電子合同法律制度課件

第六章電子合同法律制度第六章電子合同法律制度1內(nèi)容提要第一節(jié)電子合同的概念與特征第二節(jié)電子合同的訂立第三節(jié)電子合同成立的特殊形式第四節(jié)電子合同的效力第五節(jié)電子合同的法律關(guān)系第六節(jié)電子合同的履行及違約救濟(jì)內(nèi)容提要第一節(jié)電子合同的概念與特征2上海某路61號房產(chǎn)屬于旅居海外的何先生，2005年起小黎開始租住該房。2007年7月5日，小黎收到何先生發(fā)的電子郵件，內(nèi)容為：將61號房以75萬賣給你，如果同意就發(fā)一郵件算成交。小黎7月6日回復(fù)郵件同意以75萬購買此房產(chǎn)。但是到了10月，何先生發(fā)郵件稱自己因身體健康問題不能來上海過戶房產(chǎn)想取消交易，小黎則回復(fù)郵件表示雙方的買賣合同幾個(gè)月前就成立，房款75萬也準(zhǔn)備好了，但還是未能如愿交易，于是小黎把何先生告上法庭。上海某路61號房產(chǎn)屬于旅居海外的何先生，2005年起3第一節(jié)電子合同的概念與特征第一節(jié)電子合同的概念與特征4合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同反映了雙方或多方意思表示一致的法律行為。一、電子合同與傳統(tǒng)合同的區(qū)別

合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民5合同的要約和承諾均通過因特網(wǎng)進(jìn)行

合同的傳遞通過因特網(wǎng)進(jìn)行

表示合同成立的傳統(tǒng)簽字方式被電子簽名方式所代替

合同生效地點(diǎn)的確定

訂立過程的特殊性

電子合同的易消失性和易改動(dòng)性

合同的要約和承諾均通過因特網(wǎng)進(jìn)行6二、電子合同的概念我國《合同法》規(guī)定——書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。

二、電子合同的概念我國《合同法》規(guī)定——7聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)《電子商務(wù)示范法》規(guī)定——“數(shù)據(jù)電文”指通過電子手段、光學(xué)手段或其他類似手段生成、發(fā)送、接收或存儲(chǔ)的信息，它包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報(bào)或傳真所傳遞的信息。

在形成合同時(shí)，除非有關(guān)各方另有協(xié)議，否則要約和接受要約均可以以數(shù)據(jù)電文的形式表達(dá)。當(dāng)一份合同的形成用到數(shù)據(jù)電文時(shí)，該合同不應(yīng)僅僅因?yàn)槠湫纬芍欣昧藬?shù)據(jù)電文，而被否認(rèn)其有效性或約束力。

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)《電子商務(wù)示范法》規(guī)定——“數(shù)據(jù)電文”8“電子合同”（electroniccontract）“電子方式”系指采用電學(xué)、數(shù)字、磁、無線、光學(xué)、電磁或相關(guān)手段的技術(shù)。電子合同主要是指合同方利用Internet或者這種相類似的開放的網(wǎng)絡(luò)，為了買賣貨物或者提供服務(wù)而訂立的合同。性質(zhì)-------特殊形式的民商事合同“電子合同”（electroniccontract）9三、電子合同的分類信息產(chǎn)品合同與非信息產(chǎn)品合同（標(biāo)的不同）有形信息產(chǎn)品合同與無形信息產(chǎn)品合同（數(shù)字化信息是否具有實(shí)體形式）信息許可使用合同與信息服務(wù)合同（標(biāo)的性質(zhì)不同）三、電子合同的分類信息產(chǎn)品合同與非信息產(chǎn)品合同10四、對電子合同進(jìn)行法律保護(hù)的必要性對電子合同進(jìn)行法律保護(hù)是我國參與國際貿(mào)易的需要對電子合同進(jìn)行法律保護(hù)是我國建立、完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的需要對電子合同進(jìn)行立法保護(hù)是司法實(shí)踐的需要四、對電子合同進(jìn)行法律保護(hù)的必要性對電子合同進(jìn)行法律保護(hù)是我11五、對電子合同的司法保護(hù)對電子合同是否成立的認(rèn)定對電子證據(jù)的收集和認(rèn)定五、對電子合同的司法保護(hù)對電子合同是否成立的認(rèn)定12第二節(jié)電子合同的訂立第二節(jié)電子合同的訂立13一、電子合同的書面形式

在早期，所謂的“書面”實(shí)際上就是指“紙面”。后來,隨著記錄技術(shù)的不斷發(fā)展,“書面”一詞的含義便逐漸拓寬，其外延越來越廣。

一、電子合同的書面形式在早期，所謂的“書面”實(shí)際上就是指“14確保存在可以看得見的證據(jù)，證明各當(dāng)事方確有訂立合同的意向以及此種意向的性質(zhì)。幫助各當(dāng)事方意識到訂立一項(xiàng)合同的后果。確保一份文件可為所有人識讀。確保文件恒久保持不變，因而提供對于一項(xiàng)交易的永久性記錄。紙面環(huán)境中的“書面”功能——確保存在可以看得見的證據(jù)，證明各當(dāng)事方確有訂立合同的意向以及15使一份文件可以復(fù)制為若干份，以便每個(gè)當(dāng)事方持有一份同樣的數(shù)據(jù)。使之可通過簽名方式進(jìn)行數(shù)據(jù)的核證。確保一份文件做成對公共機(jī)構(gòu)和法院均可接受的形式。便于以有形的形式儲(chǔ)存數(shù)據(jù)。便于稽查及日后的審計(jì)、稅收或管制目的。在為了生效目的而要求書面的情況下，使之產(chǎn)生法律權(quán)利和義務(wù)。

使一份文件可以復(fù)制為若干份，以便每個(gè)當(dāng)事方持有一份同樣的數(shù)據(jù)16電子數(shù)據(jù)的特點(diǎn)——易消失性作為證據(jù)的局限性易改動(dòng)性電子數(shù)據(jù)的特點(diǎn)——易消失性17二、電子合同的法律承認(rèn)

功能等同法《電子商務(wù)示范法》提出——應(yīng)正視數(shù)據(jù)電文與傳統(tǒng)書面單證之間的區(qū)別?！峨娮由虅?wù)示范法》提出書面形式要求中的基本作用，以其作為標(biāo)準(zhǔn)，一旦數(shù)據(jù)電文達(dá)到這些標(biāo)準(zhǔn)，即可同起著相同作用的相應(yīng)書面文件一樣，享受同等程度的法律許可。二、電子合同的法律承認(rèn)功能等同法《電子商務(wù)示范法》提出—18書面文件的下述作用，數(shù)據(jù)電文亦可提供，且在數(shù)據(jù)來源和內(nèi)容的查明方面，其可靠程度和速度要高得多——提供的文件大家均可識讀提供的文件在長時(shí)間內(nèi)可保持不變可復(fù)制一文件以便每一當(dāng)事方均掌握一份同一數(shù)據(jù)副本可通過簽字核證數(shù)據(jù)提供的文件采用公共當(dāng)局和法院可接受的形式書面文件的下述作用，數(shù)據(jù)電文亦可提供，且在數(shù)據(jù)來源和內(nèi)容的查19電子合同的法律承認(rèn)根據(jù)《電子商務(wù)示范法》，利用數(shù)據(jù)電文進(jìn)行的各種信息傳輸均有效：“不得僅僅以某項(xiàng)信息采用數(shù)據(jù)電文形式為理由而否定其法律效力、有效性或可執(zhí)行性”我國《合同法》：“可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”

電子合同的法律承認(rèn)根據(jù)《電子商務(wù)示范法》，利用數(shù)據(jù)電文進(jìn)行20三、電子合同訂立的程序

聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》規(guī)定——1.收到和發(fā)出數(shù)據(jù)電文的時(shí)間第一，除非在發(fā)端人和收件人之間另有協(xié)議，否則一條數(shù)據(jù)電文的發(fā)出時(shí)間，以它進(jìn)入發(fā)端人或代表發(fā)端人發(fā)送數(shù)據(jù)電文的人控制范圍之外的某一信息系統(tǒng)的時(shí)間為準(zhǔn)。第二，除非在發(fā)端人和收件人之間另有協(xié)議，否則數(shù)據(jù)電文的收到時(shí)間按下述辦法確定——三、電子合同訂立的程序聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》規(guī)定——1.21若收件人為接收數(shù)據(jù)電文而指定了某一信息系統(tǒng)，則有兩種情形：其一，以數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該指定信息系統(tǒng)的時(shí)間為收到時(shí)間；其二，如果數(shù)據(jù)電文發(fā)給了收件人的一個(gè)信息系統(tǒng)但不是指定的信息系統(tǒng)，則以收件人檢索到該數(shù)據(jù)電文的時(shí)間為收到時(shí)間。若收件人并未指定某一信息系統(tǒng)，則以數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任一信息系統(tǒng)的時(shí)間為收到時(shí)間。若收件人為接收數(shù)據(jù)電文而指定了某一信息系統(tǒng)，則有兩種情形：其22

根據(jù)這樣的規(guī)定，我們假定：上海的A公司與北京的B公司通過電子郵件進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)交易，A公司的郵箱設(shè)置在上海熱線上，B公司的郵箱設(shè)置在263網(wǎng)站上，雙方?jīng)]有約定收到與發(fā)出的其它事項(xiàng)。A向B發(fā)出一份要約，B回復(fù)了一份電子郵件予以承諾。我們來考察郵件的發(fā)出與收到。信息發(fā)出的時(shí)間應(yīng)當(dāng)確定在要約離開A公司的電腦或者主機(jī)進(jìn)入上海熱線的郵件服務(wù)器的時(shí)間；收到的時(shí)間可能有以下幾種情況：（1）B公司指定了263作為它的郵件接受信箱，則要約進(jìn)入263的郵件服務(wù)器時(shí)間作為到達(dá)時(shí)間；（2）如果A公司將要約發(fā)到B的其它郵箱上，則以B實(shí)際收到的時(shí)間作為到達(dá)時(shí)間；（3）如果B公司沒有指定郵件信箱，則要約進(jìn)入B公司的任何一個(gè)郵件服務(wù)器的時(shí)間，認(rèn)為是到達(dá)時(shí)間。根據(jù)這樣的規(guī)定，我們假定：上海的A公司與23

我國《合同法》第16條規(guī)定：采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。比較聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》的相關(guān)規(guī)定，我國沒有規(guī)定在收件人雖然指定了收件系統(tǒng)，但發(fā)件人未遵循該指令時(shí)的情況。因此，在采用電子郵件作為通訊工具時(shí)，當(dāng)事人不妨約定可能發(fā)生的幾種情況。我國《合同法》第16條規(guī)定：采用數(shù)據(jù)電文24

