公司法專題課件

商法Ⅱ.商法Ⅱ.1第一章序論..2公司法專題：在判例與學(xué)說之間PrefaceFormanystudentscorporatelawisacold,uninvitingmystery.Notionssuchasdebt/equityratios,proxysolicitations(征集表決權(quán)請求),stockmarkets,leveragedbuyouts（杠桿收購）,andcumulative（累積的）preferredstockcausemanytofreeze.Besidesitsunfamiliarbusinesssetting,corporatelawdrawfromajumbleoftopicsandanalyticaltechniques.Itmixescivilprocedure,contractsandagencyrules,tortconcepts,someconstitutionalandpropertyprinciples,andevencriminallaw..公司法專題：在判例與學(xué)說之間Preface.3Statutoryinterpretationcombinewithcasesynthesis（綜合）andregulatoryanalysis,allfavoredwithpolicydebates.Butcorporatelawisactuallymorecoherent（連貫性）.Viewingthecorporationasaninvestmentvehicle（融資工具）thatpoolsmoneyandlabor,corporatelawseekstoresolvetheconflictsamongmoneycontributors（出資者/貢獻(xiàn)者）(shareholdersandcreditors)andlaborcontributors(management)...41.Corporationscasebooksareorganizedaccordingtoatheoreticalcorporatelife-cycle–beginningwithincorporation,thencontinuingthroughthecorporation’searlyformativephase,itsperiodphase,itsperiodofbusinessactivity,andfinallyitscataclysmic（大變動的）acquisition（收購）anddissolution（解散）.2.Thiscoursepresentsyouwithafullandclearunderstandingofeachsetoflegalprotectionsthataddress（致力于解決）theconflictamongcorporateparticipants（公司參與人）...5

公司法專題：在判例與學(xué)說之間

以全球經(jīng)濟(jì)競爭下的我國公司法修正為中心▲

以比較傳遞理念、思想和智識▲

以判例展現(xiàn)沖突、規(guī)則與對策▲

以學(xué)說解釋原理、分歧與定論.

公司法專題：在判例與學(xué)說之間

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一、教學(xué)：教—你—學(xué)

1.1投資的過程?！杀荆簳r間、金錢、精力；利潤：智識、知識、學(xué)識?！钥磿目村X，賺錢時便前思后想；以愛錢之心愛書，讀書時方起早貪黑。1.2傳道的過程?！?/p>

“道”：立法理念——一種思維的指引方向；▲

“道”：游戲規(guī)則——可仿效的模式，競爭并勝出的籌碼；▲

“道”：為人之方——健康、誠信、能力。（律師三大要素）.

一、教學(xué)：教—你—學(xué)

1.1投資的過程。.71.3授業(yè)的過程?！?/p>

“業(yè)”：學(xué)業(yè)——為學(xué)的本領(lǐng)——學(xué)術(shù)之途；▲

“業(yè)”：實業(yè)——操作的本領(lǐng)——律師之途；▲

“業(yè)”：事業(yè)——從商的本領(lǐng)——商業(yè)之途；

1.4解惑的過程?！?/p>

“惑”：困惑——認(rèn)知的起點——眼中有書，心中無書；▲

“惑”：迷惑——選擇的難點——企業(yè)形態(tài)的選擇、合資或并購方案的選擇；▲

“惑”：解惑——對話的過程——交流的過程——切磋的過程。.1.3授業(yè)的過程。.8一、公司的概念與特征

公司是什么？——美國公司法的表達(dá)1.公司是從事現(xiàn)代商業(yè)的組織體：經(jīng)由公司商業(yè)法人對外締約、擁有財產(chǎn)、在法院起訴或被訴；2.公司是法律擬制的人：公司法存續(xù)與特點源自法律的賦權(quán)型規(guī)定，給予當(dāng)事人自由的空間來設(shè)定符合自我需求的企業(yè)組織模式；3.公司是將金錢資本與人力資本相結(jié)合的一種融資工具：現(xiàn)金資本來自股東和債權(quán)人，人力資本來自高管人員和雇員。無論是金錢資本與人力資本均渴望回報。公司法可視為界定他們之間的法律關(guān)系并協(xié)調(diào)他們之間的利益沖突。.一、公司的概念與特征公司是什么？——美國公司法的表9公司：概念與特征—傳統(tǒng)的表達(dá)1.大陸法系的表達(dá)：本法所稱公司，是以營利為目的的依照公司法組織登記成立的社團(tuán)法人；2.我國的公司概念：（公2）本法所稱公司是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司與股份有限公司。3.學(xué)理概括：公司是指股東依照公司法的規(guī)定，以出資方式設(shè)立，股東以其出資額或所持股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)為限對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。.公司：概念與特征—傳統(tǒng)的表達(dá)1.大陸法系的表達(dá)：本法所稱公司10

公司的內(nèi)涵：教材的表達(dá)

一、公司是以營利為目的的企業(yè)組織

營利是企業(yè)組織活動和存在的基本動因與目的。公司不過是投資者實現(xiàn)投資利益的法律融資工具。公司的營利性不僅體現(xiàn)為其自身的盈利，還包括向其成員分配營利兩個層面。.

公司的內(nèi)涵：教材的表達(dá)

一、公司是以營利為目的的企業(yè)組織.11

二、公司具有獨立法人地位

【背景】法人的特征在于：具有獨立的人格，獨立的組織機(jī)構(gòu)、獨立的財產(chǎn)和獨立承擔(dān)民事責(zé)任。公司作為一種經(jīng)濟(jì)組織，必須具有取得民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的能力，能夠以自己的名義參與民事訴訟，且以自己擁有獨立的財產(chǎn)為前提，因此，公司只能是法人。公司作為法人組織，體現(xiàn)為：2.1公司擁有獨立的財產(chǎn)。公司是財產(chǎn)的所有人，股東一旦出資給公司，所有權(quán)即歸屬公司所有，股東只享有股權(quán)，公司享有由公司股東投資形成的全部法人財產(chǎn)權(quán)。2.2公司設(shè)有獨立的組織機(jī)構(gòu)。包括公司的管理機(jī)構(gòu)與業(yè)務(wù)活動機(jī)構(gòu)。前者是對內(nèi)形成公司決策、管理公司事務(wù)、對外代表公司進(jìn)行業(yè)務(wù)活動的機(jī)構(gòu)如三會一層；后者是公司的會計、審計、供應(yīng)、銷售機(jī)構(gòu)等；.

二、公司具有獨立法人地位

【背景】法人的特征在于：具有獨立122.3公司獨立承擔(dān)財產(chǎn)責(zé)任。公司的獨立責(zé)任是其獨立人格的標(biāo)志，這是利益與風(fēng)險相一致的法律原則的要求。公司的獨立責(zé)任與股東的有限責(zé)任是相輔相成。公司財產(chǎn)責(zé)任的獨立性體現(xiàn)為三方面的獨立：1）公司責(zé)任與股東責(zé)任的獨立。公司只能以自己擁有的財產(chǎn)清償債務(wù)，股東除交納出資外，對公司債務(wù)不再負(fù)責(zé)，即使公司資不抵債，也不例外；2）公司責(zé)任與其工作人員責(zé)任的獨立。公司的民事活動雖由董事、經(jīng)理等管理人員實施，其民事責(zé)任可能由于管理人員的過錯行為所致，但不能因此要求管理人員對公司的債務(wù)負(fù)責(zé)，當(dāng)公司無力償還對外債務(wù)之際，不能隨意追加公司的董事長、董事、經(jīng)理為連帶責(zé)任人或共同被告；3）公司責(zé)任與其他公司或法人組織的獨立。母子公司或關(guān)聯(lián)公司，各自仍然是獨立的法人組織。..13

三、公司是以股東投資為基礎(chǔ)組成的社團(tuán)法人

【知識背景】在傳統(tǒng)民商法上，一般把法人分為社團(tuán)法人與財團(tuán)法人。所謂社團(tuán)法人是由二人以上集合組成的法人，成立的目的或為了謀求全體成員的經(jīng)濟(jì)利益，或為了謀求成員的非經(jīng)濟(jì)利益。所謂財團(tuán)法人是通過設(shè)定財產(chǎn)，使其獨立取得權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)而組成的法人。其目的是為了社會公益事業(yè)，如教育、文化、慈善、宗教。兩者的區(qū)別在于：社團(tuán)法人是以人的集合為成立基礎(chǔ)，財團(tuán)法人是以財產(chǎn)集合為成立基礎(chǔ)。.

