律師眼中的新版施工合同及法律對策課件

2022/12/10四川致高守民律師事務(wù)所律師眼中的新版施工合同及法律對策——四川致高守民律師事務(wù)所宋關(guān)平律師2022/12/9四川致高守民律師事務(wù)所律師眼中的新版施工合1結(jié)構(gòu)新版施工合同的法律地位新版施工合同創(chuàng)設(shè)的八項新制度律師眼中新版施工合同的五個法律問題的對策結(jié)構(gòu)2新版施工合同加強了對承包人利益的保護(hù)2005年，A建筑工程與B發(fā)包人之間發(fā)生工程價款結(jié)算糾紛，訴至重慶市高級人民法院。竣工驗收后,A建筑工程向B公司報送了竣工結(jié)算報告，B公司未在28天內(nèi)予以回復(fù)，后雙方對結(jié)算價款產(chǎn)生糾紛，A公司認(rèn)為B公司未按施工合同通用條款第33條之規(guī)定按期回復(fù)，應(yīng)視為認(rèn)可結(jié)算報告中所載明的結(jié)算價款，但B公司認(rèn)為結(jié)算報告中的結(jié)算價款為A公司單方提供，且與實際工程價款差距較大，要求進(jìn)行工程造價鑒定，法院如何處理？新版施工合同加強了對承包人利益的保護(hù)2005年，A建筑工程與3新舊條款對比33.2發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)進(jìn)行核實，給予確認(rèn)或者提出修改意見。14.2發(fā)包人在收到承包人提交竣工結(jié)算申請書后28天內(nèi)未完成審批且未提出異議的，視為發(fā)包人認(rèn)可承包人提交的竣工結(jié)算申請單，并自發(fā)包人收到承包人提交的竣工結(jié)算申請單后第29天起視為已簽發(fā)竣工付款證書。新舊條款對比33.2發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報告及結(jié)算4第一章新版施工合同的法律地位“《示范文本》為非強制性使用文本。為了指導(dǎo)建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人的簽約行為，維護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，依據(jù)《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》以及相關(guān)法律法規(guī)，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家工商行政管理總局對《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）進(jìn)行了修訂，制定了《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》”

新版施工合同的法律地位是我國以市場方式從事工程承包行業(yè)的交易習(xí)慣。

第一章新版施工合同的法律地位“《示范文本》為非強制性使用文5一、在法律、法規(guī)沒有規(guī)定時，行業(yè)交易習(xí)慣可以作為判案的根據(jù)。?

合同法司法解釋第7條規(guī)定：“交易習(xí)慣是指在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；或者指當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法”。合同法第125條規(guī)定：當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。一、在法律、法規(guī)沒有規(guī)定時，行業(yè)交易習(xí)慣可以作為判案的根據(jù)。6二、1999版施工合同通用條款中的有關(guān)規(guī)定因其行業(yè)交易習(xí)慣性質(zhì)，成為最高院施工合同司法解釋處理相關(guān)爭議的依據(jù)。?

2004建設(shè)工程司法解釋中對竣工時間及質(zhì)量事故對工期影響的規(guī)定就借鑒了99版施工合同通用條款中的規(guī)定。“2013版施工合同的合法、引導(dǎo)、適用、先進(jìn)特點，對于有效遏制工程建設(shè)領(lǐng)域常見的拖欠工程款和民工工資、陰陽合同、違法分包、轉(zhuǎn)包掛靠等違法違規(guī)行為，加強變更與索賠的管理，有效降低居高不下的涉及工程合同爭議糾紛案件的數(shù)量，引導(dǎo)合同當(dāng)事人正確理解合同權(quán)利義務(wù)，避免由于經(jīng)營管理粗放、風(fēng)險預(yù)見不足等因素產(chǎn)生糾紛，將具有十分重要的意義?！?