除非發(fā)端人和收件人之間另有協(xié)議，否則數(shù)據(jù)電文的發(fā)出地點(diǎn)被認(rèn)定為是該發(fā)端人的營業(yè)地點(diǎn)，而數(shù)據(jù)電文的收到地點(diǎn)被認(rèn)定為是該收件人的營業(yè)地點(diǎn)。根據(jù)本款精神——如果發(fā)端人或收件人有一個(gè)以上的營業(yè)地點(diǎn)，則應(yīng)以對基礎(chǔ)交易具有最密切關(guān)系的營業(yè)地點(diǎn)為準(zhǔn)；如果并無任何基礎(chǔ)交易，則以其主要的營業(yè)地點(diǎn)為準(zhǔn)。如果發(fā)端人或收件人沒有營業(yè)地點(diǎn)，則以其慣常居住地點(diǎn)為準(zhǔn)。2.收到和發(fā)出數(shù)據(jù)電文的地點(diǎn)確定數(shù)據(jù)電文收到和發(fā)出地點(diǎn)，對于確定合同成立的地點(diǎn)和法院管轄、法律適用具有重要意義。

聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》規(guī)定——除非發(fā)端人和收件人之間另有協(xié)議，否則數(shù)據(jù)電文的發(fā)出地點(diǎn)被25我國《合同法》——

“承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定?！?/p>

我國《合同法》——“承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。采用數(shù)263.數(shù)據(jù)電文的格式應(yīng)具有表示力表示力是指意思表示行為被相對人理解的程度。任何信息的表達(dá)均需要借助一定的形式，當(dāng)該形式為對方了解時(shí)，該形式即具有表示力。不具有表示力的情形如：信息無法打開、打開后為亂碼、商業(yè)伙伴間的數(shù)據(jù)格式不統(tǒng)一等。3.數(shù)據(jù)電文的格式應(yīng)具有表示力表示力是指意思表示行為被相對274.電子合同的要約、要約邀請與承諾要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合兩個(gè)條件：一是要內(nèi)容具體明確。二是要表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。一方當(dāng)事人以訂立合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出的要約一旦被接受，合同即成立，對雙方將具有法律上的約束力。

4.電子合同的要約、要約邀請與承諾要約是希望和他人訂立合同28構(gòu)成一項(xiàng)要約應(yīng)該具備以下幾個(gè)要件：1.是要約必須具有訂立合同的意圖；2.是要約的內(nèi)容必須確定和完整；3.是要約必須向要約人希望與之訂立合同的人發(fā)出。構(gòu)成一項(xiàng)要約應(yīng)該具備以下幾個(gè)要件：29要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請不同于要約。要約邀請如若被對方接受，不會(huì)產(chǎn)生雙方當(dāng)事人預(yù)期的法律效力。

承諾是指受要約人同意要約的意思表示。一項(xiàng)承諾應(yīng)當(dāng)具備以下相應(yīng)的條件，才能產(chǎn)生法律效力。（1）在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。（2）必須由受要約人做出。（3）必須與要約的內(nèi)容完全一致。（4）必須表明受要約人決定與要約人訂立合同。（5）傳遞方式應(yīng)當(dāng)符合要約的要求。

要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請不同于要30

區(qū)分要約和要約邀請可以根據(jù)以下標(biāo)準(zhǔn)：

（1）根據(jù)法律規(guī)定。法律明確規(guī)定為要約邀請的應(yīng)當(dāng)是要約邀請。（2）根據(jù)內(nèi)容來確定。內(nèi)容具體明確，已達(dá)到合同成立所具備的條件的，是要約。（3）根據(jù)發(fā)送人的意圖來確定。發(fā)送人有約束自己條款的，是要約；表明不受約束的，是要約邀請。（4）根據(jù)交易慣例來確定。如售票處的列車價(jià)目表在我國認(rèn)為是要約邀請。區(qū)分要約和要約邀請可以根據(jù)以下標(biāo)準(zhǔn)：31

在線交易中要約與要約邀請的區(qū)分（1）通過非交互式電子交易程序表達(dá)的信息為要約邀請。例如通過網(wǎng)絡(luò)寄送的產(chǎn)品信息、報(bào)價(jià)；或者在頁面上顯示的商品信息等。它們與傳統(tǒng)的廣告沒有什么不同，只是要約邀請。但是信息發(fā)送人明確表示受其約束的，即是要約。（2）通過交互式電子交易程序銷售數(shù)字產(chǎn)品的信息均為要約。在線交易中要約與要約邀請的區(qū)分32在線交易中要約與要約邀請的區(qū)分——在線支付、在線下載適用于數(shù)字信息產(chǎn)品。若網(wǎng)頁上有明確的價(jià)格、規(guī)格等內(nèi)容并且可以在線下載，則為商家的要約。消費(fèi)者對購物行為的確定構(gòu)成承諾。在線交易中要約與要約邀請的區(qū)分——在線支付、在線下載33在線支付、離線交貨適用于傳統(tǒng)實(shí)物產(chǎn)品。網(wǎng)頁上的商品圖形等信息應(yīng)為商家的要約邀請。消費(fèi)者點(diǎn)擊購買商品的“確認(rèn)”按鈕為要約。隨后出現(xiàn)的支付頁面為商家的承諾。在線支付、離線交貨適用于傳統(tǒng)實(shí)物產(chǎn)品。網(wǎng)頁上34離線交貨、貨到付款消費(fèi)者點(diǎn)擊購買商品的“確認(rèn)”按鈕為要約。若商家向消費(fèi)者發(fā)出通知，表示收到要約并接受，則為承諾；若商家未在頁面上作出承諾的表示或發(fā)出承諾，而作出送貨或發(fā)貨的行為，則該行為是承諾。離線交貨、貨到付款消費(fèi)者點(diǎn)擊購買商品的“確認(rèn)35

網(wǎng)絡(luò)廣告性質(zhì)判斷

①介紹商品的名稱、性能、價(jià)格等，單擊“購買”即可成交；②發(fā)布者在主頁上刊載信息，供客戶瀏覽；③發(fā)布者提供某項(xiàng)產(chǎn)品的信息，且規(guī)定價(jià)格、數(shù)量；④明確客戶單擊“購買”后，必須有網(wǎng)頁擁有人的確認(rèn)；⑤在廣告中嵌入了電子郵件，客戶可按照廣告發(fā)布者的要求填寫相關(guān)內(nèi)容。網(wǎng)絡(luò)廣告性質(zhì)判斷36在線交易中要約的撤回和撤銷——要約撤回是指要約人在發(fā)出要約后，到達(dá)受要約人之前，取消其要約的行為。我國《合同法》：“要約可以撤回，但撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者同時(shí)到達(dá)受要約人?！痹诰€交易中，由于信息傳輸?shù)母咚傩?，要約一旦發(fā)出，受要約人即刻就可收到，幾乎不存在撤回的可能，因此，在線交易中的要約不能撤回。在線交易中要約的撤回和撤銷——要約撤回是指要約37要約撤銷是指在要約生效后使要約失效的行為。我國《合同法》規(guī)定：“要約可以撤銷，但撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人?！比舢?dāng)事人采用電子自動(dòng)交易系統(tǒng)從事電子商務(wù)，承諾的作出是即刻的，要約人沒有機(jī)會(huì)撤銷要約。若當(dāng)事人在網(wǎng)上協(xié)商，要約人在受要約人作出承諾前是可能撤銷的。要約撤銷是指在要約生效后使要約失效的行為。我國《合同法》規(guī)定38歐盟《遠(yuǎn)距離合同中保護(hù)消費(fèi)者的指令》

第6條規(guī)定了消費(fèi)者的撤銷權(quán)。消費(fèi)者有權(quán)撤銷合同而沒有懲罰和不需提供任何理由。除了為了退回貨物的直接費(fèi)用外，消費(fèi)者不應(yīng)該被收取任何費(fèi)用。一般消費(fèi)者有權(quán)行使此權(quán)利的期限為7個(gè)工作日，起算點(diǎn)因?yàn)楹贤臉?biāo)的是貨物還是服務(wù)而不同。如果是貨物從消費(fèi)者接收到貨物之日起算，如果是服務(wù)，從合同成立之日起算。歐盟《遠(yuǎn)距離合同中保護(hù)消費(fèi)者的指令》

第6條規(guī)定了消費(fèi)者的撤39要約和承諾生效的時(shí)間——到達(dá)主義——以信件到達(dá)接受人處為生效（強(qiáng)調(diào)交易安全）發(fā)送主義——發(fā)出人將信件投郵即生效（強(qiáng)調(diào)交易迅捷）在線交易，安全為第一要素，因此，到達(dá)主義更受推崇。要約和承諾生效的時(shí)間——到達(dá)主義——以信件到達(dá)接受人處為生效40要約和承諾生效的地點(diǎn)——聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》規(guī)定，除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文應(yīng)以發(fā)端人設(shè)有營業(yè)地的地點(diǎn)視為其發(fā)出地點(diǎn)，而以收件人設(shè)有營業(yè)地的地點(diǎn)視為其收到地點(diǎn)。就本款的目的而言：（1）如發(fā)端人或收件人有一個(gè)以上的營業(yè)地，應(yīng)以對基礎(chǔ)交易具有最密切關(guān)系的營業(yè)地為準(zhǔn)，又如果并無任何基礎(chǔ)交易，則以其主要的營業(yè)地為準(zhǔn)；（2）如發(fā)端人或收件人沒有營業(yè)地，則以其慣常居住地為準(zhǔn)?！币s和承諾生效的地點(diǎn)——聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》規(guī)定，除非發(fā)415.確認(rèn)收訖與承諾的關(guān)系確認(rèn)收訖的作用——在到達(dá)主義前提下，就發(fā)送人而言，他無法確知接收人收到與否，并要受要約的約束。確認(rèn)收訖有利于減少發(fā)送人的風(fēng)險(xiǎn)，在商業(yè)上和法律上具有重大價(jià)值。5.確認(rèn)收訖與承諾的關(guān)系確認(rèn)收訖的作用——在到達(dá)主義前提下42確認(rèn)收訖的含義——確認(rèn)收訖是指在接收人收到發(fā)送人的信息時(shí)，由其本人或指定的代理人或通過自動(dòng)交易系統(tǒng)向發(fā)送人發(fā)出表明其已收到的通知。確認(rèn)收訖的法律效力——確認(rèn)收訖僅僅表明接收人收到電子信息，而非承諾。確認(rèn)收訖實(shí)際上是一個(gè)功能性回執(zhí)。確認(rèn)收訖的含義——確認(rèn)收訖是指在接收人收到發(fā)43第三節(jié)電子合同成立的特殊形式第三節(jié)電子合同成立的特殊形式44一、電子自動(dòng)交易及相關(guān)問題