三、公司是以股東投資為基礎(chǔ)組成的社團(tuán)法人

【知識背景】在傳14

公司的社團(tuán)性與一人公司

一人公司是指股東只有一人，全部股份由一人擁有的公司。一人公司的出現(xiàn)是對傳統(tǒng)公司社團(tuán)性的重大挑戰(zhàn)。是否承認(rèn)一人公司，是指上體現(xiàn)著各國公司法理論對公司社團(tuán)性的理解。目前各國對一人公司表現(xiàn)為三種不同態(tài)度：1）完全承認(rèn)，即公司成立時和成立后，都允許一人公司的存在；2）有限制的承認(rèn)，即在公司成立后必須有兩個以上股東，不允許設(shè)立一人公司，但后來如果只剩下一名股東，則給予或者附條件地給予承認(rèn)；3）完全不承認(rèn)，無論公司成立時還是成立后都不允許一人公司存在。我國對于公司社團(tuán)性有所松動。最新公司法草案第20條：1名自然人、1個企業(yè)法人或者1個其他經(jīng)濟(jì)組織投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，為一人有限責(zé)任公司。.

公司的社團(tuán)性與一人公司

一人公司是指股東只有一人，全部股份15

對話

日耳曼法系的傳統(tǒng)法人理論：公司的團(tuán)體人格是組織載體的基礎(chǔ)，是調(diào)整公司成員間相互關(guān)系而確立的絕大多數(shù)法律規(guī)則的條件。重視企業(yè)組織財產(chǎn)構(gòu)筑的羅馬法系的法人理論認(rèn)為，法人制度不過是為了賦予企業(yè)組織獨立的人格，而在法律上擬制產(chǎn)物，個人也可以享有這種法律上的人格。資本公司的法人資格不應(yīng)受公司成員人數(shù)的左右，所以一人公司也具有法人資格。.

對話

日耳曼法系的傳統(tǒng)法人理論：公司的團(tuán)體人格是組織載體的16四、公司是依法定條件和程序成立的企業(yè)法人。公司的法律地位或資格不是其自身固有或自由取得，而是法律賦予的。我國《公司法》第8條規(guī)定：設(shè)立有限公司、股份有限公司，必須符合本法規(guī)定的條件。..17二、公司特征：思維路徑的差異英美公司法學(xué)理考慮公司的特征，須追問：當(dāng)進(jìn)行一項投資之際，你應(yīng)該思考那些因素呢？1）該投資能持續(xù)多久？公司是一個獨立的、永久存續(xù)的組織體。公司獨立于提供股權(quán)資本或借貸資本的股東與債權(quán)人，也獨立于作為公司管理者的董事與高級職員。公司擁有獨立的財產(chǎn)并對外承擔(dān)無限責(zé)任。2）誰管理該投資？公司權(quán)力的核心在董事會，董事會管理并監(jiān)督商業(yè)運行。董事會往往將其權(quán)力下放給高管人員，其行為對公司具有約束力。在行使管理者的權(quán)力之際，董事受受托人義務(wù)準(zhǔn)則的制約。股東起到有限的治理功能，經(jīng)由選舉董事并對公司重大事項的表決。.二、公司特征：思維路徑的差異英美公司法學(xué)理考慮公司的特征，須183）投資的回報是什么？公司構(gòu)建了針對商業(yè)產(chǎn)生的收益流的階層結(jié)構(gòu)（hierarchy）。公司債權(quán)人（包括銀行借貸者、債券持有人、商業(yè)交易者和雇員）處于第一求償順位，并基于締結(jié)的合同獲得回報。股東處于最后的求償順位，并基于董事會關(guān)于利潤分配的決策來獲得股利回報。若公司破產(chǎn)清算，債權(quán)人的請求權(quán)優(yōu)先，而股東僅僅是剩余資產(chǎn)的請求權(quán)益人；4）投資者如何退出呢？股東的持股可以自由轉(zhuǎn)讓，公司沒有回購與回贖的義務(wù)，管理者可以辭職；.3）投資的回報是什么？公司構(gòu)建了針對商業(yè)產(chǎn)生的收益流的階層結(jié)195）投資者對他人負(fù)何種義務(wù)呢？公司對自己債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，公司法對其他公司參與人設(shè)計了“阻卻追索機(jī)制”（non-recoursestructure）。公司內(nèi)部參與人（董事、經(jīng)理、股東、借貸者）對公司債務(wù)不負(fù)個人責(zé)任。公司外部交易者如契約債權(quán)人或受害人，將面臨公司破產(chǎn)而引發(fā)破產(chǎn)引發(fā)的求償不足的風(fēng)險。公司投資者的風(fēng)險止于投資。.5）投資者對他人負(fù)何種義務(wù)呢？公司對自己債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，公司法20Fivebasicattributes1.separate,perpetualexistence（獨立且永續(xù)存在）;2.centralizedmanagement（管理集中）;3.Ownershipintereststiedtoresidualearningandassets（所有者權(quán)益與剩余收益與資產(chǎn)相關(guān)）;4.transferabilityofownership’sinterests（所有者權(quán)益轉(zhuǎn)讓自由）;5.limitedliabilityforallparticipants（所有參與者責(zé)任有限）..Fivebasicattributes1.separa211、永續(xù)存在融資工具的穩(wěn)定，以及對投資者和授予公司信用的債權(quán)人的信心支撐，均與公司的存續(xù)永久性相關(guān)。 公司的第二個特征是存在的永久性。公司法人創(chuàng)設(shè)了一個實體，被賦予有能力永久存在或在一定時期內(nèi)存在，而不論其成員的死亡或更迭。當(dāng)合伙的成員發(fā)生變動時，—例如，當(dāng)合伙人權(quán)益轉(zhuǎn)移或合伙人死亡——該合伙解散。借用布萊克斯通的生動描述：公司就像是永遠(yuǎn)不會死亡的人，如泰晤士河一樣，盡管其構(gòu)成的每一部分均無時不刻處于變動之中，但它仍然是那條河。

.1、永續(xù)存在融資工具的穩(wěn)定，以及對投資者和授予公司信用的債權(quán)22第二節(jié)公司與其他企業(yè)形態(tài).第二節(jié)公司與其他企業(yè)形態(tài).23Anoverviewofthiscasebook

Thefourdefiningcharacteristicsofacorporationdiscussedabove—limitedliability,perpetualexistence,freetransferability,andcentralizedmanagement–supplyaroadmapformuchofthiscasebook.Limitedliabilityissubjecttopotentialabuse(suchaswhenitisusedtodefraudcreditors),andasaresultthereareimportantexceptionstoitsavailability..Anoverviewofthiscasebook24Perpetualexistenceimpliesthatthecorporationistypicallyalong-termventureforwhichitisdifficulttodraftacompletecontractinadvancethatcoversallcontingencies(偶發(fā)事件)andthatfullyspecifiesallrightsandrelationshipsamongtheparties.Insuchalong-termcontractualrelationship,agreaterneedexistsforagovernancestructurethatcanresolvedisputesfairlyandinaccordancewiththeparties’likelyexpectation..Perpetualexistenceimpliesth25Asystemofcentralizedmanagementdelegatesgreatdiscretionfromthefirms’ownerstoitsmangers,issuesariseastohowthoseagentsemploythatdiscretion.Conflictsofinterestbetweenmanagersandshareholdersareasinevitableasdeathandtaxes,andarecurrentconcernofthelawhasbeenhowtominimizeandmonitortheseconflicts.Onesuchmeanshasbeentoviewcorporatedirectorsandofficersassubjecttocertainfiduciarydutiesthatrequiretheyusetheirdiscretionintheshareholders’interests.Anothermeansofcontrollingmanagerialdiscretionisthroughshareholdervotingrights..Asystemofcentralizedmanage26Arecurringthemethroughoutthiscasebookwillbetheadequacyandrelativeefficiencyofthesetechniquesforholdingcorporateofficialsaccountabletotheiragents.Theuseoftransferabilitymakespossiblesecondarymarkets—suchasthestockexchanges—inwhichinvestorscantradeownershipinterestsonaregular,continuing,andimpersonal（客觀的）basis.Secondarysecuritiesmarketsgiveinvestorsgreaterliquidityandmakeiteasierforcorporationstoraisecapital..Arecurringthemethroughoutt27檢討公司的特征

