公司法、破產(chǎn)法、民法、合同法前沿問題解析課件

公司法、破產(chǎn)法、民法、合同法前沿問題解析公司法、破產(chǎn)法、民法、合同法前沿問題解析陳健中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院教授北京仲裁委員會仲裁員北京市行政復(fù)議委員會委員手機－陳健公司法前沿問題公司法前沿問題大陸法系規(guī)定了公司資本三原則，即資本確定原則、資本維持原則和資本不變原則。大陸法系國家以資本三原則為基礎(chǔ)，確認了法定資本制。大陸法系規(guī)定了公司資本三原則，即資本確定原則、資本維持原則和資本確定原則，指公司在設(shè)立時，必須在章程中對公司的資本總額作出明確規(guī)定，并須由股東全部認足，否則公司不能成立。其優(yōu)點是保證公司資本的真實可靠，防止公司設(shè)立中的欺詐和投機行為。

資本維持原則，又稱資本充實原則，指公司在存續(xù)過程中，應(yīng)經(jīng)常保持與其資本額相當?shù)呢敭a(chǎn)的原則。其立法目的是為了防止公司資本的實質(zhì)減少，保護債權(quán)人的利益，同時也為了避免股東對公司盈利的過度分配，確保公司業(yè)務(wù)活動的正常進行。

資本不變原則，是指公司的資本額一經(jīng)確定，非經(jīng)法定程序不得隨意變更的原則。這里所謂不變，并非資本的絕對不可改變。資本不變原則是為了防止公司任意減少資本，造成公司清償能力的降低從而損害債權(quán)人的利益，或公司任意增加資本，使股東承擔(dān)過多的風(fēng)險，損害了股東的利益。資本確定原則，指公司在設(shè)立時，必須在章程中對公司的資本總額作授權(quán)資本制，是指公司成立時，須在章程中確定資本總額，股東只認繳一定比例的資本或公司章程中所規(guī)定的最低限額，公司即可成立，未認足的資本，授權(quán)董事會根據(jù)公司營業(yè)需要和市場情況隨時發(fā)行新股，募集股本。授權(quán)資本制，是指公司成立時，須在章程中確定資本總額，股東只認2013年10月25日國務(wù)院常務(wù)會議部署推進公司注冊資本登記制度改革，明確了注冊資本登記制度改革的五項主要內(nèi)容。

一

是放寬注冊資本登記條件。除法律、法規(guī)另有規(guī)定外，取消有限責(zé)任公司最低注冊資本3萬元、一人有限責(zé)任公司最低注冊資本10萬元、股份有限公司最低注冊資

本500萬元的限制；不再限制公司設(shè)立時股東（發(fā)起人）的首次出資比例和繳足出資的期限。公司實收資本不再作為工商登記事項。

二是將企業(yè)年檢制度改為年度報告制度，任何單位和個人均可查詢，使企業(yè)相關(guān)信息透明化。建立公平規(guī)范的抽查制度，克服檢查的隨意性，提高政府管理的公平性和效能。2013年10月25日國務(wù)院常務(wù)會議部署推進公司注冊資本登記三是按照方便注冊和規(guī)范有序的原則，放寬市場主體住所（經(jīng)營場所）登記條件，由地方政府具體規(guī)定。

四是大力推進企業(yè)誠信制度建設(shè)。注重運用信息公示和共享等手段，將企業(yè)登記備案、年度報告、資質(zhì)資格等通過市場主體信用信息系統(tǒng)予以公示。推行電子營業(yè)執(zhí)照

和全程電子化登記管理，與紙質(zhì)營業(yè)執(zhí)照具有同等法律效力。完善信用約束機制，將有違規(guī)行為的市場主體列入經(jīng)營異常的“黑名錄”，向社會公布，使其“一處違規(guī)、處處受限”，提高企業(yè)“失信成本”。

五是推進注冊資本由實繳登記制改為認繳登記制，降低開辦公司成本。在抓緊完善相關(guān)法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，實行由公司股東（發(fā)起人）自主約定認繳出資額、出資方式、出資期限等，并對繳納出資情況真實性、合法性負責(zé)的制度。三是按照方便注冊和規(guī)范有序的原則，放寬市場主體住所（經(jīng)營場所為積極穩(wěn)妥推進注冊資本登記制度改革，國務(wù)院于2014年2月7日印發(fā)了《注冊資本登記制度改革方案》，決定推行注冊資本登記制度改革，按照便捷高效、規(guī)范統(tǒng)一、寬進嚴管的原則，創(chuàng)新公司登記制度，降低準入門檻，強化市場主體責(zé)任，促進形成誠信、公平、有序的市場秩序。為積極穩(wěn)妥推進注冊資本登記制度改革，國務(wù)院于2014年2月7《公司法》的修改，為注冊資本登記制度改革提供了法制保障。這次修改共涉及《公司法》的12個條款，包括三個方面的內(nèi)容方面。