二、1999版施工合同通用條款中的有關(guān)規(guī)定因其行業(yè)交易習(xí)慣性7第二章創(chuàng)設(shè)八項新的合同管理制度1、通用條款第2.5、3.7款確定承發(fā)包雙方的雙方互為擔(dān)保制度；2、通用條款第11.1款確定價格市場波動的情勢變更調(diào)價制度；3、通用條款第14.4確定逾期付款的違約雙倍賠償制度；4、通用條款第13.2和15.2款規(guī)定兩項物權(quán)證書移交制度；

第二章創(chuàng)設(shè)八項新的合同管理制度1、通用條款第2.5、3.785、通用條款第15.2款規(guī)定保修金返還的缺陷責(zé)任定期制度；6、通用條款18條確定風(fēng)險防范的工程系列保險制度；7、通用條款第19.1和19.3款規(guī)定的索賠過期作廢制度；

8、通用條款第20.3款規(guī)定前置程序的爭議過程評審制度。

5、通用條款第15.2款規(guī)定保修金返還的缺陷責(zé)任定期制度；9第三章律師眼中的五個法律問題2013版施工合同借鑒國際菲迪克合同的經(jīng)驗，為解決市場操作中的不規(guī)范問題，在1999版施工合同的基礎(chǔ)上增設(shè)了八項新的合同管理制度。在貫徹執(zhí)行2013版施工合同時，這些新的管理制度必然會對我們傳統(tǒng)的合同管理提出新的要求。第三章律師眼中的五個法律問題2013版施工合同借鑒國際菲迪10一、黑白合同黑白合同也稱陰陽合同，就是建設(shè)單位與施工企業(yè)之間就同一建設(shè)工程簽訂兩份不同版本的合同，其中一份是經(jīng)過備案的合同，另一份是內(nèi)容與備案合同不一致的私下協(xié)議。備案的、接受政府監(jiān)管的合同叫白合同，私下操作的合同叫黑合同。

現(xiàn)實中，當(dāng)事人為了規(guī)避法律規(guī)定和行政監(jiān)管，相當(dāng)多的黑合同也正是以“補充協(xié)議”的形式出現(xiàn)的。一、黑白合同黑白合同也稱陰陽合同，就是建設(shè)單位與施工企業(yè)之間11

“黑白合同”法律問題對白合同哪些條款、何種程度的補充或變更才構(gòu)成實質(zhì)性的違反或背離而成為黑合同呢？這需要結(jié)合案件事實加以具體分析；

雖然法律沒有明確規(guī)定，但是通常而言，對白合同的實質(zhì)性違反或背離是指在工程價款、工程質(zhì)量、工程期限等方面對白合同的內(nèi)容有所違背，而不是指一般的合同內(nèi)容變更或其它條款的修改?！昂诎缀贤狈蓡栴}對白合同12

“黑白合同”法律問題《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！?/p>

因此，如果黑合同與白合同相比構(gòu)成對合同實質(zhì)性內(nèi)容的背離，則屬于違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條的強制性規(guī)定，黑合同無效。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定：

“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”?！昂诎缀贤狈蓡栴}《招標(biāo)投標(biāo)13

案例北京城建四公司訴北京浩鴻房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司建筑工程合同糾紛案，北京城建四公司訴稱：2000年3月和8月，他們和浩鴻公司簽訂了兩個工程的施工合同，價款共計2.3億余元，訴請法院以該兩份合同為據(jù)判令浩鴻公司支付尚欠工程款。浩鴻公司則辯稱：2000年3月，四建公司為拿到工程項目，向浩鴻公司作出墊資地上8層、讓利7.2%、對浩鴻公司分包項目不收費等極為優(yōu)惠的許諾，在此情況下浩鴻公司決定將工程發(fā)包給四建公司。雙方據(jù)此簽訂了書面協(xié)議。招標(biāo)投標(biāo)完全是四建公司一手策劃的，甚至連標(biāo)書都是四建公司制作的，當(dāng)時參加投標(biāo)的企業(yè)也都是四建公司為保證自己“中標(biāo)”而組織起來“投標(biāo)”的該公司下屬單位。對此，雙方已通過承諾書明確：進(jìn)行招投標(biāo)并簽訂“中標(biāo)合同”用以備案僅是為了辦理開工證，施工價格由雙方商定，中標(biāo)價對雙方無約束力。雙方簽訂的涉及墊資、讓利、工程款與中標(biāo)價無關(guān)等內(nèi)容的補充協(xié)議，才是雙方真實意思的表示，應(yīng)以該協(xié)議作為結(jié)算工程款依據(jù)。法院如何處理？案例北京城建14新版施工合同的規(guī)定協(xié)議書第七條第3項規(guī)定“發(fā)包人和承包人通過招投標(biāo)形式簽訂合同的，雙方理解并承諾不再就同一工程另行簽訂與合同實質(zhì)性內(nèi)容相背離的協(xié)議”。新版施工合同的規(guī)定協(xié)議書第七條第3項規(guī)定“發(fā)包人和承包人通過15二、施工企業(yè)轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)三種違法行為會造成工程分包行為無效。承包人履行協(xié)議書不進(jìn)行轉(zhuǎn)包和違法分包工程的承諾，必須大力加強工程分包管理和項目管理，預(yù)防表見代理則是施工企業(yè)加強分包管理的重點。??