電子自動(dòng)交易概況

電子自動(dòng)交易是指當(dāng)事人通過事先設(shè)置的計(jì)算機(jī)程序進(jìn)行的交易，該程序能根據(jù)需求狀況自動(dòng)發(fā)出和接收信息并作出判斷以訂立合同。一、電子自動(dòng)交易及相關(guān)問題電子自動(dòng)交易概況45當(dāng)事人各自擁有自己的交易系統(tǒng)，通過該系統(tǒng)進(jìn)行交易。自動(dòng)競價(jià)系統(tǒng)電子自動(dòng)交易的類型——當(dāng)事人各自擁有自己的交易系統(tǒng)，通過該系統(tǒng)進(jìn)行交易。電子自動(dòng)交46電子代理人的法律性質(zhì)

電子代理人是指在電子自動(dòng)交易中能全部或部分獨(dú)立地發(fā)起某種行為或應(yīng)對電子記錄或履行的計(jì)算機(jī)程序、電子手段或其他自動(dòng)化手段。

電子代理人的特點(diǎn)：具有智能性，能完全或部分獨(dú)立進(jìn)行判斷，自動(dòng)完成交易，不需要當(dāng)事人的干預(yù)，不具有自己獨(dú)立的意思能力。電子代理人的法律性質(zhì)電子代理人是指在電子自47電子自動(dòng)交易信息的效力歸屬

電子自動(dòng)交易中所發(fā)出的數(shù)據(jù)電文應(yīng)歸屬于該自動(dòng)交易程序的設(shè)立人，信息的發(fā)出人不得以所發(fā)送的信息未經(jīng)自己審查為由而否認(rèn)。電子自動(dòng)交易信息的效力歸屬電子自動(dòng)交易中所48電子代理人的要約和承諾

在自動(dòng)競價(jià)交易系統(tǒng)中，存在著交叉要約。只要當(dāng)事人互為意思表示，且意思表示內(nèi)容一致即可，并不限于一方是要約，另一方是承諾的形式。所以，在自動(dòng)競價(jià)系統(tǒng)中，要約和承諾仍然由人來進(jìn)行的，電子代理人不過是交易的媒介而已。電子代理人的要約和承諾在自動(dòng)競價(jià)交易系統(tǒng)中，49二、網(wǎng)絡(luò)拍賣及相關(guān)問題

網(wǎng)絡(luò)拍賣的基本模式個(gè)人競價(jià)集體議價(jià)（普通競價(jià)、逢低買進(jìn)）網(wǎng)站接受當(dāng)事人的委托并主持拍賣二、網(wǎng)絡(luò)拍賣及相關(guān)問題網(wǎng)絡(luò)拍賣的基本模式個(gè)人競價(jià)50網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律分析

拍賣是指以公開競價(jià)的形式，將特定物品或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價(jià)者的買賣方式。拍賣活動(dòng)應(yīng)具備三個(gè)實(shí)質(zhì)條件——拍賣人是營利性法人，可以向委托人、買受人收取傭金。拍賣人組織整個(gè)拍賣活動(dòng)。拍賣人直接介入拍賣活動(dòng)，拍賣標(biāo)的的成交由拍賣人決定。網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律分析拍賣是指以公開競價(jià)的形式51第一種：個(gè)人競價(jià)——傳統(tǒng)買賣合同。第二種：集體議價(jià)——依托網(wǎng)絡(luò)發(fā)展起來的全新交易模式，類似于集團(tuán)采購和優(yōu)惠。第三種：網(wǎng)站接受當(dāng)事人委托并主持拍賣——具有法律意義的拍賣。第一種：52網(wǎng)絡(luò)拍賣中的要約和承諾普通議價(jià)的要約和承諾——頁面上的商品信息構(gòu)成要約，買方加入的行為是承諾。逢低議價(jià)的要約和承諾——頁面上的商品信息是要約邀請，買方加入的行為是要約。當(dāng)價(jià)格達(dá)到買方的報(bào)價(jià)時(shí)，自動(dòng)交易系統(tǒng)對此予以接受就構(gòu)成承諾。網(wǎng)絡(luò)拍賣中的要約和承諾普通議價(jià)的要約和承諾——頁面53法律意義上拍賣的問題——在線拍賣與現(xiàn)實(shí)拍賣的差異拍賣形式不同成交方式不同確認(rèn)方式不同網(wǎng)站公布標(biāo)的的信息是要約邀請，競買人的出價(jià)是要約行為，網(wǎng)站將競買人的出價(jià)自動(dòng)公開，每當(dāng)有新的報(bào)價(jià)出現(xiàn)時(shí)，原出價(jià)自動(dòng)失效，在有效拍賣期內(nèi)的最高報(bào)價(jià)，即是買定價(jià)。而網(wǎng)站的自動(dòng)交易系統(tǒng)本身是開放的，隨時(shí)對符合要求的價(jià)格作出承諾。法律意義上拍賣的問題——在線拍賣與現(xiàn)實(shí)拍賣的差異拍賣形式不同541.符合拍賣法的網(wǎng)上拍賣網(wǎng)上拍賣必須具備以下條件或特點(diǎn):(1)網(wǎng)站經(jīng)營者必須是按照《拍賣法》設(shè)立的有拍賣企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)。(2)網(wǎng)站經(jīng)營者是拍賣人。(3)按照拍賣規(guī)則實(shí)施拍賣活動(dòng)。

三、網(wǎng)上拍賣與網(wǎng)絡(luò)競價(jià)買賣

1.符合拍賣法的網(wǎng)上拍賣三、網(wǎng)上拍賣與網(wǎng)絡(luò)競價(jià)買賣552.不符合拍賣法的網(wǎng)上拍賣:網(wǎng)上競價(jià)買賣。網(wǎng)上競價(jià)買賣有以下特點(diǎn):(1)“拍賣者”沒有相應(yīng)的拍賣資質(zhì)。(2)沒有專業(yè)拍賣師,競拍過程大多是通過電腦程序自動(dòng)完成的。(3)“拍賣”不是購買者之間的競價(jià),而是電腦顯示屏上價(jià)格由低向高的不斷變化。(4)“拍賣”的大多數(shù)物品是“拍賣人”自己的物品或經(jīng)銷的商品,因此,“拍賣品”不具有惟一性。2.不符合拍賣法的網(wǎng)上拍賣:網(wǎng)上競價(jià)買賣。563.網(wǎng)上拍賣與網(wǎng)上競價(jià)買賣之區(qū)別網(wǎng)上拍賣和網(wǎng)上競價(jià)買賣之間的區(qū)別也主要源自于網(wǎng)站在其中的法律地位和作用。3.網(wǎng)上拍賣與網(wǎng)上競價(jià)買賣之區(qū)別網(wǎng)上拍賣和網(wǎng)上競價(jià)買賣之間57網(wǎng)上拍賣的法律規(guī)制問題

網(wǎng)上拍賣只是將現(xiàn)實(shí)中的拍賣移植到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下進(jìn)行,它所有的活動(dòng)必須遵循《拍賣法》之規(guī)定。

網(wǎng)上拍賣企業(yè)應(yīng)注意的問題(1)拍賣標(biāo)的物的監(jiān)控問題。(2)拍賣人說明義務(wù)的履行。(3)競買人的控制問題。(4)拍賣程序及其實(shí)施問題(5)傭金問題。(6)成交及其確認(rèn)問題

網(wǎng)上拍賣的法律規(guī)制問題網(wǎng)上拍賣只是將現(xiàn)實(shí)中的拍賣移植到網(wǎng)絡(luò)58網(wǎng)上競價(jià)買賣的法律調(diào)整如何規(guī)范網(wǎng)上拍賣這一新鮮事物,是擺在我們面前的一個(gè)比較迫切的任務(wù)。而解決這一問題的關(guān)鍵是區(qū)分網(wǎng)上拍賣和網(wǎng)上競價(jià)買賣,然后再針對各自的基本特點(diǎn),在能夠適用現(xiàn)行規(guī)范的前提下,制定相應(yīng)特殊規(guī)范,以使網(wǎng)上拍賣和網(wǎng)上競價(jià)買賣各得其所,保障其健康、穩(wěn)步、有序發(fā)展。

網(wǎng)上競價(jià)買賣的法律調(diào)整如何規(guī)范網(wǎng)上拍賣這一新鮮事物,是擺在我59第四節(jié)電子合同的效力第四節(jié)電子合同的效力602001年3月31日，被告劉某以“jaliseng”為用戶名在易趣平臺(tái)注冊，有易趣為其提供免費(fèi)的網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)。2001年7月1日，易趣開始向用戶收取網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)使用費(fèi)，并發(fā)布了新的《服務(wù)協(xié)議》供新老用戶確認(rèn)，劉某確認(rèn)了該協(xié)議，并繼續(xù)使用該平臺(tái)。但到2001年9月24日，劉某欠易趣網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)使用費(fèi)1330元。為此原告訴至法院，但被告稱原告的《服務(wù)協(xié)議》達(dá)15頁過于冗長，致使用戶在注冊時(shí)不能閱讀全文，故不應(yīng)受該協(xié)議約束。2001年3月31日，被告劉某以“jaliseng”61一、點(diǎn)擊合同的效力格式合同——由一方當(dāng)事人事先制定，并適用于不特定第三人，第三人不得加以改變的合同。拆封合同——指合同提供人將其與不特定第三人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的相關(guān)條款，印在標(biāo)的物的包裝上面，并在合同中聲明只要消費(fèi)者在購買后拆開包裝，即視為接受的格式合同。一、點(diǎn)擊合同的效力格式合同——由一方當(dāng)事人事先制定，并適用于62點(diǎn)擊合同——指由商品或服務(wù)的提供人通過計(jì)算機(jī)程序預(yù)行設(shè)定合同條款的一部分或全部，以規(guī)定其與相對人之間法律關(guān)系，相對人必須點(diǎn)擊“同意”后才能訂立的合同。特點(diǎn)——附合性標(biāo)準(zhǔn)化普遍適用性互動(dòng)性點(diǎn)擊合同——指由商品或服務(wù)的提供人通過計(jì)算機(jī)程序預(yù)行設(shè)定合同63影響點(diǎn)擊合同效力的因素——當(dāng)事人的意思表示是否一致BtoC交易合同條款應(yīng)滿足的條件：合理提醒消費(fèi)者注意保證消費(fèi)者有審查機(jī)會(huì)BtoB交易合同條款應(yīng)滿足的條件：由雙方當(dāng)事人在多次交易中使用符合行業(yè)慣例或商業(yè)習(xí)慣對于初次使用的格式條款，應(yīng)給予相對人了解的機(jī)會(huì)影響點(diǎn)擊合同效力的因素BtoC交易合同條款應(yīng)滿足的條件：合理64點(diǎn)選條款或格式條款的無效判斷點(diǎn)選條款或格式條款無效的主要依據(jù)無效點(diǎn)選條款或格式條款法庭或仲裁的權(quán)利點(diǎn)擊合同法律效力的司法判斷