第一，將注冊資本實繳登記制改為認繳登記制。除法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院決定對公司注冊資本實繳另有規(guī)定的外，取消了關(guān)于公司股東（發(fā)起人）應(yīng)當自公司成立

之日起兩年內(nèi)繳足出資（投資公司應(yīng)當在五年內(nèi)繳足出資）的規(guī)定；取消了一人有限責(zé)任公司股東應(yīng)當一次足額繳納出資的規(guī)定。公司股東（發(fā)起人）自主約定認繳出資額、出資方式、出資期限等，并記載于公司章程。

第二，放寬注冊資本登記條件。除法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院決定對公司注冊資本最低限額另有規(guī)定的外，取消了有限責(zé)任公司最低注冊資本3萬元、一人有限責(zé)任公司最低注冊資本10萬元、股份有限公司最低注冊資本500萬元的限制；不再限制公司設(shè)立時股東（發(fā)起人）的首次出資比例；不再限制股東（發(fā)起人）的貨幣出資比例。第三，簡化登記事項和登記文件。有限責(zé)任公司股東認繳出資額、公司實收資本不再作為公司登記事項。公司登記時，不需要提交驗資報告。

《公司法》的修改，為注冊資本登記制度改革提供了法制保障。這次公司法、破產(chǎn)法、民法、合同法前沿問題解析課件公司法、破產(chǎn)法、民法、合同法前沿問題解析課件2006年以前，我國實行的是嚴格的實繳登記制。即在公司設(shè)立之前，股東的所有出資必須完全繳付到位。公司登記機關(guān)通過審核《驗資報告》，確認出資完全繳付到位，才能核發(fā)營業(yè)執(zhí)照，公司成立。實繳登記制的好處是便于監(jiān)管，一定程度上有利于公司通過營業(yè)執(zhí)照向交易方傳達公司資本實力的信息，弊端是公司設(shè)立成本太高，且易導(dǎo)致資本閑置。2006年以前，我國實行的是嚴格的實繳登記制。即在公司設(shè)立之2006年《公司法》經(jīng)修訂實施后，我國適當放松了注冊資本繳付要求。法律規(guī)定首次出資額只要不低于注冊資本的百分之二十即可（公司成立時繳

付到位并進行驗資），其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足（其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足）。這實際上是實繳登記制與認繳登記制的折衷。于2014年3月1日起實施的注冊資本認繳登記制，就是在公司設(shè)立時，由公司股東（發(fā)起人）對其認繳出資額、出資方式、出資期限等進行自主約定，并記載于公司章程。2006年《公司法》經(jīng)修訂實施后，我國適當放松了注冊資本繳付一是去掉了臺階。由股東（發(fā)起人）自主約定認繳出資額，取消有限責(zé)任公司最低注冊資本3萬元、一人有限責(zé)任公司最低注冊資本10萬元、股份有限公司最低注冊資本500萬元的限制，理論上說可以“一元錢辦公司”。二是敞開了大門。由股東（發(fā)起人）自主約定公司設(shè)立時全體股東（發(fā)起人）的首次出資比例，理論上說可以“零首付”。例如設(shè)立一個注冊資本100萬元的公司，

按照原法律規(guī)定股東首期至少要繳付20萬元到公司賬戶。改革后，股東可以根據(jù)需要繳付5萬元或者1萬元，甚至于暫不繳付，利于有創(chuàng)業(yè)愿望的投資者以最小的風(fēng)險盡早開始創(chuàng)業(yè)試驗。一是去掉了臺階。由股東（發(fā)起人）自主約定認繳出資額，取消有限三是松開了手腳。原法律限定了貨幣出資比例（股東以貨幣形式出資的總額至少應(yīng)占公司注冊資本的30%）。改革后，由股東（發(fā)起人）自主約定出資方式和貨幣出資比例，對于高科技、文化創(chuàng)意、現(xiàn)代服務(wù)業(yè)等創(chuàng)新型企業(yè)可以靈活出資，提高知識產(chǎn)權(quán)、實物、土地使用權(quán)等財產(chǎn)形式的出資比例，克服貨幣資金不足的困難。三是松開了手腳。原法律限定了貨幣出資比例（股東以貨幣形式出資四是摘下了緊箍咒。原法律規(guī)定，公司全體股東的出資最晚應(yīng)在公司成立之日起兩年內(nèi)繳足（其中，投資公司可以在五