1、有限責(zé)任所謂有限責(zé)任是指股東對公司債務(wù)和侵權(quán)責(zé)任豁免承擔(dān)個人責(zé)任，其責(zé)任僅僅限于認(rèn)繳的作為股份對價的出資。有限責(zé)任的理論基礎(chǔ)是公司的人格與其成員的人格發(fā)生分離，一個人無須對另一個人—公司—的行為負(fù)擔(dān)責(zé)任。同理，公司的債權(quán)人也可無視作為股東個人債權(quán)人的請求。有限責(zé)任的優(yōu)勢：減少和轉(zhuǎn)移投資風(fēng)險、推動資本籌集、降低監(jiān)控成本、促進(jìn)市場交易、強(qiáng)化所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離；有限責(zé)任的劣勢：對債權(quán)人不公平、股東過度投機(jī)、提高代理成本、濫用有限責(zé)任等。.檢討公司的特征

1、有限責(zé)任所謂有限責(zé)任是指股東對公司債務(wù)和282、永續(xù)存在公司的永續(xù)存在的特性，表明公司組織形態(tài)在法律人格上的穩(wěn)定性，從而為對外融資和獲得信用貸款提供了一個可能，為債權(quán)人和投資者進(jìn)入公司并施與信用奠定了基礎(chǔ)，公司不會向合伙因其成員的退出而導(dǎo)致公司主體人格的消滅。.2、永續(xù)存在公司的永續(xù)存在的特性，表明公司組織形態(tài)在法律人格293、股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由股東的持股如同流通的票據(jù)一樣，在公開證券上，可自由流通和轉(zhuǎn)讓。股權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓特性，一者提升了股份的財產(chǎn)價值，因為流通性本身是財產(chǎn)價值評定的一個核心標(biāo)尺；二者為股東提供了退出的管道；三者提升了公司的管理能力與水平。.3、股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由股東的持股如同流通的票據(jù)一樣，在公開證券上304、管理集中兩權(quán)分離導(dǎo)致了對企業(yè)的集中管理，規(guī)模經(jīng)濟(jì)渴求專業(yè)化、經(jīng)驗化管理。兩權(quán)分離的貢獻(xiàn)在于：1）催生了股東有限責(zé)任；2）所有者權(quán)益的自由轉(zhuǎn)讓；3）公司獲得了獨立的主體地位。公司的管理權(quán)由董事會和經(jīng)理層分享，類似民主整體中被選舉的官員，須誠信勤勉以自主的判斷而非事事聽從股東的具體指令而行事。.4、管理集中兩權(quán)分離導(dǎo)致了對企業(yè)的集中管理，規(guī)模經(jīng)濟(jì)渴求專業(yè)31二、公司與其他企業(yè)形態(tài)的區(qū)別公司與獨資企業(yè)的關(guān)聯(lián)獨資企業(yè)（soleproprietorship）,也稱個人企業(yè)，是由一人出資設(shè)立，由一人擁有和控制，并由一人承擔(dān)無限責(zé)任的企業(yè)。與公司相比較，區(qū)別如下：1.設(shè)立主體不同：獨資企業(yè)的設(shè)立人是自然人，法人組織不能設(shè)立獨資企業(yè)；而公司的設(shè)立人無上述限制。2、成員人數(shù)不同：獨資企業(yè)無社團(tuán)性要求，而公司除一人公司外，強(qiáng)調(diào)社團(tuán)性。3.法律地位不同：獨資企業(yè)無法人人格，而公司是典型的法人企業(yè)。.二、公司與其他企業(yè)形態(tài)的區(qū)別公司與獨資企業(yè)的關(guān)聯(lián).324、財產(chǎn)關(guān)系不同：獨資企業(yè)的財產(chǎn)由獨資企業(yè)主所有，企業(yè)不享有財產(chǎn)的所有權(quán)，而公司財產(chǎn)屬于公司所有，不歸屬股東。5、經(jīng)營管理不同：獨資企業(yè)不存在集中管理與兩權(quán)分離，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)合一。6、責(zé)任承擔(dān)不同：獨資企業(yè)主承擔(dān)無限的個人責(zé)任，公司股東承擔(dān)有限責(zé)任。.4、財產(chǎn)關(guān)系不同：獨資企業(yè)的財產(chǎn)由獨資企業(yè)主所有，企業(yè)不享有33公司與合伙組織的區(qū)別合伙是兩人以上按合伙協(xié)議，各自出資、共同經(jīng)營組成的營利性組織，與公司的差別在于：1.成立基礎(chǔ)不同：合伙的成立基于合伙協(xié)議，而公司的成立基于公司章程。2.法律地位不同：與獨資一樣，合伙企業(yè)無獨立的人格，不具有法人地位，而公司具有獨立的法律人格和法人地位3.財產(chǎn)關(guān)系不同：合伙的財產(chǎn)歸全體合伙人所有，屬于按份共有性質(zhì)，公司的財產(chǎn)歸屬公司所有。4.人身關(guān)系不同：合伙是典型的人合企業(yè)，合伙人個人的變動會影響合伙的存續(xù)，而公司的存續(xù)不受個別股東變動的影響。.公司與合伙組織的區(qū)別.345.管理權(quán)利不同：合伙企業(yè)由全體合伙人共同經(jīng)營管理，其決議方式由合伙協(xié)議加以規(guī)定；公司的管理機(jī)制由公司的法定組織機(jī)構(gòu)統(tǒng)一行使。6.盈虧分配不同：合伙企業(yè)合伙人的盈虧分配通常按出資比例，可由合伙合同自由約定，而公司盈虧分配須遵循公司法的強(qiáng)制性規(guī)則，并嚴(yán)格按照股東持股比例分配。7、責(zé)任承擔(dān)不同：合伙的非法人地位決定了合伙人對外負(fù)無限連帶責(zé)任，而公司股東承擔(dān)有限責(zé)任。.5.管理權(quán)利不同：合伙企業(yè)由全體合伙人共同經(jīng)營管理，其決議35【知識的展開】獨資企業(yè)與個體工商戶獨資企業(yè)是指由單獨一人設(shè)立，單獨一人擁有和控制，并由一人承擔(dān)無限責(zé)任的企業(yè)。我國《民法通則》第26條對個體工商戶的定義為：公司在法律允許的范圍內(nèi)，依法經(jīng)核準(zhǔn)登記，從事工商業(yè)經(jīng)營的，為個體工商戶。在中國，自然人從事工商業(yè)經(jīng)營有兩種并存的形式：獨資企業(yè)與個體工商戶。《私營企業(yè)暫行條例》將兩者的區(qū)別概括為：雇員8人以上的為獨資企業(yè)；雇員8人以下的為個體工商戶。.【知識的展開】獨資企業(yè)與個體工商戶獨資企業(yè)是指由單獨一人設(shè)立36公司的性質(zhì)公司的本質(zhì)是什么？這是一個爭議久遠(yuǎn)而似乎無解的話題。學(xué)說有四：法人擬制說、實在說，政策說、契約連鎖說。無論何種學(xué)說，其基礎(chǔ)旨在描述表述一種共識：公司具有獨立于其股東或董事的獨立人格。這一原理，在《轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)的公司法基本原理》報告中，得以重申并列為首要原則：公司具有獨立法人格的觀念，意味著公司財產(chǎn)與股東私人財產(chǎn)歸屬上的境渭分明。只有公司的財產(chǎn)與股東私人財產(chǎn)相分離，公司義務(wù)與股東義務(wù)相區(qū)分，有限責(zé)任機(jī)制方能運行。