Step-Saverv.WyseTechnology案ProCDv.Zeidenberg案點(diǎn)選條款或格式條款的無效判斷點(diǎn)選條款或格式條款無效的主要依據(jù)65

超級文本的使用使得服務(wù)提供商很容易的將合同的一部分內(nèi)容放在單獨(dú)的頁面上而在本頁面只有一個(gè)關(guān)于這一內(nèi)容的標(biāo)識。注意：本產(chǎn)品受版權(quán)法和國際條約的保護(hù)。本產(chǎn)品只能根據(jù)許可協(xié)議中所賦予的權(quán)利來安裝并且根據(jù)這些條款來使用。如果你同意這些許可協(xié)議的條款，便可以使用這一產(chǎn)品，如果你不同意則不能使用。如果你想閱讀許可協(xié)議的內(nèi)容則請點(diǎn)擊“閱讀協(xié)議”?！喊粹o』

同意

不同意

閱讀許可協(xié)議超級文本的使用使得服務(wù)提供商很容易的將66二、電子錯(cuò)誤對合同效力的影響電子錯(cuò)誤——在線交易過程中，交易雙方因使用信息處理系統(tǒng)而產(chǎn)生的錯(cuò)誤。電子錯(cuò)誤的法律調(diào)整——在合同成立之前，當(dāng)事人可以撤銷錯(cuò)誤的表示行為。在合同成立或生效后，當(dāng)事人可以撤銷法律行為。二、電子錯(cuò)誤對合同效力的影響電子錯(cuò)誤——電子錯(cuò)誤的法律調(diào)整—67BtoB交易中雙方有約定：若當(dāng)事人各方約定使用某種安全程序檢測變動(dòng)或錯(cuò)誤，一方當(dāng)事人遵此執(zhí)行，而另一方當(dāng)事人未遵守約定。在未遵守方如遵守約定就可以檢測到錯(cuò)誤的情形下，遵守方可以撤消變動(dòng)或錯(cuò)誤的電子信息所產(chǎn)生的效力，不論合同是否已訂立或履行。BtoB交易中雙方?jīng)]有約定：若一方采用某種程序檢測到對方所發(fā)出信息有變動(dòng)或錯(cuò)誤，應(yīng)即時(shí)通知發(fā)出方，發(fā)出方在合理時(shí)間內(nèi)予以確認(rèn)的，雙方均可撤銷該變動(dòng)或錯(cuò)誤的效力；發(fā)出方未在合理時(shí)間內(nèi)予以確認(rèn)的，接受方可以撤銷該變動(dòng)或錯(cuò)誤的效力。BtoB交易中雙方有約定：若當(dāng)事人各方約定使用某68BtoC交易中雙方?jīng)]有約定：

消費(fèi)者可以撤銷在與賣方的電子代理人交易過程中源自于其本人的錯(cuò)誤的電子信息的效力。電子錯(cuò)誤或變動(dòng)未被當(dāng)事人雙方發(fā)現(xiàn)或檢測到，直至合同履行或履行完畢。原則上合同應(yīng)有效，除非該錯(cuò)誤動(dòng)搖了合同成立的基礎(chǔ)。BtoC交易中雙方?jīng)]有約定：消費(fèi)者可以撤銷在69第五節(jié)電子合同法律關(guān)系第五節(jié)電子合同法律關(guān)系70電子合同當(dāng)事人電子合同的標(biāo)的——須具有法定的締約能力?！贤瑱?quán)利義務(wù)所指向的對象。電子合同當(dāng)事人電子合同的標(biāo)的——須具有法定的締約能力。——合71信息產(chǎn)品合同當(dāng)事人的主要權(quán)利和義務(wù)1.信息產(chǎn)品許可人行使電子控制權(quán)的條件合同中有被許可方對信息許可方使用該權(quán)利的明確的同意。電子控制權(quán)行使的目的是阻止被許可方與合同約定不一致的使用。許可方在行使電子控制權(quán)之前必須向被許可人發(fā)出通知。信息產(chǎn)品許可人的電子控制權(quán)——信息產(chǎn)品合同當(dāng)事人的主要權(quán)利和義務(wù)1.信息產(chǎn)品許可人行使電子722.電子控制權(quán)的限制電子控制權(quán)的行使不得控制或破壞被許可人其他信息或其信息處理設(shè)備。電子控制權(quán)的行使存在危害公共安全或損害公共利益或嚴(yán)重影響第三人合法利益的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，不得使用。3.電子控制權(quán)的法律后果2.電子控制權(quán)的限制電子控制權(quán)的行使不得控制或破壞被許可人73信息產(chǎn)品許可人的主要義務(wù)——質(zhì)量擔(dān)保義務(wù)權(quán)利擔(dān)保義務(wù)信息披露義務(wù)信息產(chǎn)品被許可人的正當(dāng)義務(wù)——未經(jīng)許可人同意，不得擅自復(fù)制信息的拷貝和改變其用途、使用范圍等。未經(jīng)許可人同意，不得擅自改變信息的源代碼并作商業(yè)性使用。不得違反合同約定進(jìn)行使用。信息產(chǎn)品許可人的主要義務(wù)——質(zhì)量擔(dān)保義務(wù)信息產(chǎn)品被許可人的正74第六節(jié)電子合同的履行