年內(nèi)繳足）。也就是說，只要到了規(guī)定繳資期限，無論股東資金狀況及公司是否需要，都必須確保出資繳付到位，否則屬違法行為。改革后，由股東（發(fā)起人）自主約定公司股東（發(fā)起人）繳足出資的出資期限，不再限制兩年內(nèi)出資到位，可以是三年、五年、十年，分次分批，從而可以提高公司股東（發(fā)起人）的資金使用效率。五是大幅降低公司設(shè)立成本。改革后，在公司登記注冊環(huán)節(jié)，實收資本不再作為工商登記事項，公司登記時，也無需提交驗資報告。對于創(chuàng)業(yè)者而言，意味著注冊公司成本大幅降低。四是摘下了緊箍咒。原法律規(guī)定，公司全體股東的出資最晚應(yīng)在公司根據(jù)國務(wù)院公布的《注冊資本登記制度改革方案》，國家對包括銀行業(yè)金融機構(gòu)、證券公司、期貨公司、基金管理公司、保險公司、保險專業(yè)代理機構(gòu)和保險經(jīng)紀人、直銷企業(yè)、對外勞務(wù)合作企業(yè)、融資性擔(dān)保公司、募集設(shè)立的股份有限公司，以及勞務(wù)派遣企業(yè)、典當

行、保險資產(chǎn)管理公司、小額貸款公司等27個行業(yè)，暫按現(xiàn)行規(guī)定執(zhí)行，實行注冊資本實繳登記制。這主要是考慮到一些特定行業(yè)由于行業(yè)自身和政府管理的特殊

性，對其實繳注冊資本的要求較高，特別是從國際上看，世界各國普遍對金融機構(gòu)實施審慎監(jiān)管，要求金融機構(gòu)具備相當數(shù)量的實繳資本，以維護金融穩(wěn)定。根據(jù)國務(wù)院公布的《注冊資本登記制度改革方案》，國家對包括銀行《公司法》修改的積極意義

（一）

有助于鼓勵個人創(chuàng)業(yè)，刺激個體經(jīng)濟的發(fā)展

認繳制的正式登臺，體現(xiàn)了決策層制度創(chuàng)新的變革理念和放寬公司設(shè)立門檻的監(jiān)管思路。取消最低注冊資本限制、取消首期至少出資20%及剩余注冊資本須在2年內(nèi)到位的要求、不再要求提供驗資報告等，將使設(shè)立公司更為便捷，成本更為低廉，這也將更好地鼓勵個體以及大學(xué)生進行創(chuàng)新，不斷刺激個體經(jīng)濟的發(fā)展，也將有助于提高我國整體創(chuàng)新力。

《公司法》修改的積極意義（二）

實行認繳制，促進我國信用體系逐步建立

受認繳制影響最直觀的首先是企業(yè)的信用結(jié)構(gòu)。在實繳制下，注冊資本“雄厚”對公司債權(quán)人和交易對象來說是一種宣示公司實力的方法，重要交易的前期調(diào)查中也必然包括對方注冊資本到位狀況。但是在認繳制下，任何一個人均可以成立一個注冊資本為100萬元、1億元甚至更大資本的公司，因此注冊資本的這一層含義也將失去意義。在此結(jié)構(gòu)下，重大交易中，對控股股東的背景及信用調(diào)查成為重中之重，對律師的法律盡職調(diào)查提出了更高的要求。相應(yīng)地，政府也將會隨之逐步建立市場主體（公司、控股股東、實際控制人、董事、高管）的信用體系。近期最高人民法院要求判決書、訴訟執(zhí)行結(jié)果等全部進行網(wǎng)上公布，這次新修改的《公司法》也將更進一步建立健全我國的信用體系。（二）實行認繳制，促進我國信用體系逐步建立（三）