“確保工程質(zhì)量和安全，不進(jìn)行轉(zhuǎn)包及違法分包”，這是協(xié)議書要求承包人所作的特別承諾。無數(shù)的案例證明，轉(zhuǎn)包和違法分包是影響工程質(zhì)量、安全和工期的根本原因二、施工企業(yè)轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)三種違法行為會造成工程分161、轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)給施工企業(yè)帶來的風(fēng)險。來自建設(shè)行政主管機關(guān)的行政法律風(fēng)險；罰款、責(zé)令停業(yè)、降低資質(zhì)、吊銷資質(zhì)民事法律風(fēng)險；合同無效，施工企業(yè)所收取的管理費將被沒收，同時一旦工程出現(xiàn)問題，則面臨材料供應(yīng)商、實際施工人的大量訴訟安全質(zhì)量事故風(fēng)險1、轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)給施工企業(yè)帶來的風(fēng)險。來自建設(shè)行172、表見代理對施工企業(yè)的重大影響表見代理是指由于行為人的過失或基于行為人與無權(quán)代理人之間的特殊關(guān)系，善意第三人確信無權(quán)代理人享有代理權(quán)而與之發(fā)生的民事行為，其代理行為的法律效果直接歸行為人承受的一種特殊的無權(quán)代理。合同法第49條規(guī)定“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”。2、表見代理對施工企業(yè)的重大影響表見代理是指由于行為人的過失18

案例2010年4月，四川A建筑公司在重慶某縣中標(biāo)一房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)工程項目，中標(biāo)后即與當(dāng)?shù)谺建筑公司簽訂《分包合同》，事實上將該工程轉(zhuǎn)包給了B公司，B公司委托董某作為代理負(fù)責(zé)施工，董某成為該工程項目的實際施工人。施工過程中，A、B兩公司均疏于管理，董某對外冒用A公司的名義對外簽訂了大量合同，背負(fù)了大量債務(wù)，且A公司均無法核實債務(wù)的真實性。后該工程雖竣工驗收交付建設(shè)單位，但大量材料供應(yīng)商、施工班組起訴A公司要求支付材料款或工程款，訴訟金額高達(dá)5700余萬元，A、B兩公司不僅沒有收取到管理費，反而還要面臨巨額的訴訟索賠。訴訟過程中，原告均主張董某系A(chǔ)公司的代表，雖無書面委托，但構(gòu)成表見代理，要求A公司承擔(dān)責(zé)任。案例2010193、施工企業(yè)應(yīng)在加強對項目經(jīng)理及其他人員有效管理的同時，完善對材料供應(yīng)商及分包單位、班組的管理，避免承擔(dān)表見代理的法律風(fēng)險。加強對項目經(jīng)理的考察；對項目部所有人員的勞動關(guān)系進(jìn)行梳理并予以明確；對項目經(jīng)理或其他人員的授權(quán)應(yīng)清晰，注意限制其權(quán)利；工程款必須付至施工企業(yè)的指定賬戶，否則項目極易失控；加強印章管理。3、施工企業(yè)應(yīng)在加強對項目經(jīng)理及其他人員有效管理的同時，完善20合同法司法解釋二“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”