及違約救濟(jì)第六節(jié)電子合同的履行

及違約75一、電子合同履行電子合同履行——債務(wù)人全面、適當(dāng)?shù)赝瓿珊贤x務(wù)，使債權(quán)人的合同債權(quán)得到完全實(shí)現(xiàn)。履行原則——適當(dāng)履行原則：當(dāng)事人按照合同的約定或法律的規(guī)定履行合同的義務(wù)。協(xié)作履行原則：當(dāng)事人不僅應(yīng)適當(dāng)履行自己的合同債務(wù)，而且應(yīng)基于誠實(shí)信用原則要求對方協(xié)助其完成履行。一、電子合同履行電子合同履行——債務(wù)人全面、適當(dāng)?shù)赝瓿珊贤x76電子合同履行的基本模式——在線付款，在線交貨在線付款，離線交貨離線付款，離線交貨電子合同履行的基本模式——在線付款，在線交貨77二、信息產(chǎn)品合同的履行規(guī)則信息產(chǎn)品合同履行的規(guī)則——履行的時(shí)間履行的地點(diǎn)信息產(chǎn)品的檢驗(yàn)拒絕受領(lǐng)抗辯權(quán)問題履行中的特殊問題二、信息產(chǎn)品合同的履行規(guī)則信息產(chǎn)品合同履行的規(guī)則——履行的時(shí)78三、電子合同的違約救濟(jì)違約的歸責(zé)原則——以嚴(yán)格責(zé)任為歸責(zé)原則免責(zé)范圍------不可抗力三、電子合同的違約救濟(jì)違約的歸責(zé)原則——以嚴(yán)格責(zé)任為歸責(zé)原則79免責(zé)范圍在網(wǎng)絡(luò)中，下述情形可認(rèn)為是不可抗力：1）文件感染病毒。許可方盡到了合理注意的義務(wù)后，不承擔(dān)責(zé)任。但這并不排除許可方返還對方的價(jià)款的義務(wù)。2）非因自己原因的網(wǎng)絡(luò)中斷。網(wǎng)絡(luò)傳輸中斷，則無法訪問或下載許可方的信息。網(wǎng)絡(luò)傳輸中斷可因傳輸線路的物理損害引起，也可由病毒或攻擊造成。如果當(dāng)事人對此無法預(yù)見和控制的，自應(yīng)屬于不可抗力。免責(zé)范圍在網(wǎng)絡(luò)中，下述情形可認(rèn)為是不可抗力：803）非因自己原因引起的電子錯(cuò)誤。例如，消費(fèi)者購物通過支付網(wǎng)關(guān)付款，由于支付網(wǎng)關(guān)的錯(cuò)誤未能將價(jià)款打到商家的賬戶上，雖然消費(fèi)者對此毫不知情，但商家由于未能收到價(jià)款而不履行，不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。4）因遭受攻擊而不能履行的，也應(yīng)免責(zé)。3）非因自己原因引起的電子錯(cuò)誤。81違約救濟(jì)的主要方式——實(shí)際履行停止使用繼續(xù)使用中止訪問損害賠償——以支付金錢的方式彌補(bǔ)受害方因違約行為所減少的財(cái)產(chǎn)或者所喪失的利益。違約救濟(jì)的主要方式——實(shí)際履行損害賠償——以支付金錢的方式彌82案例一：“電子代理人”簽訂合同的責(zé)任承擔(dān)問題原告：恒通商貿(mào)公司被告：華康化學(xué)用品公司恒通商貿(mào)公司（甲公司）為一大型跨國零售企業(yè)，為增加效率、降低成本，決定開展電子商務(wù)，建立一套自動(dòng)的交易系統(tǒng)。他們首先采用電腦管理所有庫存商品，包括庫存商品的數(shù)量、入庫、出庫、訂單的傳送等均由電腦自動(dòng)操作完成。華康化學(xué)用品公司（乙公司）系大型洗滌劑生產(chǎn)商，其生產(chǎn)的某洗滌用品在甲公司的銷售狀況非常好，交易量特別大。為此，甲、乙公司于2000年5月3日達(dá)成一項(xiàng)協(xié)議，約定雙方洗滌用品的下單和接單均通過電子數(shù)據(jù)交換（EDI）的形式，由雙方的電腦自動(dòng)進(jìn)行。就此，雙方達(dá)成并簽署了一個(gè)書面合同，其中約定：甲公司洗滌用品存貨不足時(shí)，一經(jīng)案例一：“電子代理人”簽訂合同的責(zé)任承擔(dān)問題原告：恒通商貿(mào)83甲公司采購負(fù)責(zé)人決定，甲公司電腦自動(dòng)給乙公司下單（信息發(fā)送成功，電腦會(huì)自動(dòng)顯示），乙公司收到訂單后，無需特定的人同意，電腦便自動(dòng)接單。然后，乙公司便根據(jù)甲公司的訂單送貨上門。根據(jù)雙方的協(xié)議，合同自5月10日生效，在此之前，雙方對運(yùn)行系統(tǒng)進(jìn)行了多次調(diào)試，雙方對系統(tǒng)的正常運(yùn)行表示放心，并約定，一旦系統(tǒng)出現(xiàn)問題，應(yīng)當(dāng)立即告訴對方。合同生效后，系統(tǒng)運(yùn)行一直正常，雙方對這種運(yùn)行高效、成本極低的交易方式十分滿意?？墒?，在2000年9月，該系統(tǒng)出現(xiàn)問題，致使雙方發(fā)生糾紛。2000年9月12日，由于甲方庫存的乙公司洗滌用品低于正常庫存量，急需進(jìn)貨，甲公司電腦便自動(dòng)給乙公司下單，訂單對貨號、數(shù)量作了約定，電腦也顯示信息發(fā)送成功。按照常規(guī)，乙方當(dāng)天收到訂單后，立即組織甲公司采購負(fù)責(zé)人決定，甲公司電腦自動(dòng)給乙公司下單（信息發(fā)送成84發(fā)貨，9月15日就能到貨?？刹恢朗鞘裁丛?，直到9月21日，乙公司的貨才送到甲公司。而甲公司銷售的乙方洗滌用品已經(jīng)于9月16日銷售完畢，為了應(yīng)急，甲公司只得于9月15日從另一家公司進(jìn)了一批其他類型的洗滌用品。甲公司拒絕接受此批貨物，還要求乙公司賠償損失，因?yàn)?，?月16日到9月21日，甲公司銷售的乙方洗滌用品一直缺貨，不僅引起了顧客的不滿，可能致使部分顧客流失，而且直接影響了甲公司的銷售額。但乙公司聲稱，他們是在9月18日才接到訂單的，并且立即組織發(fā)貨，乙方?jīng)]有任何違約行為，要求乙方為此承擔(dān)責(zé)任，是不公平的。1.通過“電子代理人”訂立的合同的有效性問題2.雙方當(dāng)事人的個(gè)別交易合同是否成立3.本案糾紛的解決發(fā)貨，9月15日就能到貨?？刹恢朗鞘裁丛?，直到9月21日85案例二：網(wǎng)上競拍，拍出爭議從2000年1月，著名拍賣網(wǎng)站雅寶與中文網(wǎng)址提供商國風(fēng)因特）軟件公司簽訂拍賣協(xié)議，在雅寶網(wǎng)站上競拍“3721”的黃金中文網(wǎng)址“免費(fèi)郵件”、“軟件下載”、“招聘”的1年使用權(quán)。競拍規(guī)則稱：商家在規(guī)定的2小時(shí)內(nèi)，誰出價(jià)最高，黃金中文網(wǎng)址的1年使用權(quán)就歸誰。1月6日～10日,3721網(wǎng)站（3721．com）將“免費(fèi)郵件”、“軟件下載”、“招聘”三個(gè)中文網(wǎng)址交由雅寶網(wǎng)站進(jìn)行競拍?！罢衅浮钡?年使用權(quán)以4萬的價(jià)格競拍給了“zhaopin．com”網(wǎng)站。雅寶網(wǎng)也首次從競價(jià)交易中收取委托方3％的傭金。但是，１月11日網(wǎng)上競拍結(jié)果的新聞發(fā)布會(huì)上，賽諾愛公司發(fā)放了一份“關(guān)于‘招聘’中文網(wǎng)址不公平拍賣的聲明書”，案例二：網(wǎng)上競拍，拍出爭議從2000年1月，著名拍賣86稱“招聘”中文網(wǎng)址應(yīng)該由該公司最后競得，表示對這次拍賣結(jié)果的公正性有懷疑。1月12日，賽諾愛公司召開新聞發(fā)布會(huì)。在新聞發(fā)布會(huì)上，新聞發(fā)言人詳細(xì)描述了競拍過程：賽諾愛于1月10日中午12時(shí)開始應(yīng)價(jià)競買“招聘”中文網(wǎng)址，13時(shí)57分，輸入應(yīng)價(jià)37000元，13時(shí)59分，發(fā)現(xiàn)其他競買人出價(jià)40000元，遂迅速輸入應(yīng)價(jià)41000元，點(diǎn)擊“應(yīng)價(jià)鍵”后，并“確認(rèn)”，系統(tǒng)接受競價(jià)，并在拍賣網(wǎng)頁頭條顯示出來，“應(yīng)價(jià)鍵”隨即變灰失效，應(yīng)價(jià)活動(dòng)自動(dòng)停止。5分鐘后，賽諾愛即收到了“3721”發(fā)來的電子郵件以及人員來電，恭賀賽諾愛獲得“招聘”中文網(wǎng)址。不料當(dāng)日下午6時(shí)，雅寶網(wǎng)站忽然通知，稱“賽諾愛的最后競買超過規(guī)定時(shí)間17秒，因此應(yīng)價(jià)失敗，“招聘”中文網(wǎng)址由網(wǎng)站競得，并稱雅寶享有此次活動(dòng)的解釋權(quán)。稱“招聘”中文網(wǎng)址應(yīng)該由該公司最后競得，表示對這次拍賣結(jié)果的87面對賽諾愛的指責(zé)，雅寶董事長蘇啟強(qiáng)先生在11日的會(huì)上表示主要是因?yàn)椤凹夹g(shù)缺陷”引發(fā)了這一爭端。事后，雅寶給記者發(fā)來一份聲明，對賽諾愛的競標(biāo)過程沒有否認(rèn)，但是聲稱是由于工作人員的疏漏，才在沒有正式確認(rèn)的情況下就把恭賀函發(fā)給了賽諾愛。由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)速度等原因，競買者在自己的系統(tǒng)上投的標(biāo)再反映到競價(jià)網(wǎng)站的系統(tǒng)上會(huì)有時(shí)間的遲滯，導(dǎo)致個(gè)別競買者錯(cuò)失良機(jī)。在１月４日‘3721’與雅寶聯(lián)合召開的面向此次競買企業(yè)的活動(dòng)說明會(huì)上，主辦者已明確宣布截止時(shí)間以雅寶系統(tǒng)標(biāo)識時(shí)間為準(zhǔn)。1.拍賣的法律性質(zhì)以及網(wǎng)上拍賣的法律問題2.本案所涉及的網(wǎng)上拍賣的法律適用問題3.應(yīng)當(dāng)以何種方式確定買賣成交

面對賽諾愛的指責(zé)，雅寶董事長蘇啟強(qiáng)先生在11日的會(huì)上表示主要88

第七章電子商務(wù)安全法第七章電89內(nèi)容提要第一節(jié)電子商務(wù)的安全問題第二節(jié)電子商務(wù)安全法律制度第三節(jié)違反電子商務(wù)安全法的法律責(zé)任內(nèi)容提要第一節(jié)電子商務(wù)的安全問題90第一節(jié)電子商務(wù)的安全問題第一節(jié)電子商務(wù)的安全問題91一、電子商務(wù)安全問題現(xiàn)狀電子攻擊局部的威脅國家規(guī)模上的威脅有組織的威脅一、電子商務(wù)安全問題現(xiàn)狀電子攻擊局部的威脅國家規(guī)模上的威脅有92二、電子商務(wù)的信息安全要素保密性Confidentiality信息的機(jī)密性，對于未授權(quán)的個(gè)體信息不可用。完整性Integrity數(shù)據(jù)完整性，未被未授權(quán)篡改或者損壞系統(tǒng)完整性，系統(tǒng)未被非法操縱，按既定的目標(biāo)運(yùn)行?？捎眯訟vailability服務(wù)連續(xù)性。二、電子商務(wù)的信息安全要素保密性Confidentiali93真實(shí)性authenticity個(gè)體身份的認(rèn)證，適用于用戶、進(jìn)程、系統(tǒng)。可跟蹤Accountability確保個(gè)體的活動(dòng)可被跟蹤?？煽啃訰eliability行為和結(jié)果的可靠性、一致性。真實(shí)性authenticity94三、電子商務(wù)的安全問題分析安全問題——信息技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)問題通信網(wǎng)絡(luò)安全問題數(shù)據(jù)通信協(xié)議（TCP/IP）的安全問題加密體系算法的安全問題終端系統(tǒng)（S/C）的安全問題三、電子商務(wù)的安全問題分析安全問題——信息技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)問題95信息技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)問題——對國外產(chǎn)品和技術(shù)地依賴過高硬件intel的CPU序列號軟件微軟的軟件激活和可信計(jì)算自有知識產(chǎn)權(quán)硬件龍芯方舟軟件linux紅旗中軟信息技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)問題——對國外產(chǎn)品和技術(shù)地依賴過高96通信網(wǎng)絡(luò)安全問題——源宿竊聽源宿中斷源宿篡改源宿偽造通信網(wǎng)絡(luò)安全問題——源宿竊聽源宿中斷源宿篡改源宿偽造97數(shù)據(jù)通信協(xié)議（TCP/IP）的安全問題——IP地址盜用與欺騙IP碎片攻擊路由欺騙與路由黑洞TCPSYNFlood攻擊數(shù)據(jù)通信協(xié)議（TCP/IP）的安全問題——IP地址盜用與欺騙98加密體系算法的安全問題——對稱加密算法DES3DESIDEA公開密鑰密碼算法RSAEIGamalECC散列算法MD5SHA2004年8月17日山東大學(xué)王小云教授成功破解MD5加密體系算法的安全問題——對稱加密算法99終端系統(tǒng)的安全問題——黑客病毒蠕蟲特洛伊木馬防火墻入侵檢測終端系統(tǒng)的安全問題——黑客100黑客概念“黑客(Hacker)”源于英語動(dòng)詞Hack，意為“劈，砍”，引申為“辟出，開辟”，進(jìn)一步的意思是“干了一件非常漂亮的工作”。今天的“黑客”可分為兩類：一類是駭客，他們只想引人注目，證明自己的能力，在進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)后，不會(huì)去破壞系統(tǒng)，或者僅僅會(huì)做一些無傷大雅的惡作劇，他們追求的是從侵入行為本身獲得巨大的成功的滿足。另一類是竊客，他們的行為帶有強(qiáng)烈的目的性。早期的“黑客”主要是竊取國家情報(bào)、科研情報(bào)，而現(xiàn)在的“黑客”的目標(biāo)大部分瞄準(zhǔn)了銀行的資金和電子商務(wù)的整個(gè)交易過程。黑客概念“黑客(Hacker)”源于英語動(dòng)詞Hack，意為“101病毒定義