帶動其他部門法的修改，“抽逃注冊資本”等成為歷史

認繳制同時標志著工商行政管理部門的職能定位和服務(wù)理念開始變化。不但營業(yè)執(zhí)照不再記載實收資本，公司設(shè)立及增資時的驗資程序也將隨認繳制的實施而取消。同時，刑法上的虛假出資罪、抽逃出資罪等與注冊資本相關(guān)聯(lián)的條款將被修訂。除了行政、刑事領(lǐng)域的變化之外，民事領(lǐng)域的現(xiàn)行法律規(guī)則可能受到更大的影響。例如，原本公司法及有關(guān)司法解釋規(guī)定的董事、高管所負有的督促股東及時履行出資義務(wù)的責(zé)任將得到緩解，股東們互相之間對出資不到位所負有的連帶責(zé)任也將由于認繳制的出現(xiàn)而變得模糊起來。（三）帶動其他部門法的修改，“抽逃注冊資本”等成為歷史弊端與問題——債權(quán)人難以確定公司實有資產(chǎn)，交易會更加謹慎。由于可以認繳形式設(shè)立公司，故而公司是否實際具有相應(yīng)資產(chǎn)，債權(quán)人難以確定；由于實收資本不在登記事項中，因此債權(quán)人很難簡便可行地查悉交易對方的實有資本情況，從而導(dǎo)致交易上的風(fēng)險難以把控，某種程度上對交易會更加謹慎。從另一方面講，股東認繳出資的行為構(gòu)成對公司的承諾，形成了公司對股東的債權(quán)。若屆時公司無資產(chǎn)對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，債權(quán)人可通過公司行使代位權(quán)和追索權(quán)。弊端與問題——新法對股權(quán)轉(zhuǎn)讓會產(chǎn)生巨大的影響。認繳制下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓雙方應(yīng)當就尚未履行的實繳義務(wù)的繼續(xù)履行問題達成協(xié)議，而不是簡單的股權(quán)交割。新法對股權(quán)轉(zhuǎn)讓會產(chǎn)生巨大的影響。在認繳制下，公司章程不僅要包含名稱、住所、資本額、股東名稱、董事人數(shù)等事項，還應(yīng)該大有可為：公司股東的出資期限、出資順序、未按期繳足情形下利潤分配權(quán)的調(diào)整、股東會議決事項及程序、董事會議決事項及程序、股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項的特別規(guī)定等等。在認繳制下，公司章程不僅要包含名稱、住所、資本額、股東名稱、對律師法律服務(wù)提出更多要求。首先，由于不強制實繳即可成立，且實收資本不登記，因此，交易雙方很難轉(zhuǎn)卻判別相對方的資信情況，交易安全成為重要問題。這時，交易雙方都有可能會聘請律師進行更為詳細深入的盡職調(diào)查，以獲取相對方的資信情況。其次，由于認繳制的實施，會比以往對公司章程的制作提出更加個性化的要求，公司股東（發(fā)起人）往往會要求增加更多保障條款，使得在發(fā)生爭議時有據(jù)可依。這主要反映在股東對出資應(yīng)繳未繳的情形下如何調(diào)整股權(quán)、公司治理結(jié)構(gòu)中如何設(shè)置和調(diào)整相應(yīng)規(guī)則等情形，這些在客觀上都將推動律師制作更具操作性的精細化的章程。再次，由于認繳制情形下發(fā)生的債權(quán)人追索類案件，將產(chǎn)生大量的債權(quán)人追索股東類案件，需要律師代理。對律師法律服務(wù)提出更多要求。會計行業(yè)和評估機構(gòu)的業(yè)務(wù)可能有所減少。因為取消了須驗資方能成立公司的強制要求，非貨幣出資也取消了強制評估要求，因此可以預(yù)言會計師行業(yè)的驗資業(yè)務(wù)、評估師的業(yè)務(wù)都將受到不利影響。會計行業(yè)和評估機構(gòu)的業(yè)務(wù)可能有所減少。因為取消了須驗資方能成新《公司法》取消了最低限額，自主約定注冊資本總額，不再設(shè)置“門檻”，也就是說理論上可以“一元錢辦公司”，但并不是開辦公司就沒有條件了，辦公司還是要有場地和人員，維持公司的基本運營也需要必要的資本，所以完全不花錢辦公司實際上是不可能的?，F(xiàn)在社會上說的“一元錢辦公司”只是一個形象的比喻。注冊資本的規(guī)模是公司實力的體現(xiàn)。如果公司注冊資本數(shù)額很小，開展經(jīng)營活動時其經(jīng)營能力也可能會受到質(zhì)疑。理論上，實施注冊資本認繳登記制度，“一元錢”公司確實可以注冊。但在實踐中，注冊資本認繳額過低會一定程度上降低公司的實力及可信度。同時，申請注冊公司除了要辦理工商登記，還需要辦理稅務(wù)登記等，

“一元錢”等類似公司在稅務(wù)登記及賬務(wù)處理時會遇到障礙。新《公司法》取消了最低限額，自主約定注冊資本總額，不再設(shè)置“新《公司法》對注冊資本認繳額度、繳付時間沒有做出具體規(guī)定，由公司自主決定。但公司股東（發(fā)起人）的出資義務(wù)沒有發(fā)生變化。股東要按照自主約定的期限向公司繳付出資，股東未按約定實際繳付出資的，要根據(jù)法律和公司章程承擔(dān)民事責(zé)任。如果股東沒有按約定繳付出資，已按時繳足出資的股東或者公司本身都可以追究該股東的責(zé)任。如果公司發(fā)生債務(wù)糾紛或依法解散清算，沒有繳足出資的股東應(yīng)先繳足出資。實行注冊資本認繳登記制并沒有改變公司股東以其認繳的出資額承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定，也沒有改變承擔(dān)責(zé)任的形式。所以說認繳多少是和自身承擔(dān)的繳付義務(wù)成正比的，應(yīng)量力而行，切忌隨意申報。新《公司法》對注冊資本認繳額度、繳付時間沒有做出具體規(guī)定，由公司注冊資本能否為“零”？