.公司的性質(zhì)公司的本質(zhì)是什么？這是一個爭議久遠(yuǎn)而似乎無解的話題37學(xué)說之一：法人人格擬制說。

這一學(xué)說，為政府介入公司內(nèi)部事務(wù)，提供了一個正當(dāng)?shù)睦碛伞?8世紀(jì)末期，德國法學(xué)家薩維尼在其名著《當(dāng)代羅馬法體系》中創(chuàng)立了“擬制說”。其核心觀念是，公司的獨立人格無非是法律賦予效力的一個擬制而已。公司之所以可以負(fù)載權(quán)利與義務(wù)，是法律授予其相應(yīng)的能力。阿瑟·奧肯先生的比喻很生動：政府創(chuàng)造了合股公司，把它視為一個人，授予它許多人的法律權(quán)利和特權(quán)，盡管從來沒有人看見任何一家公司走路、說話，或向另一家異性的公司獻(xiàn)殷勤。.學(xué)說之一：法人人格擬制說。這一學(xué)說，為政府介入公司內(nèi)部事務(wù)38正因為公司是法律的創(chuàng)設(shè)之物，政府有充分的理由，以其認(rèn)為妥適的方式，介入公司并施加相應(yīng)的限制。公司立法者具備何種能力，能否代替公司參與人安排一切事物，對此的判斷，在筆者看來，可以套用美國投資大師本杰明·格雷厄姆先生對證券分析家的直覺與證券分析的評價：“先知先覺的能力是無價的財富，但是不能指望這種能力成為分析家的一種常規(guī)武器。目前，眾所公認(rèn)的是，將政府介入公司事務(wù)的正當(dāng)性，歸結(jié)為法人人格擬制說，這是難以想象的。.正因為公司是法律的創(chuàng)設(shè)之物，政府有充分的理由，以其認(rèn)為妥適的39學(xué)說之二，公司實在說。

實在說為公司社會責(zé)任提供了一個理論平臺。這一學(xué)說是基于這一認(rèn)知：公司是一系列個人基于共同目的，而組織起來從事商業(yè)活動的現(xiàn)實主體。作為一個真實存在而非擬制存在的主體，其存續(xù)無須政府的介入。作為一個真實的主體，公司視為有思考的組織并為其利益行事。這一理論最初為19世紀(jì)德國學(xué)者所創(chuàng)設(shè)，德國學(xué)者Gierke在其《中世紀(jì)的政治理論》一文中，闡述了這一創(chuàng)見。

.學(xué)說之二，公司實在說。實在說為公司社會責(zé)任提供了一個理論平40從理論層面而言，將公司視為一個獨立的社會主體，而非私人契約的產(chǎn)物，為向公司法的利害關(guān)系人模式（stakeholdermodelofcompanylaw）轉(zhuǎn)化提供了理論支撐。這一見解道出如下認(rèn)知：公司管理層的職責(zé)，不限于為公司最大利益行事，即不限于為一種利益群體（股東）服務(wù)，而且包含其他利益群體，如公司債權(quán)人及雇員等。.從理論層面而言，將公司視為一個獨立的社會主體，而非私人契約的41

學(xué)說之三：政策說。

這一分析視角與實在說相關(guān)，其共同點是均將公司視為一個社會組織體。但一人公司是社團(tuán)性法人的一個例外。這里的論證視角是，關(guān)于私人權(quán)力合法性的政策原理，對于認(rèn)知公司有其意義：盡管公司是一個私人組織體，但如不加以管制，則將產(chǎn)生大量權(quán)力并導(dǎo)致?lián)p害性后果。政府基于公共利益考量，具有介入公司空間的正當(dāng)性，從而阻卻權(quán)利濫用并達(dá)致適宜的社會效果。它拒絕這樣的觀念：公司僅僅是參與人的私人締約的產(chǎn)物，尤其是，公司管理層的唯一目的即是最大化股東利益。.

學(xué)說之三：政策說。

這一分析視角與實在說相關(guān)，其共同點是均42學(xué)說之四，契約連鎖說。

-—契約連鎖說的思維邏輯安排：1）

契約連鎖的主體：△

管理者為中心締約的；△

股東—作為最終資本的提供者、最終權(quán)益的享有者與風(fēng)險的承受者；△

債權(quán)人—債務(wù)資本的提供者；△

雇員—勞動資本的提供者；△

原材料商—材料的提供者△

經(jīng)銷商—服務(wù)的提供者；.學(xué)說之四，契約連鎖說。-—契約連鎖說的思維邏輯安排：.43公司是系列契約的連鎖，這一認(rèn)知，是美國法經(jīng)濟(jì)學(xué)模式下對公司本質(zhì)的一個重大認(rèn)知與突破。公司的本質(zhì)，是與公司利害相關(guān)的不同社區(qū)群體、股東、管理者、債權(quán)人和雇員之間的系列契約的連鎖。在這一模式下，公司人格不過是公司共同利害關(guān)系群體之間的復(fù)雜安排的一個方便的簡寫。這一分析視角所起到的規(guī)范功能是非常重要的。契約連鎖理論的一個最具價值的方面是，它將關(guān)注點聚焦在公司法采納強(qiáng)制性規(guī)則的正當(dāng)性之上，從而確保采納公司形態(tài)的商業(yè)組織，能以經(jīng)濟(jì)效率或其他標(biāo)尺來權(quán)衡。

.公司是系列契約的連鎖，這一認(rèn)知，是美國法經(jīng)濟(jì)學(xué)模式下對公司本44

契約連鎖說的理論基礎(chǔ)——經(jīng)濟(jì)學(xué)家的思維產(chǎn)物：規(guī)范經(jīng)濟(jì)學(xué)與規(guī)范分析的產(chǎn)物，而非實證經(jīng)濟(jì)學(xué)與描述分析的產(chǎn)物。契約連鎖說的假設(shè)前提：信息充分知情、理性人、利益最大化。

契約連鎖說的延伸：賦權(quán)型規(guī)則壓倒一切，公司法是一套示范合同文本，減輕公司參與人設(shè)立公司的締約成本。

.契約連鎖說的理論基礎(chǔ)——經(jīng)濟(jì)學(xué)家的思維產(chǎn)物：規(guī)范經(jīng)濟(jì)學(xué)與規(guī)451）