《最高人民法院關(guān)于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）服務(wù)黨和國家的工作大局的通知》“各級人民法院務(wù)必正確理解、慎重適用，如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級人民法院審核，必要時應(yīng)報請最高人民法院審核?！苯Y(jié)論：白規(guī)定三、情勢變更原則下合同價款的調(diào)整合同法司法解釋二“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同21新版合同通用條款第11條的法律意義明確了雙方在情勢變更下調(diào)整合同價格的具體權(quán)利義務(wù)，尤其是以公式的方式更顯得清晰確定；落實了合同法司法解釋二中所規(guī)定的情勢變更原則，法院在處理相關(guān)爭議時將有明確的合同依據(jù)。新版合同通用條款第11條的法律意義明確了雙方在情勢變更下調(diào)整22四、拖欠工程款賠償雙倍利息2009年，成都A建筑公司起訴郫縣B房地產(chǎn)開發(fā)公司，要求支付工程尾款500余萬元，并主張每日千分之一的違約金。B公司應(yīng)訴后采取各種措施拖延訴訟進(jìn)程，導(dǎo)致2011年10月才終審判決。法院判決，B公司除應(yīng)支付工程尾款500余萬元外，違約金按人民銀行同期貸款基準(zhǔn)利率計算支付。四、拖欠工程款賠償雙倍利息2009年，成都A建筑公司起訴郫縣23新版合同的雙倍賠償規(guī)定14、竣工結(jié)算第2款“竣工結(jié)算審核”（2）的規(guī)定：“除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應(yīng)在簽發(fā)竣工付款證書后的14天內(nèi)，完成對承包人的竣工付款。發(fā)包人逾期支付的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率支付違約金；逾期支付超過56天的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率的兩倍支付違約金”；第4款“最終結(jié)清”第2目“最終結(jié)算證書及支付”規(guī)定：“（2）除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應(yīng)在頒發(fā)最終結(jié)清證書后7天內(nèi)完成支付。發(fā)包人逾期支付的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率支付違約金；逾期支付超過56天的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率的兩倍支付違約金”。