不能。因為注冊資本是公司制企業(yè)章程規(guī)定的全體股東或發(fā)起人認繳的出資額或認購的股本總額，注冊資本為零表示沒有股東或發(fā)起人認繳或認購。但注冊資本的繳付期限沒有限制，因此理論上可以“零首付”。公司注冊資本能否為“零”？2014年3月1日后新設(shè)立的公司作為交易對手的（除上述金融機構(gòu)等），將不再提供驗資報告，其營業(yè)執(zhí)照上也將沒有注冊資本及實收資本金額。

交易對手從2014年開始不再進行年檢，無需提交企業(yè)年檢報告，企業(yè)營業(yè)執(zhí)照副本上將無年檢戳記。2014年3月1日后新設(shè)立的公司作為交易對手的（除上述金融機

交易對手應(yīng)提供企業(yè)年度報告，主要內(nèi)容應(yīng)包括公司股東（發(fā)起人）繳納出資情況、資產(chǎn)狀況等，但目前對企業(yè)年度報告內(nèi)容尚無詳細規(guī)定。交易對手應(yīng)提供企業(yè)年度報告，主要內(nèi)容應(yīng)包括公司股東（發(fā)起人審核內(nèi)容

（1）需加強關(guān)注實收資本的真實性的審查。

以往盡職調(diào)查、風(fēng)控審核依賴驗資報告來判斷公司資本的到位情況，并常常以此為依據(jù)作為公司財務(wù)報表中實收資本的參考。特別是對于未經(jīng)審計的財務(wù)報表，以此作為依據(jù)考察所有者權(quán)益部分。審核內(nèi)容盡職調(diào)查時必須認真研究公司章程，了解公司注冊資本的認繳安排，并分析判斷注冊資本認繳情況，特別是對未審計的財務(wù)報表的實收資本部分進行核實，必要時依靠外部機構(gòu)進行盡調(diào)或?qū)徲?，防范企業(yè)虛增實收資本，虛增資產(chǎn)規(guī)模等行為。盡職調(diào)查時必須認真研究公司章程，了解公司注冊資本的認繳安排，（2）注冊資本不再是公司償債能力、擔(dān)保能力的標志。

由于以往采用注冊資本實繳制，注冊資本成為公司信譽、規(guī)模及實力的標志，也常常作為公司是否具有償債能力、擔(dān)保能力的參考。企業(yè)是否具備償債能力取決于企業(yè)的凈資產(chǎn)，與登記的注冊資本金額沒有必然關(guān)系，加之目前采用注冊資本認繳制，有限責(zé)任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任，與公司實際的資產(chǎn)狀況無關(guān)，該指標的參考意義減弱。必須更為關(guān)注公司的凈資產(chǎn)、治理結(jié)構(gòu)和競爭力等與償債能力有直接關(guān)聯(lián)的要素。（2）注冊資本不再是公司償債能力、擔(dān)保能力的標志。（3）加強關(guān)注企業(yè)經(jīng)營的規(guī)范性，考察企業(yè)市場信用。

國發(fā)〔2014〕7號文要求改革年度檢驗驗照制度。將企業(yè)年度檢驗制度改為企業(yè)年度報告公示制度。企業(yè)應(yīng)當按年度在規(guī)定的期限內(nèi)，通過市場主體信用信息公示系統(tǒng)向工商行政管理機關(guān)報送年度報告，并向社會公示，任何單位和個人均可查詢。企業(yè)年度報告的主要內(nèi)容應(yīng)包括公司股東（發(fā)起人）繳納出資情況、資產(chǎn)狀況等，企業(yè)對年度報告的真實性、合法性負責(zé)，工商行政管理機關(guān)可以對企業(yè)年度報告公示內(nèi)容進行抽查。經(jīng)檢查發(fā)現(xiàn)企業(yè)年度報告隱瞞真實情況、弄虛作假的，工商行政管理機關(guān)依法予以處罰，并將企業(yè)法定代表人、負責(zé)人等信息通報公安、財政、海關(guān)、稅務(wù)等有關(guān)部門。（3）加強關(guān)注企業(yè)經(jīng)營的規(guī)范性，考察企業(yè)市場信用。對未按規(guī)定期限公示年度報告的企業(yè)，工商行政管理機關(guān)在市場主體信用信息公示系統(tǒng)上將其載入經(jīng)營異常名錄，提醒其履行年度報告公示義務(wù)。企業(yè)在三年內(nèi)履行年度報告公示義務(wù)的，可以向工商行政管理機關(guān)申請恢復(fù)正常記載狀態(tài)；超過三年未履行的，工商行政管理機關(guān)將其永久載入經(jīng)營異常名錄，不得恢復(fù)正常記載狀態(tài)，并列入嚴重違法企業(yè)名單（“黑名單”）。對未按規(guī)定期限公示年度報告的企業(yè)，工商行政管理機關(guān)在市場主體新公司法的修訂要求我們對公司章程的關(guān)注度加大，目前公司章程需要在工商局備案，并且需要股東應(yīng)當在公司章程上簽名、蓋章。但如何鑒別交易對手提供的公司章程的真實性，如何判斷該公司是否按照公司章程進行認繳，如何依靠會計事務(wù)所對公司實收資本進行審計等問題，都是后續(xù)需要關(guān)注的問題。新公司法的修訂要求我們對公司章程的關(guān)注度加大，目前公司章程需構(gòu)建市場主體信用信息公示體系，完善市場主體信用信息公示制度，將企業(yè)登記備案、年度報告、資質(zhì)資格等通過市場主體信用信息系統(tǒng)予以公示，完善信用約束機制，促進企業(yè)誠信制度建設(shè)。構(gòu)建市場主體信用信息公示體系，完善市場主體信用信息公示制度，年檢雖然取消了，但企業(yè)一定不要忽視年報，企業(yè)需要對年報的真實性、合法性負責(zé)，一旦發(fā)現(xiàn)隱瞞真實情況、弄虛作假，或者未按規(guī)定期限公示年報，將被載入經(jīng)營異常名錄、列入嚴重違法企業(yè)名單處理，這對企業(yè)的發(fā)展是非常不利的。