1994年2月18日，我國正式頒布實(shí)施了《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》，在《條例》第二十八條中明確指出：“計(jì)算機(jī)病毒，是指編制或者在計(jì)算機(jī)程序中插入的破壞計(jì)算機(jī)功能或者毀壞數(shù)據(jù)，影響計(jì)算機(jī)使用，并能自我復(fù)制的一組計(jì)算機(jī)指令或者程序代碼?！贝硕x具有法律性、權(quán)威性。病毒定義 1994年2月18日，我國正式頒布實(shí)施了《中華人民102病毒傳播主要途徑通過共享目錄攻擊通過軟盤讀寫攻擊通過光盤讀寫攻擊通過郵件攻擊通過FTP方式攻擊通過WEB方式攻擊通過漏洞攻擊工作站病毒傳播主要途徑通過共享目錄攻擊通過軟盤讀寫攻擊通過光盤讀寫103ServerClient防火墻類似一堵城墻，將服務(wù)器與客戶主機(jī)進(jìn)行物理隔離，并在此基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)服務(wù)器與客戶主機(jī)之間的授權(quán)互訪、互通等功能。防火墻ServerClient防火墻類似一堵城墻，將服務(wù)器與客戶主104目前技術(shù)平臺(tái)基本能夠滿足電子商務(wù)的需要新一代互聯(lián)網(wǎng)正在發(fā)展部署加密解密技術(shù)在斗爭中不斷成長用戶的安全意識亟待提高四、電子商務(wù)安全問題總結(jié)目前技術(shù)平臺(tái)基本能夠滿足電子商務(wù)的需要四、電子商務(wù)安全問題總105第二節(jié)電子商務(wù)安全法律制度第二節(jié)電子商務(wù)安全法律制度106一、電子商務(wù)安全法概述我國相關(guān)電子商務(wù)安全立法不足：對電子商務(wù)活動(dòng)保護(hù)的間接性相關(guān)立法比較分散，而且效率不高對新出現(xiàn)的情況缺乏適應(yīng)能力立法速度過慢一、電子商務(wù)安全法概述我國相關(guān)電子商務(wù)安全立法不足：107二、安全等級制度用戶自主保護(hù)級系統(tǒng)審計(jì)保護(hù)級安全標(biāo)記保護(hù)級結(jié)構(gòu)化保護(hù)級訪問驗(yàn)證保護(hù)級二、安全等級制度用戶自主保護(hù)級108三、網(wǎng)絡(luò)安全標(biāo)準(zhǔn)國外—美國TCSEC(桔皮書)—?dú)W洲ITSECITSEC—加拿大CTCPEC—英國《信息安全管理標(biāo)準(zhǔn)》（BS7799）—ISO國際標(biāo)準(zhǔn)ISO7498-2-1989國內(nèi)GB17895-1999《計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)等級劃分準(zhǔn)則》GB/T9387.21995《信息處理系統(tǒng)開放系統(tǒng)互聯(lián)基本參考模型第2部分安全體系結(jié)構(gòu)》GB15834.1-1995《信息處理數(shù)據(jù)加密實(shí)體鑒別機(jī)制第I部分:一般模型》GB4943-1995《信息技術(shù)設(shè)備的安全》三、網(wǎng)絡(luò)安全標(biāo)準(zhǔn)國外國內(nèi)109橙皮書(ITSEC)級別分類安全措施系統(tǒng)D沒有內(nèi)在安全保護(hù)MS-DOSC1選擇性的安全保護(hù)C2選擇性的安全保護(hù)WIN2000/LINUXB1分類安全保護(hù)AT&TSystemVB2結(jié)構(gòu)化保護(hù)XENIXB3劃分安全域HoneywellFederalSystemsXTS-200A1經(jīng)過驗(yàn)證的設(shè)計(jì)HoneywellSCOMP橙皮書(ITSEC)級別分類安全措施系統(tǒng)D沒有內(nèi)在安全保護(hù)M110四、有害數(shù)據(jù)防治制度有害數(shù)據(jù)的概念（危害國家安全、危害社會(huì)治安秩序、危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)）有害數(shù)據(jù)的特征（無形性、危害性、違法性、表現(xiàn)形式的多樣性、廣泛擴(kuò)散性）危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)有害數(shù)據(jù)的防治《計(jì)算機(jī)病毒防治管理辦法》四、有害數(shù)據(jù)防治制度有害數(shù)據(jù)的概念（危害國家安全、危害社會(huì)111五、安全專用產(chǎn)品銷售許可證制度安全專用產(chǎn)品銷售許可證的概念安全專用產(chǎn)品的概念和特征（合法性、安全性、技術(shù)性）安全專用產(chǎn)品銷售許可證制度五、安全專用產(chǎn)品銷售許可證制度安全專用產(chǎn)品銷售許可證的概念112第三節(jié)違反電子商務(wù)安全法的法律責(zé)任第三節(jié)違反電子商務(wù)安全法113一、違反電子商務(wù)安全法的民事責(zé)任支付違約金損害賠償繼續(xù)履行其他補(bǔ)救措施違反電子商務(wù)安全法的民事責(zé)任一、違反電子商務(wù)安全法的民事責(zé)任支付違約金違反電子商務(wù)安全法114違反電子商務(wù)安全法的侵權(quán)責(zé)任停止侵害排除妨礙消除危險(xiǎn)返還財(cái)產(chǎn)恢復(fù)原狀損害賠償消除影響、恢復(fù)名譽(yù)賠禮道歉違反電子商務(wù)安全法的侵權(quán)責(zé)任停止侵害115二、違反電子商務(wù)安全法的行政責(zé)任《行政處罰法》對行政處罰的種類警告罰款沒收違法所得責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)扣押或吊銷許可證、扣押或吊銷執(zhí)照行政拘留法律、法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰二、違反電子商務(wù)安全法的行政責(zé)任《行政處罰法》對行政處罰的種116違反各項(xiàng)電子商務(wù)安全制度的行政責(zé)任違反有害數(shù)據(jù)管理制度的行政責(zé)任違反安全專用產(chǎn)品制度的行政處罰違反互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)安全管理制度的行政處罰違反安全等級保護(hù)制度的行政處罰違反各項(xiàng)電子商務(wù)安全制度的行政責(zé)任違反有害數(shù)據(jù)管理制度的行政117三、違反電子商務(wù)安全法的刑事責(zé)任非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪

刑法285條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為構(gòu)成非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能罪刑法286條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重的，處以5年以下有期徒刑或拘役，特別嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑”三、違反電子商務(wù)安全法的刑事責(zé)任非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪118破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序罪刑法286條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作，后果嚴(yán)重的，照前款規(guī)定處罰”制作、傳播計(jì)算機(jī)破壞性程序罪

關(guān)于我國刑法第287條的規(guī)定刑法287條規(guī)定：“利用計(jì)算機(jī)實(shí)施金融詐騙，盜竊，貪污、挪用公款，竊取國家機(jī)密或者其他犯罪時(shí)，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰”破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序罪119案例分析

從2001年8月份開始，黑龍江省公安廳計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察處和七臺(tái)河市公安局指揮中心不斷接到網(wǎng)民報(bào)案稱:因登陸一個(gè)名為“混客帝國”網(wǎng)站，遭到了名為“混客絕情炸彈”的攻擊，造成了計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不同程度的損壞和癱瘓，部分網(wǎng)吧因此停業(yè)。網(wǎng)絡(luò)警察通過技術(shù)手段跟蹤發(fā)現(xiàn)，“混客帝國”網(wǎng)站維護(hù)人員使用電腦IP地址錄屬于七臺(tái)河市。2001年底，專案組的民警在網(wǎng)上巡邏時(shí)發(fā)現(xiàn)了”混客”蹤跡，可是當(dāng)民警迅速趕到七臺(tái)河一家網(wǎng)吧時(shí)，”混客”卻在兩分鐘前離去。案例分析從2001年8月份開始，黑龍江120

2002年1月29日，神秘的“混客”池某在自己的家里被警方抓獲。警方在犯罪嫌疑人家中發(fā)現(xiàn)筆記本電腦和臺(tái)式電腦各一臺(tái)，但筆記本電腦已癱瘓，據(jù)犯罪嫌疑人說，這是因?yàn)闊o數(shù)次被自己制作的“混客炸彈”擊中的后果。最讓警方?jīng)]想到的是神秘的“混客”竟是一名年僅16歲的學(xué)生，正在當(dāng)?shù)匾凰攸c(diǎn)中學(xué)讀高一。據(jù)池某交待，2000年他開始學(xué)習(xí)上網(wǎng)和黑客技術(shù)，為了與黑客有所區(qū)別，他給自己起了一個(gè)“混客”的網(wǎng)名，其后，他創(chuàng)建了“混客帝國”網(wǎng)站，用于在網(wǎng)上交流黑客技術(shù)。９月，他將在別處獲得的萬花谷病毒，改編成一段極具破壞性代碼程序（俗稱“混客絕情炸彈”）鏈接在其主頁上。用戶一旦登錄訪問其主頁，電腦即2002年1月29日，神秘的“混客”池某121出現(xiàn)藍(lán)屏、死機(jī)現(xiàn)象。隨后池某又對其主頁進(jìn)行了多次修改，增加了殺傷力更強(qiáng)的惡性代碼程序，可將登陸電腦的硬盤作格式化處理，造成電腦癱瘓和數(shù)據(jù)丟失。更為嚴(yán)重的是，他還設(shè)計(jì)了一段木馬程序，鏈接在另一名為“混客炸彈解藥篇”的網(wǎng)頁上，誘使遭受“混客絕情炸彈”攻擊的用戶登陸陰謀訪問該主頁以了解自救之法，然后借機(jī)竊取用戶的QQ密碼、游戲積分等用戶私人信息，截至案發(fā)時(shí)共竊取他人QQ號及口令5000余個(gè)，然后將這些信息出售，牟利近3000元，全部用于個(gè)人消費(fèi)。據(jù)警方事后統(tǒng)計(jì)，自2001年12月27日至2002年1月29日，共有109623名用戶訪問該網(wǎng)站。受害電腦遍及美、加、以及我國香港和國內(nèi)各省份。出現(xiàn)藍(lán)屏、死機(jī)現(xiàn)象。隨后池某又對其主頁進(jìn)行了多次修改，增加了1221.分析犯罪嫌疑人池某的動(dòng)機(jī)2.分析“混客絕情炸彈”的危害性3.分析犯罪嫌疑人池某的犯罪行為4.論述網(wǎng)絡(luò)信息安全的重要性1.分析犯罪嫌疑人池某的動(dòng)機(jī)123電子商務(wù)中的犯罪特征犯罪目的性強(qiáng)非法獲利性犯罪的高智能性犯罪的無現(xiàn)場性犯罪被舉報(bào)的少犯罪的低風(fēng)險(xiǎn)性防控難度大

電子商務(wù)中的犯罪特征犯罪目的性強(qiáng)124需要保護(hù)的三類信息價(jià)值不同的情況信息價(jià)值類別對自己機(jī)構(gòu)對其他人例子A

