān)督本能機能。雖然各種形式中對董事會的構(gòu)造和程序有很大差異不同，但堅持董事會的獨立性，十分是堅持董事會必需有獨立于股東和經(jīng)理層的客觀判定卻是各國立法的共同要求。董事會作為公司的意思機關(guān)和履行機關(guān)必需代表的是公司利益，其行為也代表的是公司的行為。同樣無論其產(chǎn)生方式怎樣，董事在履行職務(wù)經(jīng)過中，其出發(fā)點也應(yīng)當是為了實現(xiàn)公司利益而不是為了代表股東的利益。鑒于當前我們國家公司治理的實際情況，我們國家的公司治理構(gòu)造可考慮采用下面兩種創(chuàng)新形式：一是改變現(xiàn)有董事會和監(jiān)事會權(quán)利并行的做法，提升監(jiān)事會的地位，擴大監(jiān)事會的權(quán)柄，要求董事會同時對股東和監(jiān)事會負責。二是引入外國法中的獨立董事制度。從制度上提供獨立于經(jīng)營者的立法支撐，使獨立董事成為全體股東利益的保衛(wèi)神。防止公司經(jīng)營管理層把持或隱瞞董事會的違法、違紀行為，并為董事會提供有利于股份公司全面健康發(fā)展的客觀、公正的決策根據(jù)。六、關(guān)于獨立董事制度問題為了改善上市公司的治理構(gòu)造，提升上市公司質(zhì)量，進而建立其一個讓國內(nèi)外投資者有自信心的、有較高治理水準的上市公司構(gòu)成的證券市場，我們國家證券監(jiān)管部門從1999年開始在上市公司中引入重要流行于英美等西方國家的獨立董事制度。〔一〕獨立董事的概念與特點。獨立董事是獨立的非履行董事和外部董事的簡稱，獨立董事(IndependentDirector)這一概念來自英美法上的外部董事和非履行董事。據(jù)考證，獨立董事制度起源于二十世紀上半葉的美國。是其上市公司股權(quán)構(gòu)造、經(jīng)營方式和特定的經(jīng)濟、法律背景的產(chǎn)品。與公司的一般董事相比，獨立董事具有下面幾個重要法律特征：1．獨立董事是只在部分公司中設(shè)立的董事職位。外國的獨立董事通常只存在于少數(shù)具有較大社會影響的大公司，十分是上市公司中。我們國家的獨立董事也同樣是只要求在上市公司中才設(shè)立的董事制度。我們國家立法上之所以僅僅要求只需要在上市公司中設(shè)立獨立董事，重要是基于下面幾方面的原因：一是上市公司具有比較強的社會公眾性，其行為通常牽涉到社會公共利益，客觀上需要一種超脫于公司的外在力量對公司的行為進行監(jiān)督和控制；二是上市公司的股權(quán)通常比較分散，根據(jù)現(xiàn)有的公司治理構(gòu)造，小股東的利益得不到有效保衛(wèi)，進而使不代表大股東利益的獨立董事的存在成為需要；三是上市公司數(shù)量不是許多，僅在上市公司中設(shè)立獨立董事具有一定的可操作性。2．上市公司獨立董事是與上市公司沒有特殊經(jīng)濟利益的董事。作為獨立董事的基本要求是獨立董事的產(chǎn)生和本能機能行使應(yīng)具有獨立性、客觀性和公正性。所謂獨立性又有兩層含義：一是指獨立董事在法律地位上是獨立的。二是指意思表示獨立，即獨立董事在對董事會的有關(guān)決議事項進行表決時，完全是出于對全體股東利益的保衛(wèi)和基于自己獨立的價值判定。所謂客觀性是指獨立董事在對董事會決議發(fā)表意見和建議時能抱著比較客觀的態(tài)度，使董事會的決議內(nèi)容最大限度地與客觀實際相一致。3．上市公司的獨立董事是具有某種社會公益目的的董事。國家要求上市公司設(shè)立獨立董事的目的，是維護公司整體利益，尤其是要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受大股東損害。獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務(wù)?！捕唱毩⒍碌囊饬x和作用。獨立董事作為一種全新的公司運作形式，對改善我們國家的董事會構(gòu)成，完善我們國家的公司法人內(nèi)部治理構(gòu)造，提升董事會的決策水平，維護中小股東和社會公共利益無疑具有重大意義。1．獨立董事的引入能夠提升董事會對股份公司的決策本能機能，并保證決策的科學性和合理性。獨立董事制度確實立，改變了股份公司董事會成員的人員構(gòu)成，并使公司董事會的利益構(gòu)造發(fā)生了變化，進而能夠彌補公司董事完全由作為股東的國有資產(chǎn)管理部門、投資機構(gòu)等進行推薦或委派的缺陷和不足。其結(jié)果不只使董事的產(chǎn)生機制發(fā)生了變化，而且使公司董事會的整個運作機制都會發(fā)生重大變更。2．獨立董事制度的引入有利于保證董事會決策的公平性和公正性。從理論上說，作為獨立董事其獨立性要表如今兩個方面：一是應(yīng)獨立于大股東，二是應(yīng)獨立于經(jīng)營者。因而獨立董事制度首先能夠?qū)Υ蠊蓶|濫用權(quán)利的行為構(gòu)成比較強的立法硬約束，進而有利于保衛(wèi)中小股東