年檢雖然取消了，但企業(yè)一定不要忽視年報，企業(yè)需要對年報的真實《企業(yè)信息公示暫行條例》已經(jīng)2014年7月23日國務(wù)院第57次常務(wù)會議通過，現(xiàn)予公布，自2014年10月1日起施行。工商行政管理部門應(yīng)當通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)，公示其在履行職責(zé)過程中產(chǎn)生的下列企業(yè)信息：（一）注冊登記、備案信息；（二）動產(chǎn)抵押登記信息；（三）股權(quán)出質(zhì)登記信息；（四）行政處罰信息；（五）其他依法應(yīng)當公示的信息。前款規(guī)定的企業(yè)信息應(yīng)當自產(chǎn)生之日起20個工作日內(nèi)予以公示?！镀髽I(yè)信息公示暫行條例》已經(jīng)2014年7月23日國務(wù)院第57工商行政管理部門以外的其他政府部門（以下簡稱其他政府部門）應(yīng)當公示其在履行職責(zé)過程中產(chǎn)生的下列企業(yè)信息：（一）行政許可準予、變更、延續(xù)信息；（二）行政處罰信息；（三）其他依法應(yīng)當公示的信息。其他政府部門可以通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)，也可以通過其他系統(tǒng)公示前款規(guī)定的企業(yè)信息。工商行政管理部門和其他政府部門應(yīng)當按照國家社會信用信息平臺建設(shè)的總體要求，實現(xiàn)企業(yè)信息的互聯(lián)共享。工商行政管理部門以外的其他政府部門（以下簡稱其他政府部門）應(yīng)企業(yè)年度報告內(nèi)容包括：（一）企業(yè)通信地址、郵政編碼、聯(lián)系電話、電子郵箱等信息；（二）企業(yè)開業(yè)、歇業(yè)、清算等存續(xù)狀態(tài)信息；（三）企業(yè)投資設(shè)立企業(yè)、購買股權(quán)信息；（四）企業(yè)為有限責(zé)任公司或者股份有限公司的，其股東或者發(fā)起人認繳和實繳的出資額、出資時間、出資方式等信息；（五）有限責(zé)任公司股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓等股權(quán)變更信息；（六）企業(yè)網(wǎng)站以及從事網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營的網(wǎng)店的名稱、網(wǎng)址等信息；（七）企業(yè)從業(yè)人數(shù)、資產(chǎn)總額、負債總額、對外提供保證擔(dān)保、所有者權(quán)益合計、營業(yè)總收入、主營業(yè)務(wù)收入、利潤總額、凈利潤、納稅總額信息。前款第一項至第六項規(guī)定的信息應(yīng)當向社會公示，第七項規(guī)定的信息由企業(yè)選擇是否向社會公示。經(jīng)企業(yè)同意，公民、法人或者其他組織可以查詢企業(yè)選擇不公示的信息。企業(yè)年度報告內(nèi)容包括：企業(yè)應(yīng)當自下列信息形成之日起20個工作日內(nèi)通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會公示：（一）有限責(zé)任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人認繳和實繳的出資額、出資時間、出資方式等信息；（二）有限責(zé)任公司股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓等股權(quán)變更信息；（三）行政許可取得、變更、延續(xù)信息；（四）知識產(chǎn)權(quán)出質(zhì)登記信息；（五）受到行政處罰的信息；（六）其他依法應(yīng)當公示的信息。工商行政管理部門發(fā)現(xiàn)企業(yè)未依照前款規(guī)定履行公示義務(wù)的，應(yīng)當責(zé)令其限期履行。