契約連鎖說的誤區(qū)：法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)對“何為合同”的理解的差異。△經(jīng)濟(jì)學(xué)家眼中的“契約”含義比律師眼中的“契約”外延更加廣泛：律師認(rèn)為，契約違反，引發(fā)法律責(zé)任救濟(jì)；經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為，契約違反，市場上的信譽(yù)機(jī)制發(fā)揮執(zhí)行功能，但未必引發(fā)救濟(jì)。.1）契約連鎖說的誤區(qū)：法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)對“何為合同”的理解的差461.4公司法的特色.1.4公司法的特色.47特色1,兼容團(tuán)體法與交易法的特色公司法作為商法的一個分支，其特色是什么？首先，公司法具有團(tuán)體法的性質(zhì)。公司法主干由作為團(tuán)體的公司內(nèi)部組織及以此為中心的法律關(guān)系構(gòu)成，與調(diào)整個人相互之間對等關(guān)系的個人法不同，受團(tuán)體法原理的支配，根據(jù)多數(shù)決原則、股東平等等劃一性、統(tǒng)一性原理運作，契約自由原則在一定空間內(nèi)適用，與國家組織的憲法、行政法，有類似的性質(zhì)。此種團(tuán)體性，在資合公司為濃厚與嚴(yán)密，在人合公司為稀薄與和緩。其次，公司法的對外關(guān)系上，也具有交易法的性質(zhì)。當(dāng)公司與第三方參與人往來、公司債券、無記名股票的轉(zhuǎn)讓等，如同個人法上的交易，受意思自治、保護(hù)交易安全等個人法上的法律原理支配。團(tuán)體法與交易法的兩種性質(zhì)不免發(fā)生相互排斥，因而構(gòu)成公司法上的交錯關(guān)系。.特色1,兼容團(tuán)體法與交易法的特色公司法作為商法的一個分支，48特色2,營利性與公共性的結(jié)合“公司以營利為目的，稱之為營利法人。營利原為利己，與其他商事法屬于個人主義的法，故德國學(xué)者將公司歸結(jié)為‘利益社團(tuán)’而非‘協(xié)同社團(tuán)’。但近代經(jīng)濟(jì)的組織與活動是一個有機(jī)體的組合，每一公司的個體對于直接或見解互相關(guān)系的整體，有共存共榮的利害，正如每一國民之于其國家民族，不能將公共利益置于個別利益之下，股東全體的共同利益與股東個人的私的利益，分別存在。股東全體的共同利益，與全公司的公的利益相調(diào)和，而與股東個人的私的利益相沖突，在此場合，公司法上的公的利益處于優(yōu)先的地位”?；诠痉ň哂袌F(tuán)體法與交易法以及公共與營利的錯綜的性質(zhì)，于是公司法就其規(guī)定所發(fā)生的效力，而有強(qiáng)行法與任意法的區(qū)別。.特色2,營利性與公共性的結(jié)合“公司以營利為目的，稱之為營利法49四、公司的分類.四、公司的分類.50SpecialproblemsinCloseCorporationTheclosecorporationisadilemma(困境、進(jìn)退兩難).Ononehand,thecorporatestatutescallformajoritycontrol,centralizedpowerintheboardofdirectors,andalimitedgovernanceroleforshareholders—atypicalpubliclyheldcorporation.Ontheotherhand,closecorporationparticipantswantsignificantlymorecontrolovertheircashandhumaninvestments.Theywantan“incorporatedpartnership”ofsharedgovernanceandlimitedliability.Unfettered(無拘束的)majorityruleandcentralizedmanagementwilloftenbecontrarytotheirexpectations..SpecialproblemsinCloseCor51DifferencesbetweenaclosedheldandpubliclyheldcorporationClosecorporation--Asmalltightlyknitgroupofparticipants(nomorethan30to50)--oftenfamilymembersorformermembersofasmallpartnership.Publiccorporation--Largenumberofinvestors(morethan500)--norelationshipwitheachotherbesidestheirshareownership.Closecorporation--active,ofteninformalparticipationbynon-specializedinvestor/ownersinmanagingthebusiness.Publiccorporation—limitedparticipationbyshareholdersinbusinessthroughproxyvotingatformalmeetings;active,specializedmanagementbybusinessexecutives..Differencesbetweenaclosedh52Closecorporation--undiversifiedparticipantswhooftenlooktothecorporationforameansoflivelihood（謀生）throughpaymentsofsalariesordividends.Publiccorporation--diversified(各種的、分散的)investorswholookforaninvestmentreturnfromappreciation(欣賞/增值)inmarketpriceanddividendincome.Closecorporation--noreadymarketforshareholderstodisposeoftheirshares–sometimescontractuallimitsontransferability.Publiccorporation--publictradingmarkets(suchasstockexchanges)–forshareholderstoeasilydisposeoffreelytransferableshares..Closecorporation--undiversifi53ExitruleForclosecorporationshareholders,optionsarefewiftheybecomedisenchanted（不再著迷的）withtheirinvestment.Inpubliccorporation,dissatisfiedshareholdershaveaccesstosecuritiestradingmarketswheretheycanselltheirsharesatrelativelylowcost,basedonpricesestablishedthroughwidespreadtradingactivity–aprivilegeoftencalledthe“WallStreetrule.”.ExitruleForclosecorporatio54Lackingapublictradingmarketthatoffersliquidityandpricediscovery,aclosecorporationshareholderhasfewviableoptions.Findinganoutsidebuyerisproblematicsinceanypotentialbuyerwouldhavetoundertakeacostlystudyofthecorporation’svalueandbewillingtobecomestuckhimselfintheseller’sunenviable(不值得羨慕的)position.Ifthedisgruntled(不滿的)shareholderseekstoselltotheothershareholders,itwilllikelybeatanunattractiveprice.Iftheshareholderseeksjudicialprotection,shecanexpectanexpensiveanddrawn-out（平局的、難分勝負(fù)的）battlecompoundedbycorporatelaw’straditionaldeference（服從、尊重）tomajoritycontrol.Planning,throughprotectionbuiltintothecorporatestructureorabindingcontract,becomeshighlydesirable（理想的、可取的、悅?cè)诵囊獾模?.Lackingapublictradingmarke55公司種類法定主義公司種類，各國均設(shè)有法律限定，其法律關(guān)系由此得以明確，方足以維護(hù)交易安全。臺灣學(xué)者黃茂榮先生指出：概念或類型的功能，除了共識及價值儲藏價值外，還有減輕思維的工作負(fù)擔(dān)的功能。解析公司類型，有助于把握各種類型公司的特點、法律關(guān)系、基本原理，從而迎合公司參與人的不同需求，設(shè)定不同的商業(yè)規(guī)則。重點把握：公司的法定分類、母公司、子公司、分公司的不同法律地位與相互關(guān)聯(lián)、人合公司與資合公司劃分的意義、閉鎖公司的特色、有限公司與股份公司的區(qū)別。.公司種類法定主義公司種類，各國均設(shè)有法律限定，其法律關(guān)系由此561.以股東有限責(zé)任為標(biāo)尺，公司分：股份有限公司、有限公司、無限公司、兩合公司公司分類的標(biāo)尺—股東責(zé)任。所謂股東責(zé)任是指公司股東以股東資格對公司債務(wù)所負(fù)擔(dān)的清償責(zé)任，系以股東對公司債務(wù)應(yīng)否負(fù)清償之責(zé)及其負(fù)責(zé)的程度如何為其內(nèi)涵。股東責(zé)任，依股東應(yīng)否對公司債務(wù)負(fù)清償之責(zé)，可分為直接責(zé)任與間接責(zé)任；依股東對公司債務(wù)所負(fù)清償責(zé)任的程度如何，可分無限責(zé)任與有限責(zé)任。四種公司系以股東直接責(zé)任與間接責(zé)任，無線責(zé)任與有限責(zé)任相互結(jié)合而為分類：.1.以股東有限責(zé)任為標(biāo)尺，公司分：股份有限公司、有限公司、57臺灣學(xué)者的見地?zé)o限公司，指……股東……對公司債務(wù)負(fù)連帶無限清償責(zé)任的公司，故無限公司系由負(fù)直接、無限責(zé)任的股東所組成的公司。有限公司，指……股東……就其出資額為限，對公司負(fù)其責(zé)任的公司，故有限公司系由負(fù)間接、有限責(zé)任的股東組成的公司。兩合公司，指……無限責(zé)任股東對公司債務(wù)負(fù)連帶無限清償責(zé)任，有限責(zé)任股東就其出資額為限，對公司負(fù)其責(zé)任的公司，故兩合公司系由負(fù)直接、無限責(zé)任的股東與負(fù)間接、有限責(zé)任的股東所組成的公司，是無限公司與有限公司的結(jié)合體。股份有限公司，指……全部資本分為股份，股東就其所認(rèn)股份，對公司負(fù)其責(zé)任的公司，故股份有限公司系由負(fù)間接、有限責(zé)任的股東所組成的公司。.臺灣學(xué)者的見地?zé)o限公司，指……股東……對公司債務(wù)負(fù)連帶無限清58細(xì)化差異視角股份公司有限公司無限公司兩合公司性質(zhì)資合性公司1.內(nèi)部：人合性；2.外部：資合性人合性社團(tuán)趨近于人合性股東人數(shù)二人或政府、法人股東一人以上一人以上二人以上無限股東一人以上；有限股東一人以上出資方式1.發(fā)起人或新股的原股東或特定人：現(xiàn)金或現(xiàn)物；2.一般認(rèn)股人：現(xiàn)金、貨幣債權(quán)、技術(shù)、商譽(yù)現(xiàn)金、現(xiàn)物為限現(xiàn)金、現(xiàn)物、信用、勞務(wù)、其他權(quán)利有限股東僅得現(xiàn)金、現(xiàn)物出資股東責(zé)任僅就其所認(rèn)股份負(fù)責(zé)僅就其出資額為限負(fù)責(zé)負(fù)連帶無限清償責(zé)任1.無限股東：負(fù)連帶無限清償責(zé)任；2.有限股東：僅就其出資額為限負(fù)責(zé).細(xì)化差異視角股份公司有限公司無限公司兩合公司性質(zhì)資合性公司159出資的轉(zhuǎn)讓股份轉(zhuǎn)讓自由，但有例外：公司設(shè)立登記前不得轉(zhuǎn)讓股份、發(fā)起人股份轉(zhuǎn)讓限制、公開公司董監(jiān)事任期中的股份轉(zhuǎn)讓限制、員工行使新股認(rèn)購權(quán)所承購股份轉(zhuǎn)讓的限制。1.董事的股東：全體同意；2.非董事的股東：其他股東過半數(shù)同意。其他全體股東同意。注意：連帶責(zé)任的延長。1.無限股東：其他全體股東同意；2.有限股東：無限股東過半數(shù)同意。意思機(jī)關(guān)股東會、董事會：普通決議、特別決議。全體股東：過半數(shù)同意（增資）、全體同意（訂立或變更章程、合并、解散、減資、變更組織）全體股東：單獨決定、過半數(shù)決定、全體同意（變更章程、合并、解散、變更組織等）無限股東：單獨決定、過半數(shù)同意（有限股東的出資轉(zhuǎn)讓、退股）、全體同意（變更組織）。.出資的轉(zhuǎn)讓股份轉(zhuǎn)讓自由，但有例外：公司設(shè)立登記前不得轉(zhuǎn)讓股份60業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)董事會董事（無董事會的設(shè)置）原則：各股東；例外：章程安排無限股東監(jiān)察機(jī)關(guān)監(jiān)察人、檢察人、董事對董事業(yè)務(wù)的執(zhí)行也有監(jiān)督權(quán)不執(zhí)行業(yè)務(wù)的股東不執(zhí)行業(yè)務(wù)的股東有限股東對外代表機(jī)關(guān)原則：董事長；例外：監(jiān)察人。董事、董事長原則：各股東；例外：章程安排無限股東變更組織不可變更為其他組織形態(tài)得變更為股份公司得變更為兩合公司得變更為無限公司.業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)董事會董事（無董事會的設(shè)置）原則：各股東；例外：612.公司依其信用為基礎(chǔ)，分為：人合公司、資合公司、中間公司人合公司：公司信用的基礎(chǔ)在于股東的資力、信用，而非公司本身的資產(chǎn)。以無限公司為典型，特征在于合伙性濃厚、股東地位轉(zhuǎn)移較困難、企業(yè)所有與經(jīng)營合一。資合公司：公司的經(jīng)濟(jì)活動著重于公司資產(chǎn)的多寡，而不重視股東個人條件。以股份有限公司為典型，其特征為：法人性濃、股東地位轉(zhuǎn)移較容易、企業(yè)所有與經(jīng)營分離。中間公司：介于人合公司與資合公司之間，如兩合公司與有限公司。前者是偏人合的中間公司、后者是偏資合的中間公司。.2.公司依其信用為基礎(chǔ)，分為：人合公司、資合公司、中間公司623.以公司資本構(gòu)成為標(biāo)尺，分國營公司、公營公司、民營公司國營公司：全部資本由國家輩，國家作為股東參與公司的利潤分配、公司的經(jīng)營管理由國家代表、企業(yè)代表和工會代表的董事會負(fù)責(zé)。公營公司是指政府資本超過公司總資本額50%以上的公司。民營公司是指私人資本超過公司總資本額50%以上的公司。.3.以公司資本構(gòu)成為標(biāo)尺，分國營公司、公營公司、民營公司國營634.以有無向證管機(jī)關(guān)申請辦理公開發(fā)行程序為判別標(biāo)尺，分公開發(fā)行公司與非公開發(fā)行公司公開發(fā)行就行為意義而言，系指以公開方式發(fā)行股份或公司債，且該發(fā)行行為均受證券交易法的規(guī)范并在該法規(guī)范內(nèi)設(shè)有一系列發(fā)行程序，完成此發(fā)行程序受證券交易法規(guī)范對象的公司，即為公開發(fā)行公司。反之，未經(jīng)上述公開發(fā)行程序的股份有限公司，即為非公開發(fā)行公司，此類公司多具人合性，資金也不向公眾招募，也稱閉鎖性公司。在我國臺灣，2001年公司法修改之前，學(xué)者一度以一定資本額的大小作為判別公開公司與閉鎖公司的標(biāo)尺，并不妥適。.4.以有無向證管機(jī)關(guān)申請辦理公開發(fā)行程序為判別標(biāo)尺，分公開發(fā)645.按持股目的的不同，公司分投資公司與控股公司