新版合同的雙倍賠償規(guī)定14、竣工結(jié)算24雙倍賠償?shù)姆e極作用司法解釋認(rèn)可墊資施工，但墊資利息僅為同期貸款利率利息，發(fā)包人拖欠結(jié)算款導(dǎo)致承包人損失擴大，雙倍賠償則有效連接墊資施工與違約賠償制度；加大對發(fā)包人的處罰，有效解決拖欠工程款問題。與民間借貸相比，仍有差距，還可再適當(dāng)提高。雙倍賠償?shù)姆e極作用司法解釋認(rèn)可墊資施工，但墊資利息僅為同期貸25五、索賠過期作廢針對99版施工合同索賠期限不一致、不對等的問題，新版施工合同借鑒國際經(jīng)驗，通用條款第19條把雙方的索賠期限定在28天內(nèi)，語氣不提出視為放棄索賠，這就是索賠過期作廢制度。此項制度是對99版合同的索賠制度的根本性改變，應(yīng)引起雙方的高度重視并據(jù)此加強工程合同的簽證和索賠管理。五、索賠過期作廢針對99版施工合同索賠期限不一致、不對等的問26案例上海某重大工程案件法國某工程公司作為承包人中標(biāo)上海某重大工程，因發(fā)包人未按期支付1個月的進(jìn)度款要求索賠，先停工、后解約、再通過司法程序提出損失賠償請求，索賠分為“已完工工程價款”、“終止合同前后的直接損失”、“終止合同引起的預(yù)期利益損失”三大部分，19個小項。索賠請求共計2543萬美元，最終獲賠763萬美元。案例上海某重大27案例湖北省武漢市某建設(shè)工程，施工企業(yè)施工過程中從未辦理工期順延申請，工程實際竣工時間比合同約定延誤了400余天。竣工后因發(fā)包人遲遲未能支付工程尾款，施工企業(yè)提起訴訟要求發(fā)包人支付工程欠款1204萬元，發(fā)包人對其工期逾期提起反訴索賠5230萬元。法院合并審理后，最終判決施工企業(yè)承擔(dān)工期違約金3032萬元，品迭后承包人還要向發(fā)包人支付違約金高達(dá)1828萬元。案例湖北省武漢市某28對策：建立部門、制度、人員三落實的合同履約管理，以適應(yīng)索賠過期作廢制度對工程簽證、索賠管理提出的新要求建立嚴(yán)格的文檔記錄和資料保管制度，加強專業(yè)的和有針對性的簽證和索賠管理。合同履約管理的主要環(huán)節(jié)：合同交底、資料專管、過程檢查。明確工程負(fù)責(zé)人簽證和索賠的量化管理責(zé)任，杜絕該簽不簽、該賠不賠的情況。嚴(yán)密注意提出簽證和索賠的期限和程序，語氣提出可能會被認(rèn)為放棄確認(rèn)或索賠。對策：建立部門、制度、人員三落實的合同履約管理，以適應(yīng)索賠過29加強企業(yè)有關(guān)人員的證據(jù)意識和履約管理知識的培訓(xùn)。承包人對只確認(rèn)事實而不確認(rèn)增減工程價款的應(yīng)作為索賠處理，要繼續(xù)提供相應(yīng)費用計算表和變更引起的價款的組成，以便在最終結(jié)算時雙方核對或提交審價時有相應(yīng)依據(jù)。工程簽證和索賠均屬于專業(yè)法律問題，有疑問應(yīng)及時進(jìn)行簽證索賠專題咨詢，必要時應(yīng)聘請專業(yè)律師或咨詢服務(wù)機構(gòu)進(jìn)行有針對性的簽證和索賠的過程管理和控制。加強企業(yè)有關(guān)人員的證據(jù)意識和履約管理知識的培訓(xùn)。30

謝謝大家！謝謝大家！312022/12/10四川致高守民律師事務(wù)所律師眼中的新版施工合同及法律對策——四川致高守民律師事務(wù)所宋關(guān)平律師2022/12/9四川致高守民律師事務(wù)所律師眼中的新版施工合32結(jié)構(gòu)新版施工合同的法律地位新版施工合同創(chuàng)設(shè)的八項新制度律師眼中新版施工合同的五個法律問題的對策結(jié)構(gòu)33新版施工合同加強了對承包人利益的保護(hù)2005年，A建筑工程與B發(fā)包人之間發(fā)生工程價款結(jié)算糾紛，訴至重慶市高級人民法院?？⒐を炇蘸?A建筑工程向B公司報送了竣工結(jié)算報告，B公司未在28天內(nèi)予以回復(fù)，后雙方對結(jié)算價款產(chǎn)生糾紛，A公司認(rèn)為B公司未按施工合同通用條款第33條之規(guī)定按期回復(fù)，應(yīng)視為認(rèn)可結(jié)算報告中所載明的結(jié)算價款，但B公司認(rèn)為結(jié)算報告中的結(jié)算價款為A公司單方提供，且與實際工程價款差距較大，要求進(jìn)行工程造價鑒定，法院如何處理？新版施工合同加強了對承包人利益的保護(hù)2005年，A建筑工程與34新舊條款對比33.2發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)進(jìn)行核實，給予確認(rèn)或者提出修改意見。14.2發(fā)包人在收到承包人提交竣工結(jié)算申請書后28天內(nèi)未完成審批且未提出異議的，視為發(fā)包人認(rèn)可承包人提交的竣工結(jié)算申請單，并自發(fā)包人收到承包人提交的竣工結(jié)算申請單后第29天起視為已簽發(fā)竣工付款證書。新舊條款對比33.2發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報告及結(jié)算35第一章新版施工合同的法律地位“《示范文本》為非強制性使用文本。為了指導(dǎo)建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人的簽約行為，維護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，依據(jù)《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》以及相關(guān)法律法規(guī)，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家工商行政管理總局對《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）進(jìn)行了修訂，制定了《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》”

新版施工合同的法律地位是我國以市場方式從事工程承包行業(yè)的交易習(xí)慣。

第一章新版施工合同的法律地位“《示范文本》為非強制性使用文36一、在法律、法規(guī)沒有規(guī)定時，行業(yè)交易習(xí)慣可以作為判案的根據(jù)。?