企業(yè)應(yīng)當自下列信息形成之日起20個工作日內(nèi)通過企業(yè)信用信息公國務(wù)院工商行政管理部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府工商行政管理部門應(yīng)當按照公平規(guī)范的要求，根據(jù)企業(yè)注冊號等隨機搖號，確定抽查的企業(yè)，組織對企業(yè)公示信息的情況進行檢查。工商行政管理部門抽查企業(yè)公示的信息，可以采取書面檢查、實地核查、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)測等方式。工商行政管理部門抽查企業(yè)公示的信息，可以委托會計師事務(wù)所、稅務(wù)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等專業(yè)機構(gòu)開展相關(guān)工作，并依法利用其他政府部門作出的檢查、核查結(jié)果或者專業(yè)機構(gòu)作出的專業(yè)結(jié)論。抽查結(jié)果由工商行政管理部門通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會公布。國務(wù)院工商行政管理部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府工商行政管有下列情形之一的，由縣級以上工商行政管理部門列入經(jīng)營異常名錄，通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會公示，提醒其履行公示義務(wù);情節(jié)嚴重的，由有關(guān)主管部門依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定給予行政處罰；造成他人損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）企業(yè)未按照本條例規(guī)定的期限公示年度報告或者未按照工商行政管理部門責(zé)令的期限公示有關(guān)企業(yè)信息的；（二）企業(yè)公示信息隱瞞真實情況、弄虛作假的。被列入經(jīng)營異常名錄的企業(yè)依照本條例規(guī)定履行公示義務(wù)的，由縣級以上工商行政管理部門移出經(jīng)營異常名錄；滿3年未依照本條例規(guī)定履行公示義務(wù)的，由國務(wù)院工商行政管理部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府工商行政管理部門列入嚴重違法企業(yè)名單，并通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會公示。被列入嚴重違法企業(yè)名單的企業(yè)的法定代表人、負責(zé)人，3年內(nèi)不得擔(dān)任其他企業(yè)的法定代表人、負責(zé)人。企業(yè)自被列入嚴重違法企業(yè)名單之日起滿5年未再發(fā)生第一款規(guī)定情形的，由國務(wù)院工商行政管理部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府工商行政管理部門移出嚴重違法企業(yè)名單。有下列情形之一的，由縣級以上工商行政管理部門列入經(jīng)營異常名錄公司債權(quán)人可否具有請求權(quán)，直接要求股東按認繳額補足出資，以清償債權(quán)人對公司的債權(quán)？《公司法》第二十八條規(guī)定，股東應(yīng)當按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。第八十三條規(guī)定，以發(fā)起設(shè)立的方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人應(yīng)當書面認足公司章程規(guī)定其認購的股份，并按照公司章程規(guī)定繳納出資。這些條款，可解釋為公司債權(quán)人對未實繳出資股東請求權(quán)的基礎(chǔ)。公司債權(quán)人可否具有請求權(quán)，直接要求股東按認繳額補足出資，以清在破產(chǎn)清算程序中，應(yīng)由破產(chǎn)管理人行使要求股東補交出資的權(quán)利，而非債權(quán)人。所以，應(yīng)當堅持公司債權(quán)人在個案中可以行使對未實繳出資股東的請求權(quán)。