有價(jià)值

有價(jià)值用戶數(shù)據(jù)，市場數(shù)據(jù)B

有價(jià)值

無價(jià)值一些內(nèi)部管理數(shù)據(jù)C

無價(jià)值

有價(jià)值過期的文件、不用的數(shù)據(jù)需要保護(hù)的三類信息價(jià)值不同的情況信息價(jià)值類別對自己機(jī)構(gòu)對其他125第六章電子合同法律制度第六章電子合同法律制度126內(nèi)容提要第一節(jié)電子合同的概念與特征第二節(jié)電子合同的訂立第三節(jié)電子合同成立的特殊形式第四節(jié)電子合同的效力第五節(jié)電子合同的法律關(guān)系第六節(jié)電子合同的履行及違約救濟(jì)內(nèi)容提要第一節(jié)電子合同的概念與特征127上海某路61號房產(chǎn)屬于旅居海外的何先生，2005年起小黎開始租住該房。2007年7月5日，小黎收到何先生發(fā)的電子郵件，內(nèi)容為：將61號房以75萬賣給你，如果同意就發(fā)一郵件算成交。小黎7月6日回復(fù)郵件同意以75萬購買此房產(chǎn)。但是到了10月，何先生發(fā)郵件稱自己因身體健康問題不能來上海過戶房產(chǎn)想取消交易，小黎則回復(fù)郵件表示雙方的買賣合同幾個(gè)月前就成立，房款75萬也準(zhǔn)備好了，但還是未能如愿交易，于是小黎把何先生告上法庭。上海某路61號房產(chǎn)屬于旅居海外的何先生，2005年起128第一節(jié)電子合同的概念與特征第一節(jié)電子合同的概念與特征129合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同反映了雙方或多方意思表示一致的法律行為。一、電子合同與傳統(tǒng)合同的區(qū)別

合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民130合同的要約和承諾均通過因特網(wǎng)進(jìn)行

合同的傳遞通過因特網(wǎng)進(jìn)行

表示合同成立的傳統(tǒng)簽字方式被電子簽名方式所代替

合同生效地點(diǎn)的確定

訂立過程的特殊性

電子合同的易消失性和易改動(dòng)性

合同的要約和承諾均通過因特網(wǎng)進(jìn)行131二、電子合同的概念我國《合同法》規(guī)定——書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。

二、電子合同的概念我國《合同法》規(guī)定——132聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)《電子商務(wù)示范法》規(guī)定——“數(shù)據(jù)電文”指通過電子手段、光學(xué)手段或其他類似手段生成、發(fā)送、接收或存儲(chǔ)的信息，它包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報(bào)或傳真所傳遞的信息。

在形成合同時(shí)，除非有關(guān)各方另有協(xié)議，否則要約和接受要約均可以以數(shù)據(jù)電文的形式表達(dá)。當(dāng)一份合同的形成用到數(shù)據(jù)電文時(shí)，該合同不應(yīng)僅僅因?yàn)槠湫纬芍欣昧藬?shù)據(jù)電文，而被否認(rèn)其有效性或約束力。

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)《電子商務(wù)示范法》規(guī)定——“數(shù)據(jù)電文”133“電子合同”（electroniccontract）“電子方式”系指采用電學(xué)、數(shù)字、磁、無線、光學(xué)、電磁或相關(guān)手段的技術(shù)。電子合同主要是指合同方利用Internet或者這種相類似的開放的網(wǎng)絡(luò)，為了買賣貨物或者提供服務(wù)而訂立的合同。性質(zhì)-------特殊形式的民商事合同“電子合同”（electroniccontract）134三、電子合同的分類信息產(chǎn)品合同與非信息產(chǎn)品合同（標(biāo)的不同）有形信息產(chǎn)品合同與無形信息產(chǎn)品合同（數(shù)字化信息是否具有實(shí)體形式）信息許可使用合同與信息服務(wù)合同（標(biāo)的性質(zhì)不同）三、電子合同的分類信息產(chǎn)品合同與非信息產(chǎn)品合同135四、對電子合同進(jìn)行法律保護(hù)的必要性對電子合同進(jìn)行法律保護(hù)是我國參與國際貿(mào)易的需要對電子合同進(jìn)行法律保護(hù)是我國建立、完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的需要對電子合同進(jìn)行立法保護(hù)是司法實(shí)踐的需要四、對電子合同進(jìn)行法律保護(hù)的必要性對電子合同進(jìn)行法律保護(hù)是我136五、對電子合同的司法保護(hù)對電子合同是否成立的認(rèn)定對電子證據(jù)的收集和認(rèn)定五、對電子合同的司法保護(hù)對電子合同是否成立的認(rèn)定137第二節(jié)電子合同的訂立第二節(jié)電子合同的訂立138一、電子合同的書面形式

在早期，所謂的“書面”實(shí)際上就是指“紙面”。后來,隨著記錄技術(shù)的不斷發(fā)展,“書面”一詞的含義便逐漸拓寬，其外延越來越廣。

一、電子合同的書面形式在早期，所謂的“書面”實(shí)際上就是指“139確保存在可以看得見的證據(jù)，證明各當(dāng)事方確有訂立合同的意向以及此種意向的性質(zhì)。幫助各當(dāng)事方意識到訂立一項(xiàng)合同的后果。確保一份文件可為所有人識讀。確保文件恒久保持不變，因而提供對于一項(xiàng)交易的永久性記錄。紙面環(huán)境中的“書面”功能——確保存在可以看得見的證據(jù)，證明各當(dāng)事方確有訂立合同的意向以及140使一份文件可以復(fù)制為若干份，以便每個(gè)當(dāng)事方持有一份同樣的數(shù)據(jù)。使之可通過簽名方式進(jìn)行數(shù)據(jù)的核證。確保一份文件做成對公共機(jī)構(gòu)和法院均可接受的形式。便于以有形的形式儲(chǔ)存數(shù)據(jù)。便于稽查及日后的審計(jì)、稅收或管制目的。在為了生效目的而要求書面的情況下，使之產(chǎn)生法律權(quán)利和義務(wù)。

使一份文件可以復(fù)制為若干份，以便每個(gè)當(dāng)事方持有一份同樣的數(shù)據(jù)141電子數(shù)據(jù)的特點(diǎn)——易消失性作為證據(jù)的局限性易改動(dòng)性電子數(shù)據(jù)的特點(diǎn)——易消失性142二、電子合同的法律承認(rèn)

功能等同法《電子商務(wù)示范法》提出——應(yīng)正視數(shù)據(jù)電文與傳統(tǒng)書面單證之間的區(qū)別?！峨娮由虅?wù)示范法》提出書面形式要求中的基本作用，以其作為標(biāo)準(zhǔn)，一旦數(shù)據(jù)電文達(dá)到這些標(biāo)準(zhǔn)，即可同起著相同作用的相應(yīng)書面文件一樣，享受同等程度的法律許可。二、電子合同的法律承認(rèn)功能等同法《電子商務(wù)示范法》提出—143書面文件的下述作用，數(shù)據(jù)電文亦可提供，且在數(shù)據(jù)來源和內(nèi)容的查明方面，其可靠程度和速度要高得多——提供的文件大家均可識讀提供的文件在長時(shí)間內(nèi)可保持不變可復(fù)制一文件以便每一當(dāng)事方均掌握一份同一數(shù)據(jù)副本可通過簽字核證數(shù)據(jù)提供的文件采用公共當(dāng)局和法院可接受的形式書面文件的下述作用，數(shù)據(jù)電文亦可提供，且在數(shù)據(jù)來源和內(nèi)容的查144電子合同的法律承認(rèn)根據(jù)《電子商務(wù)示范法》，利用數(shù)據(jù)電文進(jìn)行的各種信息傳輸均有效：“不得僅僅以某項(xiàng)信息采用數(shù)據(jù)電文形式為理由而否定其法律效力、有效性或可執(zhí)行性”我國《合同法》：“可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”

電子合同的法律承認(rèn)根據(jù)《電子商務(wù)示范法》，利用數(shù)據(jù)電文進(jìn)行145三、電子合同訂立的程序

聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》規(guī)定——1.收到和發(fā)出數(shù)據(jù)電文的時(shí)間第一，除非在發(fā)端人和收件人之間另有協(xié)議，否則一條數(shù)據(jù)電文的發(fā)出時(shí)間，以它進(jìn)入發(fā)端人或代表發(fā)端人發(fā)送數(shù)據(jù)電文的人控制范圍之外的某一信息系統(tǒng)的時(shí)間為準(zhǔn)。第二，除非在發(fā)端人和收件人之間另有協(xié)議，否則數(shù)據(jù)電文的收到時(shí)間按下述辦法確定——三、電子合同訂立的程序聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》規(guī)定——1.146若收件人為接收數(shù)據(jù)電文而指定了某一信息系統(tǒng)，則有兩種情形：其一，以數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該指定信息系統(tǒng)的時(shí)間為收到時(shí)間；其二，如果數(shù)據(jù)電文發(fā)給了收件人的一個(gè)信息系統(tǒng)但不是指定的信息系統(tǒng)，則以收件人檢索到該數(shù)據(jù)電文的時(shí)間為收到時(shí)間。若收件人并未指定某一信息系統(tǒng)，則以數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任一信息系統(tǒng)的時(shí)間為收到時(shí)間。若收件人為接收數(shù)據(jù)電文而指定了某一信息系統(tǒng)，則有兩種情形：其147

根據(jù)這樣的規(guī)定，我們假定：上海的A公司與北京的B公司通過電子郵件進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)交易，A公司的郵箱設(shè)置在上海熱線上，B公司的郵箱設(shè)置在263網(wǎng)站上，雙方?jīng)]有約定收到與發(fā)出的其它事項(xiàng)。A向B發(fā)出一份要約，B回復(fù)了一份電子郵件予以承諾。我們來考察郵件的發(fā)出與收到。信息發(fā)出的時(shí)間應(yīng)當(dāng)確定在要約離開A公司的電腦或者主機(jī)進(jìn)入上海熱線的郵件服務(wù)器的時(shí)間；收到的時(shí)間可能有以下幾種情況：（1）B公司指定了263作為它的郵件接受信箱，則要約進(jìn)入263的郵件服務(wù)器時(shí)間作為到達(dá)時(shí)間；（2）如果A公司將要約發(fā)到B的其它郵箱上，則以B實(shí)際收到的時(shí)間作為到達(dá)時(shí)間；（3）如果B公司沒有指定郵件信箱，則要約進(jìn)入B公司的任何一個(gè)郵件服務(wù)器的時(shí)間，認(rèn)為是到達(dá)時(shí)間。根據(jù)這樣的規(guī)定，我們假定：上海的A公司與148

我國《合同法》第16條規(guī)定：采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。比較聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》的相關(guān)規(guī)定，我國沒有規(guī)定在收件人雖然指定了收件系統(tǒng)，但發(fā)件人未遵循該指令時(shí)的情況。因此，在采用電子郵件作為通訊工具時(shí)，當(dāng)事人不妨約定可能發(fā)生的幾種情況。我國《合同法》第16條規(guī)定：采用數(shù)據(jù)電文149