合同法司法解釋第7條規(guī)定：“交易習(xí)慣是指在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；或者指當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法”。合同法第125條規(guī)定：當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。一、在法律、法規(guī)沒有規(guī)定時，行業(yè)交易習(xí)慣可以作為判案的根據(jù)。37二、1999版施工合同通用條款中的有關(guān)規(guī)定因其行業(yè)交易習(xí)慣性質(zhì)，成為最高院施工合同司法解釋處理相關(guān)爭議的依據(jù)。?

2004建設(shè)工程司法解釋中對竣工時間及質(zhì)量事故對工期影響的規(guī)定就借鑒了99版施工合同通用條款中的規(guī)定。“2013版施工合同的合法、引導(dǎo)、適用、先進(jìn)特點，對于有效遏制工程建設(shè)領(lǐng)域常見的拖欠工程款和民工工資、陰陽合同、違法分包、轉(zhuǎn)包掛靠等違法違規(guī)行為，加強變更與索賠的管理，有效降低居高不下的涉及工程合同爭議糾紛案件的數(shù)量，引導(dǎo)合同當(dāng)事人正確理解合同權(quán)利義務(wù)，避免由于經(jīng)營管理粗放、風(fēng)險預(yù)見不足等因素產(chǎn)生糾紛，將具有十分重要的意義?！?

二、1999版施工合同通用條款中的有關(guān)規(guī)定因其行業(yè)交易習(xí)慣性38第二章創(chuàng)設(shè)八項新的合同管理制度1、通用條款第2.5、3.7款確定承發(fā)包雙方的雙方互為擔(dān)保制度；2、通用條款第11.1款確定價格市場波動的情勢變更調(diào)價制度；3、通用條款第14.4確定逾期付款的違約雙倍賠償制度；4、通用條款第13.2和15.2款規(guī)定兩項物權(quán)證書移交制度；

第二章創(chuàng)設(shè)八項新的合同管理制度1、通用條款第2.5、3.7395、通用條款第15.2款規(guī)定保修金返還的缺陷責(zé)任定期制度；6、通用條款18條確定風(fēng)險防范的工程系列保險制度；7、通用條款第19.1和19.3款規(guī)定的索賠過期作廢制度；

8、通用條款第20.3款規(guī)定前置程序的爭議過程評審制度。

5、通用條款第15.2款規(guī)定保修金返還的缺陷責(zé)任定期制度；40第三章律師眼中的五個法律問題2013版施工合同借鑒國際菲迪克合同的經(jīng)驗，為解決市場操作中的不規(guī)范問題，在1999版施工合同的基礎(chǔ)上增設(shè)了八項新的合同管理制度。在貫徹執(zhí)行2013版施工合同時，這些新的管理制度必然會對我們傳統(tǒng)的合同管理提出新的要求。第三章律師眼中的五個法律問題2013版施工合同借鑒國際菲迪41一、黑白合同黑白合同也稱陰陽合同，就是建設(shè)單位與施工企業(yè)之間就同一建設(shè)工程簽訂兩份不同版本的合同，其中一份是經(jīng)過備案的合同，另一份是內(nèi)容與備案合同不一致的私下協(xié)議。備案的、接受政府監(jiān)管的合同叫白合同，私下操作的合同叫黑合同。

現(xiàn)實中，當(dāng)事人為了規(guī)避法律規(guī)定和行政監(jiān)管，相當(dāng)多的黑合同也正是以“補充協(xié)議”的形式出現(xiàn)的。一、黑白合同黑白合同也稱陰陽合同，就是建設(shè)單位與施工企業(yè)之間42