5.1投資公司是以自由資產(chǎn)進(jìn)行投資，并以投資作為主要經(jīng)營業(yè)務(wù)的公司。投資公司經(jīng)營范圍中的“投資”是指該公司投資某行業(yè)、產(chǎn)業(yè)的范圍，而不表示該公司直接經(jīng)營該項業(yè)務(wù)。如：“對旅游業(yè)的投資”，是指該公司可以投資旅游業(yè)，而不表示可以經(jīng)營旅游業(yè)務(wù)；旅游業(yè)作為投資領(lǐng)域，不須報行業(yè)管理部門批準(zhǔn)。5.2控股公司是以控制他公司為目的而成立的公司，其任務(wù)主要為股份的持有與管理智慧他公司。特別在臺灣金融控股公司法出現(xiàn)后，控股公司的重要性日益提升，而投資公司也有長足的發(fā)展。.5.按持股目的的不同，公司分投資公司與控股公司5.1投65投資公司與控股公司盡管均握有大筆資金，但就資金來源、用途、公司的營運模式皆有不同。首先，投資公司用于投資的資金均系源于社會大眾，并強(qiáng)調(diào)分散風(fēng)險及投資績效，其所賺取的多為資本利得，如共同基金。反之，控股公司系借由持有他公司股份，進(jìn)而影響他公司決策，其本身并不投入到實際營運之中，而系以大股東身份，形成對他公司的支配及指揮監(jiān)督作用。.投資公司與控股公司盡管均握有大筆資金，但就資金來源、用途、公666.以公司管轄系統(tǒng)的不同，分本公司與分公司本公司也稱總公司，系指公司依法首先設(shè)立，以管轄全部組織的總公司。分公司則為受本公司管轄的分支機(jī)構(gòu)，本身不具有獨立人格及獨立財產(chǎn)，不能為權(quán)利義務(wù)主體，例如，不得登記為不動產(chǎn)的所有權(quán)人或抵押權(quán)人。雖為訴訟便利，實務(wù)從寬認(rèn)定分公司就其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的事項涉訟時，有當(dāng)事人能力，得以自己名義起訴、應(yīng)訴，而本公司的訴訟實施權(quán)能也不因而喪失，但并能因此認(rèn)定分公司有權(quán)利能力。本公司與分公司既為同意權(quán)利主體，故對于分公司所為的判決，效力基于本公司，。置于分公司的財產(chǎn)為本公司財產(chǎn)的一部分，故對于分公司所為的給付判決，可就置于同意公司下的其他分公司的財產(chǎn)予以執(zhí)行。分公司不是獨立的公司，沒有自己的治理結(jié)構(gòu)，也沒有自己的法定代表人，只有本公司任命的經(jīng)理作為分公司的負(fù)責(zé)人，但分公司作為一種相對獨立的公司經(jīng)營機(jī)構(gòu)，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，其地位與獨自企業(yè)和合伙企業(yè)相似，可以自己名義對外簽約和以自己名義起訴、應(yīng)訴，但分公司不能獨立承擔(dān)財產(chǎn)責(zé)任。.6.以公司管轄系統(tǒng)的不同，分本公司與分公司本公司也稱總公司，677.按公司之間的控制或從屬關(guān)系，公司分母公司與子公司母公司是指擁有另一公司一定比例以上的股份，或通過協(xié)議方式能夠?qū)α硪还镜慕?jīng)營實行實際控制的公司。與其對應(yīng)，其一定比例以上的股份被另一公司所擁有或通過協(xié)議受到另一公司實際控制的公司即為子公司。母子公司之間的法律關(guān)系呈現(xiàn)如下特點：子公司受母公司實際控制，母公司對子公司的重大事項擁有決定權(quán)；母子公司之間的控制關(guān)系主要是基于股權(quán)的占有；母子公司各為獨立的法人。我國《公司法》第13條第2款規(guī)定：公司可以設(shè)立子公司，子公司具有企業(yè)法人資格，依法獨立承擔(dān)民事責(zé)任?！締栴}】能否執(zhí)行子公司財產(chǎn)清償母公司債務(wù)？.7.按公司之間的控制或從屬關(guān)系，公司分母公司與子公司母公司688.按公司之間的特殊關(guān)系，公司分關(guān)聯(lián)公司與公司集團(tuán)兩個以上獨立存在而彼此之間具有從屬或支配關(guān)系的企業(yè)，稱為關(guān)聯(lián)企業(yè)。公司集團(tuán)也稱企業(yè)集團(tuán)，是指以資本為主要連結(jié)紐帶的母子公司為主體，以集團(tuán)章程為共同行為規(guī)范的母公司、子公司、參股公司及其他成員企業(yè)或機(jī)構(gòu)共同組成的具有一定規(guī)模的企業(yè)法人聯(lián)合體。企業(yè)集團(tuán)不具有法人資格。.8.按公司之間的特殊關(guān)系，公司分關(guān)聯(lián)公司與公司集團(tuán)兩個以上69第二章公司的設(shè)立..70Incorporation--how,where,andwhat.Incorporation--how,where,a71IncorporationFormingacorporationundermodernstatecorporationstatutesisquickandstraightforward（直接的、簡單的）.Theprocesscreatesapublicrecordofincorporation;itbindsthepartiestothecorporationlawscheme（安排、方案）oftheincorporatingstate,anditdocuments（用文件證明）anyadditionaloptionaltermsthepartiesmaywishtospecify.Forthecorporateplanner,therearethreesignificantquestions:Whatprovisionsmustbeinthearticlesofincorporation?Whatoptionalprovisionsshouldbeinthearticles?Inwhatstateshouldthecorporationbeincorporated?Incorporationbeingsintobeingavehiclefortheamalgamationofcapitalcontributors(shareholdersanddebt-holders)andmanagers(directorsandofficers)..IncorporationFormingacorpor72ProcessofincorporationCorporateexistenceandtheattributesof“corporateness”beginwiththefilingofarticlesofincorporationor,insomestates,whenastateofficial(州秘書處或州務(wù)卿)issuesacertificateofincorporation.Formingacorporationinvolvesthreeessentialsteps:1.Preparingarticlesofincorporation（insomestatescalledthecharterorthecertificateofincorporation）accordingtotherequirementsofstatelaw.2.signingofthearticlesbyoneormoreincorporators（公司設(shè)立人）.3.submitting(提交)thesignedarticlestothestate’ssecretaryofstateforfiling.fuqiong:Incorporator設(shè)立入；promoter創(chuàng)辦人。.ProcessofincorporationCorpor73CorporationservicescompaniesCorporationservicescompaniesperformmanyoftheroutinetasksofformingacorporation.Foramodestfeethesecompanieswillpreparearticles,bylaws（章程附則）,stockcertificate（股票證書）,andorganizationalminutes（組織會議記錄）,filetheproperdocuments,andactasaregisteredagentinthestateofincorporationandinotherstateswherethecorporationisqualifiedtodobusiness.fuqiong:在美國，設(shè)立公司是一項非常簡單不過的事情；而在中國，則是一項充滿了風(fēng)險與不確定因素的過程。.Corporationservicescompanies74WhyDelaware（德拉華州）fornationalBusinesses?IntheUnitedStatesacorporationcanbeformedinanystate,nomatterwhereitdoesbusiness.Thegeneralruleofthethumbisthatabusinessthatwilloperatelocallyshouldbeincorporatedlocallybecausedoingsoiseasierandlesscostly.IfthebusinesswilloperatethroughouttheUnitedStates,thecorporatewillbeincorporatedinonestateandqualifiedasaforeigncorporationelsewhere.MostlargepublicheldcorporationshavechosenDelawareastheirstateofincorporation.Thereareanumberofexplanationsforthis:.WhyDelaware（德拉華州）fornational751.Delaware‘sstatuteisdesignedtogivemanagementflexibility