除非發(fā)端人和收件人之間另有協(xié)議，否則數(shù)據(jù)電文的發(fā)出地點(diǎn)被認(rèn)定為是該發(fā)端人的營業(yè)地點(diǎn)，而數(shù)據(jù)電文的收到地點(diǎn)被認(rèn)定為是該收件人的營業(yè)地點(diǎn)。根據(jù)本款精神——如果發(fā)端人或收件人有一個(gè)以上的營業(yè)地點(diǎn)，則應(yīng)以對基礎(chǔ)交易具有最密切關(guān)系的營業(yè)地點(diǎn)為準(zhǔn)；如果并無任何基礎(chǔ)交易，則以其主要的營業(yè)地點(diǎn)為準(zhǔn)。如果發(fā)端人或收件人沒有營業(yè)地點(diǎn)，則以其慣常居住地點(diǎn)為準(zhǔn)。2.收到和發(fā)出數(shù)據(jù)電文的地點(diǎn)確定數(shù)據(jù)電文收到和發(fā)出地點(diǎn)，對于確定合同成立的地點(diǎn)和法院管轄、法律適用具有重要意義。

聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》規(guī)定——除非發(fā)端人和收件人之間另有協(xié)議，否則數(shù)據(jù)電文的發(fā)出地點(diǎn)被150我國《合同法》——

“承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定?！?/p>

我國《合同法》——“承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。采用數(shù)1513.數(shù)據(jù)電文的格式應(yīng)具有表示力表示力是指意思表示行為被相對人理解的程度。任何信息的表達(dá)均需要借助一定的形式，當(dāng)該形式為對方了解時(shí)，該形式即具有表示力。不具有表示力的情形如：信息無法打開、打開后為亂碼、商業(yè)伙伴間的數(shù)據(jù)格式不統(tǒng)一等。3.數(shù)據(jù)電文的格式應(yīng)具有表示力表示力是指意思表示行為被相對1524.電子合同的要約、要約邀請與承諾要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合兩個(gè)條件：一是要內(nèi)容具體明確。二是要表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。一方當(dāng)事人以訂立合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出的要約一旦被接受，合同即成立，對雙方將具有法律上的約束力。

4.電子合同的要約、要約邀請與承諾要約是希望和他人訂立合同153構(gòu)成一項(xiàng)要約應(yīng)該具備以下幾個(gè)要件：1.是要約必須具有訂立合同的意圖；2.是要約的內(nèi)容必須確定和完整；3.是要約必須向要約人希望與之訂立合同的人發(fā)出。構(gòu)成一項(xiàng)要約應(yīng)該具備以下幾個(gè)要件：154要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請不同于要約。要約邀請如若被對方接受，不會(huì)產(chǎn)生雙方當(dāng)事人預(yù)期的法律效力。

承諾是指受要約人同意要約的意思表示。一項(xiàng)承諾應(yīng)當(dāng)具備以下相應(yīng)的條件，才能產(chǎn)生法律效力。（1）在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。（2）必須由受要約人做出。（3）必須與要約的內(nèi)容完全一致。（4）必須表明受要約人決定與要約人訂立合同。（5）傳遞方式應(yīng)當(dāng)符合要約的要求。

要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請不同于要155

區(qū)分要約和要約邀請可以根據(jù)以下標(biāo)準(zhǔn)：

（1）根據(jù)法律規(guī)定。法律明確規(guī)定為要約邀請的應(yīng)當(dāng)是要約邀請。（2）根據(jù)內(nèi)容來確定。內(nèi)容具體明確，已達(dá)到合同成立所具備的條件的，是要約。（3）根據(jù)發(fā)送人的意圖來確定。發(fā)送人有約束自己條款的，是要約；表明不受約束的，是要約邀請。（4）根據(jù)交易慣例來確定。如售票處的列車價(jià)目表在我國認(rèn)為是要約邀請。區(qū)分要約和要約邀請可以根據(jù)以下標(biāo)準(zhǔn)：156

在線交易中要約與要約邀請的區(qū)分（1）通過非交互式電子交易程序表達(dá)的信息為要約邀請。例如通過網(wǎng)絡(luò)寄送的產(chǎn)品信息、報(bào)價(jià)；或者在頁面上顯示的商品信息等。它們與傳統(tǒng)的廣告沒有什么不同，只是要約邀請。但是信息發(fā)送人明確表示受其約束的，即是要約。（2）通過交互式電子交易程序銷售數(shù)字產(chǎn)品的信息均為要約。在線交易中要約與要約邀請的區(qū)分157在線交易中要約與要約邀請的區(qū)分——在線支付、在線下載適用于數(shù)字信息產(chǎn)品。若網(wǎng)頁上有明確的價(jià)格、規(guī)格等內(nèi)容并且可以在線下載，則為商家的要約。消費(fèi)者對購物行為的確定構(gòu)成承諾。在線交易中要約與要約邀請的區(qū)分——在線支付、在線下載158在線支付、離線交貨適用于傳統(tǒng)實(shí)物產(chǎn)品。網(wǎng)頁上的商品圖形等信息應(yīng)為商家的要約邀請。消費(fèi)者點(diǎn)擊購買商品的“確認(rèn)”按鈕為要約。隨后出現(xiàn)的支付頁面為商家的承諾。在線支付、離線交貨適用于傳統(tǒng)實(shí)物產(chǎn)品。網(wǎng)頁上159離線交貨、貨到付款消費(fèi)者點(diǎn)擊購買商品的“確認(rèn)”按鈕為要約。若商家向消費(fèi)者發(fā)出通知，表示收到要約并接受，則為承諾；若商家未在頁面上作出承諾的表示或發(fā)出承諾，而作出送貨或發(fā)貨的行為，則該行為是承諾。離線交貨、貨到付款消費(fèi)者點(diǎn)擊購買商品的“確認(rèn)160

網(wǎng)絡(luò)廣告性質(zhì)判斷

①介紹商品的名稱、性能、價(jià)格等，單擊“購買”即可成交；②發(fā)布者在主頁上刊載信息，供客戶瀏覽；③發(fā)布者提供某項(xiàng)產(chǎn)品的信息，且規(guī)定價(jià)格、數(shù)量；④明確客戶單擊“購買”后，必須有網(wǎng)頁擁有人的確認(rèn)；⑤在廣告中嵌入了電子郵件，客戶可按照廣告發(fā)布者的要求填寫相關(guān)內(nèi)容。網(wǎng)絡(luò)廣告性質(zhì)判斷161在線交易中要約的撤回和撤銷——要約撤回是指要約人在發(fā)出要約后，到達(dá)受要約人之前，取消其要約的行為。我國《合同法》：“要約可以撤回，但撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者同時(shí)到達(dá)受要約人?！痹诰€交易中，由于信息傳輸?shù)母咚傩裕s一旦發(fā)出，受要約人即刻就可收到，幾乎不存在撤回的可能，因此，在線交易中的要約不能撤回。在線交易中要約的撤回和撤銷——要約撤回是指要約162要約撤銷是指在要約生效后使要約失效的行為。我國《合同法》規(guī)定：“要約可以撤銷，但撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。”若當(dāng)事人采用電子自動(dòng)交易系統(tǒng)從事電子商務(wù)，承諾的作出是即刻的，要約人沒有機(jī)會(huì)撤銷要約。若當(dāng)事人在網(wǎng)上協(xié)商，要約人在受要約人作出承諾前是可能撤銷的。要約撤銷是指在要約生效后使要約失效的行為。我國《合同法》規(guī)定163歐盟《遠(yuǎn)距離合同中保護(hù)消費(fèi)者的指令》

第6條規(guī)定了消費(fèi)者的撤銷權(quán)。消費(fèi)者有權(quán)撤銷合同而沒有懲罰和不需提供任何理由。除了為了退回貨物的直接費(fèi)用外，消費(fèi)者不應(yīng)該被收取任何費(fèi)用。一般消費(fèi)者有權(quán)行使此權(quán)利的期限為7個(gè)工作日，起算點(diǎn)因?yàn)楹贤臉?biāo)的是貨物還是服務(wù)而不同。如果是貨物從消費(fèi)者接收到貨物之日起算，如果是服務(wù)，從合同成立之日起算。歐盟《遠(yuǎn)距離合同中保護(hù)消費(fèi)者的指令》

第6條規(guī)定了消費(fèi)者的撤164要約和承諾生效的時(shí)間——到達(dá)主義——以信件到達(dá)接受人處為生效（強(qiáng)調(diào)交易安全）發(fā)送主義——發(fā)出人將信件投郵即生效（強(qiáng)調(diào)交易迅捷）在線交易，安全為第一要素，因此，到達(dá)主義更受推崇。要約和承諾生效的時(shí)間——到達(dá)主義——以信件到達(dá)接受人處為生效165要約和承諾生效的地點(diǎn)——聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》規(guī)定，除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文應(yīng)以發(fā)端人設(shè)有營業(yè)地的地點(diǎn)視為其發(fā)出地點(diǎn)，而以收件人設(shè)有營業(yè)地的地點(diǎn)視為其收到地點(diǎn)。就本款的目的而言：（1）如發(fā)端人或收件人有一個(gè)以上的營業(yè)地，應(yīng)以對基礎(chǔ)交易具有最密切關(guān)系的營業(yè)地為準(zhǔn)，又如果并無任何基礎(chǔ)交易，則以其主要的營業(yè)地為準(zhǔn)；（2）如發(fā)端人或收件人沒有營業(yè)地，則以其慣常居住地為準(zhǔn)。”要約和承諾生效的地點(diǎn)——聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》規(guī)定，除非發(fā)1665.確認(rèn)收訖與承諾的關(guān)系確認(rèn)收訖的作用——在到達(dá)主義前提下，就發(fā)送人而言，他無法確知接收人收到與否，并要受要約的約束。確認(rèn)收訖有利于減少發(fā)送人的風(fēng)險(xiǎn)，在商業(yè)上和法律上具有重大價(jià)值。5.確認(rèn)收訖與承諾的關(guān)系確認(rèn)收訖的作用——在到達(dá)主義前提下167確認(rèn)收訖的含義——確認(rèn)收訖是指在接收人收到發(fā)送人的信息時(shí)，由其本人或指定的代理人或通過自動(dòng)交易系統(tǒng)向發(fā)送人發(fā)出表明其已收到的通知。確認(rèn)收訖的法律效力——確認(rèn)收訖僅僅表明接收人收到電子信息，而非承諾。確認(rèn)收訖實(shí)際上是一個(gè)功能性回執(zhí)。確認(rèn)收訖的含義——確認(rèn)收訖是指在接收人收到發(fā)168第三節(jié)電子合同成立的特殊形式第三節(jié)電子合同成立的特殊形式169一、電子自動(dòng)交易及相關(guān)問題

電子自動(dòng)交易概況

電子自動(dòng)交易是指當(dāng)事人通過事先設(shè)置