“黑白合同”法律問題對白合同哪些條款、何種程度的補充或變更才構(gòu)成實質(zhì)性的違反或背離而成為黑合同呢？這需要結(jié)合案件事實加以具體分析；

雖然法律沒有明確規(guī)定，但是通常而言，對白合同的實質(zhì)性違反或背離是指在工程價款、工程質(zhì)量、工程期限等方面對白合同的內(nèi)容有所違背，而不是指一般的合同內(nèi)容變更或其它條款的修改?！昂诎缀贤狈蓡栴}對白合同43

“黑白合同”法律問題《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”

因此，如果黑合同與白合同相比構(gòu)成對合同實質(zhì)性內(nèi)容的背離，則屬于違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條的強制性規(guī)定，黑合同無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定：

“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”。“黑白合同”法律問題《招標(biāo)投標(biāo)44

案例北京城建四公司訴北京浩鴻房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司建筑工程合同糾紛案，北京城建四公司訴稱：2000年3月和8月，他們和浩鴻公司簽訂了兩個工程的施工合同，價款共計2.3億余元，訴請法院以該兩份合同為據(jù)判令浩鴻公司支付尚欠工程款。浩鴻公司則辯稱：2000年3月，四建公司為拿到工程項目，向浩鴻公司作出墊資地上8層、讓利7.2%、對浩鴻公司分包項目不收費等極為優(yōu)惠的許諾，在此情況下浩鴻公司決定將工程發(fā)包給四建公司。雙方據(jù)此簽訂了書面協(xié)議。招標(biāo)投標(biāo)完全是四建公司一手策劃的，甚至連標(biāo)書都是四建公司制作的，當(dāng)時參加投標(biāo)的企業(yè)也都是四建公司為保證自己“中標(biāo)”而組織起來“投標(biāo)”的該公司下屬單位。對此，雙方已通過承諾書明確：進(jìn)行招投標(biāo)并簽訂“中標(biāo)合同”用以備案僅是為了辦理開工證，施工價格由雙方商定，中標(biāo)價對雙方無約束力。雙方簽訂的涉及墊資、讓利、工程款與中標(biāo)價無關(guān)等內(nèi)容的補充協(xié)議，才是雙方真實意思的表示，應(yīng)以該協(xié)議作為結(jié)算工程款依據(jù)。法院如何處理？案例北京城建45新版施工合同的規(guī)定協(xié)議書第七條第3項規(guī)定“發(fā)包人和承包人通過招投標(biāo)形式簽訂合同的，雙方理解并承諾不再就同一工程另行簽訂與合同實質(zhì)性內(nèi)容相背離的協(xié)議”。新版施工合同的規(guī)定協(xié)議書第七條第3項規(guī)定“發(fā)包人和承包人通過46二、施工企業(yè)轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)三種違法行為會造成工程分包行為無效。承包人履行協(xié)議書不進(jìn)行轉(zhuǎn)包和違法分包工程的承諾，必須大力加強工程分包管理和項目管理，預(yù)防表見代理則是施工企業(yè)加強分包管理的重點。??

“確保工程質(zhì)量和安全，不進(jìn)行轉(zhuǎn)包及違法分包”，這是協(xié)議書要求承包人所作的特別承諾。無數(shù)的案例證明，轉(zhuǎn)包和違法分包是影響工程質(zhì)量、安全和工期的根本原因二、施工企業(yè)轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)三種違法行為會造成工程分471、轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)給施工企業(yè)帶來的風(fēng)險。來自建設(shè)行政主管機關(guān)的行政法律風(fēng)險；罰款、責(zé)令停業(yè)、降低資質(zhì)、吊銷資質(zhì)民事法律風(fēng)險；合同無效，施工企業(yè)所收取的管理費將被沒收，同時一旦工程出現(xiàn)問題，則面臨材料供應(yīng)商、實際施工人的大量訴訟安全質(zhì)量事故風(fēng)險1、轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)給施工企業(yè)帶來的風(fēng)險。來自建設(shè)行482、表見代理對施工企業(yè)的重大影響表見代理是指由于行為人的過失或基于行為人與無權(quán)代理人之間的特殊關(guān)系，善意第三人確信無權(quán)代理人享有代理權(quán)而與之發(fā)生的民事行為，其代理行為的法律效果直接歸行為人承受的一種特殊的無權(quán)代理。合同法第49條規(guī)定“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”。2、表見代理對施工企業(yè)的重大影響表見代理是指由于行為人的過失49