instructuringandrunningthebusiness;2.theDelawarecourtsandcorporatebar

arehighlyexperiencedandsophisticatedincorporatelawmatters;3.AlargebodyofcaselawinterpretstheDelawarestatute,thusprovidingcertaintytocorporateplanners;and4.theDelawarelegislatureisaleaderincorporatelawreformandamendstheDelawarecorporationsstatuteoftenasnewneedsandproblemsarise.SomeacademicshavecriticizedDelawareforhavingapro-managementslant（傾斜）inanincorporation“racetothebottom.”.1.Delaware‘sstatuteisdes76Pre-incorporationtransactionTheformationofanewcorporationisoftennotacleanbirth.Transactiononbehalfofthecorporation,orinthecorporatename,mayoccurbeforethearticlesofincorporationarefiledandthecorporateexistencebegins.Suchtransactionsmaybeenteredintowithfullknowledgethatthecorporationisnoryetformed(suchassubscriptionagreementsorcontractsbypromoterstoensurethatthenecessarybusinessassetsareavailable),orinadvertently（疏忽的，不經(jīng)意的）,resultingfromunexpecteddelaysintheformationofthecorporation.Preliminary（事先的）transactionareusuallyclassifiedunderseveraldifferentheadings:promoters’transaction,defactocorporations,andsoforth.