案例2010年4月，四川A建筑公司在重慶某縣中標(biāo)一房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)工程項目，中標(biāo)后即與當(dāng)?shù)谺建筑公司簽訂《分包合同》，事實上將該工程轉(zhuǎn)包給了B公司，B公司委托董某作為代理負(fù)責(zé)施工，董某成為該工程項目的實際施工人。施工過程中，A、B兩公司均疏于管理，董某對外冒用A公司的名義對外簽訂了大量合同，背負(fù)了大量債務(wù)，且A公司均無法核實債務(wù)的真實性。后該工程雖竣工驗收交付建設(shè)單位，但大量材料供應(yīng)商、施工班組起訴A公司要求支付材料款或工程款，訴訟金額高達(dá)5700余萬元，A、B兩公司不僅沒有收取到管理費，反而還要面臨巨額的訴訟索賠。訴訟過程中，原告均主張董某系A(chǔ)公司的代表，雖無書面委托，但構(gòu)成表見代理，要求A公司承擔(dān)責(zé)任。案例2010503、施工企業(yè)應(yīng)在加強對項目經(jīng)理及其他人員有效管理的同時，完善對材料供應(yīng)商及分包單位、班組的管理，避免承擔(dān)表見代理的法律風(fēng)險。加強對項目經(jīng)理的考察；對項目部所有人員的勞動關(guān)系進(jìn)行梳理并予以明確；對項目經(jīng)理或其他人員的授權(quán)應(yīng)清晰，注意限制其權(quán)利；工程款必須付至施工企業(yè)的指定賬戶，否則項目極易失控；加強印章管理。3、施工企業(yè)應(yīng)在加強對項目經(jīng)理及其他人員有效管理的同時，完善51合同法司法解釋二“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！?/p>

《最高人民法院關(guān)于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）服務(wù)黨和國家的工作大局的通知》“各級人民法院務(wù)必正確理解、慎重適用，如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級人民法院審核，必要時應(yīng)報請最高人民法院審核。”結(jié)論：白規(guī)定三、情勢變更原則下合同價款的調(diào)整合同法司法解釋二“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同52新版合同通用條款第11條的法律意義明確了雙方在情勢變更下調(diào)整合同價格的具體權(quán)利義務(wù)，尤其是以公式的方式更顯得清晰確定；落實了合同法司法解釋二中所規(guī)定的情勢變更原則，法院在處理相關(guān)爭議時將有明確的合同依據(jù)。新版合同通用條款第11條的法律意義明確了雙方在情勢變更下調(diào)整53四、拖欠工程款賠償雙倍利息2009年，成都A建筑公司起訴郫縣B房地產(chǎn)開發(fā)公司，要求支付工程尾款500余萬元，并主張每日千分之一的違約金。B公司應(yīng)訴后采取各種措施拖延訴訟進(jìn)程，導(dǎo)致2011年10月才終審判決。法院判決，B公司除應(yīng)支付工程尾款500余萬元外，違約金按人民銀行同期貸款基準(zhǔn)利率計算支付。四、拖欠工程款賠償雙倍利息2009年，成都A建筑公司起訴郫縣54新版合同的雙倍賠償規(guī)定14、竣工結(jié)算第2款“竣工結(jié)算審核”（2）的規(guī)定：“除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應(yīng)在簽發(fā)竣工付款證書后的14天內(nèi)，完成對承包人的竣工付款。發(fā)包人逾期支付的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率支付違約金；逾期支付超過56天的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率的兩倍支付違約金”；第4款“最終結(jié)清”第2目“最終結(jié)算證書及支付”規(guī)定：“（2）除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應(yīng)在頒發(fā)最終結(jié)清證書后7天內(nèi)完