.Pre-incorporationtransactionT77公司設(shè)立：關(guān)注什么？公司設(shè)立的內(nèi)涵與立法主義公司設(shè)立與公司成立設(shè)立行為的性質(zhì)公司的設(shè)立登記問題設(shè)立中公司的法律性質(zhì)發(fā)起人及其公司設(shè)立不能的法律后果責(zé)任越圍規(guī)則揭穿公司面紗與具體適用情形.公司設(shè)立：關(guān)注什么？公司設(shè)立的內(nèi)涵與立法主義.78一、公司設(shè)立：基本要件與程序公司的設(shè)立，即指遵循法定要件與程序，組織公司團(tuán)體，并登記成法律上的社團(tuán)法人。公司即屬社團(tuán)法人，故公司實體的形成，首須訂立章程，作為公司組織與活動的根本法則。其次，須確定構(gòu)成人員的股東組成，以為團(tuán)體的人的基礎(chǔ)。再次，因公司系以營利為目的，故尚須確定公司的資本額，以作為公司團(tuán)體的營業(yè)的物的基礎(chǔ)。最后，須設(shè)置機(jī)關(guān)，以為團(tuán)體的活動基礎(chǔ)，以決定并執(zhí)行公司的意思。歷經(jīng)上述程序，公司的實體即告形成。另外，公司法為維護(hù)交易安全，均要求公司將其團(tuán)體存在公示于社會，故要求公司在主管登記部門登記后，始得成為社團(tuán)法人。.一、公司設(shè)立：基本要件與程序公司的設(shè)立，即指遵循法定要件與程79公司的設(shè)立，自客觀面而言，始于訂立章程，終則為設(shè)立登記的一連串程序；自主觀面而言，公司的設(shè)立是設(shè)立人或發(fā)起人為組織公司遵循上述程序所為的法律行為即設(shè)立行為。公司的設(shè)立，既是一個程序問題，也是一個實體問題。公司的設(shè)立是一系列行為：發(fā)起人訂立協(xié)議、制定公司章程、決定公司種類、名稱、經(jīng)營范圍、資本總額、出資方式、認(rèn)繳股款、選擇公司所在地、選舉公司機(jī)關(guān)成員、申請公司設(shè)立登記、其他籌辦行為等。.公司的設(shè)立，自客觀面而言，始于訂立章程，終則為設(shè)立登記的一連801.公司設(shè)立的特征1.1公司設(shè)立的主體是發(fā)起人。發(fā)起人是指向公司出資或認(rèn)繳出資、籌建并對公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任的公司創(chuàng)辦人。在公司設(shè)立過程中，發(fā)起人對內(nèi)執(zhí)行設(shè)立業(yè)務(wù)，對外代表正在設(shè)立中的公司。1.2公司設(shè)立行為只能發(fā)生在公司成立之前，并應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行法定的條件和程序。未完成設(shè)立行為或不符合法律要求，則導(dǎo)致公司設(shè)立失敗。1.3公司設(shè)立行為的目的在于成立公司，取得團(tuán)體法人資格，使公司具有權(quán)利能力和行為能力。設(shè)立人只能從事與設(shè)立公司相關(guān)的事務(wù)，與設(shè)立公司無關(guān)的行為，由設(shè)立人自己承擔(dān)責(zé)任。.1.公司設(shè)立的特征1.1公司設(shè)立的主體是發(fā)起人。發(fā)起人是指811.2公司設(shè)立與成立公司成立是指經(jīng)由依法完成設(shè)立程序，由主管機(jī)關(guān)發(fā)給營業(yè)執(zhí)照而取得公司主主體資格的一種法律事實。公司設(shè)立是成立的必經(jīng)程序，而公司的成立則是設(shè)立的法律后果或直接目的。發(fā)生階段不同：設(shè)立成為發(fā)生在公司取得營業(yè)執(zhí)照之前；成立行為則發(fā)生于被依法核準(zhǔn)登記、簽發(fā)營業(yè)執(zhí)照之時。設(shè)立行為并非必然導(dǎo)致成立公司成立。行為性質(zhì)不同：設(shè)立行為以發(fā)起人意思表示為要素，主要是法律行為；而公司成立必須向政府機(jī)關(guān)申請辦理登記，是一種行政行為。.1.2公司設(shè)立與成立公司成立是指經(jīng)由依法完成設(shè)立程序，由主82法律效力不同：設(shè)立行為成功而公司獲得核準(zhǔn)登記，則發(fā)起人為設(shè)立所實施的法律行為，其后果原則上歸屬公司。若設(shè)立行為失敗而公司最終未取得法人資格，則設(shè)立行為的后果類推合伙的規(guī)定，設(shè)立人對設(shè)立行為負(fù)連帶責(zé)任。解決爭議的依據(jù)不同：公司設(shè)立中的爭議解決依據(jù)是發(fā)起之間訂立的設(shè)立協(xié)議；公司成立的爭議解決，是依據(jù)行政法規(guī)，是一種行政訴訟。.法律效力不同：設(shè)立行為成功而公司獲得核準(zhǔn)登記，則發(fā)起人為設(shè)立83二、設(shè)立行為的性質(zhì)根據(jù)我國公司法，設(shè)立行為并不都是民事法律行為，如申請公司設(shè)立等差、申請股份發(fā)行等均屬行政法上的行為。但設(shè)立行為的賀信部分或主要內(nèi)容是民事法律行為。關(guān)于此種行為的性質(zhì)，學(xué)理分歧如下：2.1單獨行為說：公司的設(shè)立是股東以組織公司為目的的單獨行為，設(shè)立行為是每一個行為人各自的單獨行為，圍繞取得共同目的導(dǎo)致單一責(zé)任的連帶，所以，每一個設(shè)立人就設(shè)立行為發(fā)生的債務(wù)負(fù)擔(dān)全部的給付責(zé)任。2.2契約說：公司的設(shè)立是一種契約行為，發(fā)起人協(xié)議、公司章程均是以當(dāng)事人的合意為基礎(chǔ)，并對當(dāng)事人發(fā)生拘束力。.二、設(shè)立行為的性質(zhì)根據(jù)我國公司法，設(shè)立行為并不都是民事法律行84公司設(shè)立行為的本質(zhì)：共同行為說公司設(shè)立行為的性質(zhì)，通說是共同行為，即有二人以上在設(shè)立公司的共同目的下，進(jìn)行意思表示一致的行為，是一種多數(shù)相同方向的平行意思表示取向一致而成立的法律行為。但是，在設(shè)立一人公司之際，應(yīng)屬于單獨行為。共同行為說與契約行為說的區(qū)別在于：共同行為人之間的關(guān)系是“平行融合型”，彼此之間不存在互相給付義務(wù)，行為后果是達(dá)到共同一致的目的；而契約當(dāng)事人之間的關(guān)系則是“交錯同意型”，雙方各負(fù)對待給付義務(wù)，行為后果是各方各有得失。.公司設(shè)立行為的本質(zhì)：共同行為說公司設(shè)立行為的性質(zhì)，通說是共同85公司設(shè)立的立法主義公司設(shè)立的立法主義約有四種：1.放任主義：即公司設(shè)立全由當(dāng)事人自由為之，法律不加以干涉。這一早期的設(shè)立主義導(dǎo)致設(shè)立公司泛濫而無序。2.特許主義：即公司設(shè)立須經(jīng)國家元首命令或有立法機(jī)關(guān)制定特別法律，再經(jīng)特許后，方可設(shè)立。如英國東印度公司，這一王權(quán)與商業(yè)結(jié)合的模式，限制了公司的普遍發(fā)展，實則是一種封建特權(quán)的延伸。3.核準(zhǔn)（認(rèn)可）主義：即公司設(shè)立時，除具備一般法定要件外，尚需由主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，始可成立。相對放任主義，特許主義克服了放任的流弊，但阻礙了自由競爭；相對特許主義，核準(zhǔn)主義是賦予行政機(jī)關(guān)以一種特權(quán)，而非賦予權(quán)力機(jī)關(guān)以一種特權(quán)。這一核準(zhǔn)主義限于特定行業(yè)，否則不利于公司的普遍發(fā)展。.公司設(shè)立的立法主義公司設(shè)立的立法主義約有四種：.864.準(zhǔn)則主義準(zhǔn)則主義：即法律設(shè)立一定的法定要件，凡公司設(shè)立合乎要件，即可成立。在準(zhǔn)則主義之下，公司設(shè)立程序的最后步驟，須向主管機(jī)關(guān)申請設(shè)立登記，若公司符合法定準(zhǔn)則，主管機(jī)關(guān)不得以政策上理由不予登記，僅能無條件準(zhǔn)其登記。這一準(zhǔn)則主義推動了公司的發(fā)展與財富的創(chuàng)造。嚴(yán)格準(zhǔn)則主義：為克服濫設(shè)公司并防止公司欺詐，各國在準(zhǔn)則主義之下，又發(fā)展了一種嚴(yán)格準(zhǔn)則主義，即法律嚴(yán)格規(guī)定公司設(shè)立的要件并加重發(fā)起人的責(zé)任，公司設(shè)立須經(jīng)國家主管機(jī)關(guān)登記方能成立并取得法人資格。這一主義既無特許設(shè)立主義和核準(zhǔn)設(shè)立主義的繁瑣，也避免了自由設(shè)立主義和單純準(zhǔn)則主義程序過于簡單和不利于管理的弊端，為大多數(shù)國家和地區(qū)所采用。.4.準(zhǔn)則主義準(zhǔn)則主義：即法律設(shè)立一定的法定要件，凡公司設(shè)立合87我國公司的設(shè)立原則我國公司設(shè)立問題上，曾采用核準(zhǔn)設(shè)立主義，表現(xiàn)為嚴(yán)格的行業(yè)行政許可制度和壟斷前置審批制度。導(dǎo)致政企不分、行政壟斷。在總結(jié)經(jīng)驗的前提下，公司法作出了重大改革。《公司法》第8條：設(shè)立有限責(zé)任公司、股份有限公司，必須符合本法規(guī)定的條件。符合本法規(guī)定的條件的，登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司。不符合本法規(guī)定的條件的，不得登記為有限責(zé)任公司或股份有限公司。法律、行政法規(guī)對設(shè)立公司規(guī)定必須報經(jīng)審批的，在公司登記前依法辦理審批手續(xù)?！豆痉ā返?7條第2款：法律、行政法規(guī)規(guī)定需要經(jīng)有關(guān)部門審批的，應(yīng)當(dāng)在申請設(shè)立登記時提交批準(zhǔn)文件。第77條：股份有限公司的設(shè)立，必須經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的部門或者省級人民政府批準(zhǔn)。.我國公司的設(shè)立原則我國公司設(shè)立問題上，曾采用核準(zhǔn)設(shè)立主義，表88我國：嚴(yán)格準(zhǔn)則設(shè)立主義與核準(zhǔn)設(shè)立主義結(jié)合有限責(zé)任公司的設(shè)立，原則上采取嚴(yán)格準(zhǔn)則