在破產(chǎn)清算程序中，應(yīng)由破產(chǎn)管理人行使要求股東補交出資的權(quán)利，公司債權(quán)人在個案中行使對未實繳出資股東的請求權(quán)是否以公司不能清償債務(wù)為前提？在美國法律體系中，有兩種方式界定公司不能清償，一是不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，二是資不抵債。大多數(shù)州采用前者。我國未來的立法或司法解釋的思路，也應(yīng)采用“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”的標準，因為債權(quán)人利益重在清償，而非公司內(nèi)部的資產(chǎn)負債狀況。即使公司“資不抵債”，但仍然有能力清償，債權(quán)人利益尚不受損，所以，也不需要追索至股東。美國各州法院也不傾向于債權(quán)人充當警察的角色。公司債權(quán)人在個案中行使對未實繳出資股東的請求權(quán)是否以公司不能尚未到實繳期限的股東可否成為公司債權(quán)人請求權(quán)的對象？

由于《公司法》第三條第二款規(guī)定“股東以其認繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任”，該項責(zé)任的承擔(dān)實質(zhì)上是對外責(zé)任，內(nèi)部約定的實繳期限不應(yīng)對外產(chǎn)生效力，所以，公司債權(quán)人可直接請求尚未到章程規(guī)定的實繳期限的股東補足出資。尚未到實繳期限的股東可否成為公司債權(quán)人請求權(quán)的對象？如果債權(quán)發(fā)生在前，未實繳出資的股份發(fā)行在后，債權(quán)人可否對此后未實繳出資的股東行使請求權(quán)？建議不考慮債權(quán)人債權(quán)形成的時間，統(tǒng)一賦予其對于之前或之后未實繳出資股東的請求權(quán)。

如果債權(quán)發(fā)生在前，未實繳出資的股份發(fā)行在后，債權(quán)人可否對此后公司債權(quán)人的請求權(quán)可否在執(zhí)行程序中行使？

《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第八十一條規(guī)定，被執(zhí)行人被撤銷、注銷或歇業(yè)后，上級主管部門或開辦單位無償接受被執(zhí)行人的財產(chǎn)，致使被執(zhí)行人無遺留財產(chǎn)清償債務(wù)或遺留財產(chǎn)不足清償?shù)?，可以裁定由上級主管部門或開辦單位在所接受的財產(chǎn)范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。第八十二條規(guī)定，被執(zhí)行人的開辦單位已經(jīng)在注冊資金范圍內(nèi)或接受財產(chǎn)的范圍內(nèi)向其他債權(quán)人承擔(dān)了全部責(zé)任的，人民法院不得裁定開辦單位重復(fù)承擔(dān)責(zé)任。

上述條款說明，最高人民法院的司法解釋是有將股東對公司債權(quán)人的責(zé)任置于執(zhí)行程序中處理的先例的，加之股東是否實繳出資，通常不是復(fù)雜的事實問題，可以考慮在執(zhí)行程序中，對于部分事實簡單的案件，不經(jīng)審判程序而直接執(zhí)行。公司債權(quán)人的請求權(quán)可否在執(zhí)行程序中行使？認繳制下的減資對于債權(quán)人行使請求權(quán)有什么影響？《公司法》上的減資概念在認繳制下應(yīng)如何理解？具體而言，減資是減少認繳部分還是減少已經(jīng)實繳的部分？《公司法》第一百七十七條規(guī)定，公司需減少注冊資本時，必須編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單。第二十六條規(guī)定，有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體股東認繳的出資額?？梢?，在《公司法》中，減資是注冊資本的減少，認繳與實繳的部分都屬于注冊資本，所以，減資可以是實繳部分的資本減少，也可以是認繳部分的資本減少。認繳制下的減資對于債權(quán)人行使請求權(quán)有什么影響？《破產(chǎn)法》前沿問題

及破產(chǎn)重整《破產(chǎn)法》前沿問題

及破產(chǎn)重整破產(chǎn)原因：從新破產(chǎn)法的條文規(guī)定來看,破產(chǎn)原因有二:(1)債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)并且資不抵債;(2)債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)并且明顯缺乏清償能力。可見,新法的破產(chǎn)原因比舊法單純，要求不能清償?shù)狡趥鶆?wù)要更為嚴格。破產(chǎn)原因：破產(chǎn)管理人我國破產(chǎn)法第2條規(guī)定,管理人由法院選任,債權(quán)人會議認為管理人不稱職的可以申請法院予以更換。可見我國的破產(chǎn)管理人選任方式屬于典型的法院主導(dǎo)型，但是司法實踐證明,單一的法院指定方式存在諸多弊端,隨機指定的管理人往往不符合個案的破產(chǎn)管理之需。破產(chǎn)管理人管理人的一般職責(zé)包括:(1)接管債務(wù)人的財產(chǎn)、印章和賬冊、文書等資料；(2)調(diào)查債務(wù)人的財產(chǎn)狀況,制作財產(chǎn)狀況報告；(3)決定債務(wù)人的內(nèi)部管理事務(wù)；(4)決定債務(wù)人的日常開支和其他必要開支；(5)在第一次債權(quán)人會議召開之前,決定債務(wù)人是否繼續(xù)營業(yè)；(6)管理和處分債務(wù)人的財產(chǎn)；(7)代表債務(wù)人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序；(8)提議召開債權(quán)人會議；(9)接受并登記債權(quán)人申報的債權(quán)、編制債權(quán)表；(10)法院認為管理人應(yīng)當履行的職責(zé)“在重整期間管理人的特別職責(zé)包括:(1)在重整期間,法院未批準債務(wù)人自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的,管理人負責(zé)按期提出重整計劃草案；(2)在重整期間,法院批準債務(wù)人自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的,管理人負責(zé)監(jiān)督債務(wù)人對財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的管理；(3)在重整計劃規(guī)定的監(jiān)督期內(nèi),管理人負責(zé)監(jiān)督重整計劃的執(zhí)行。管理人的一般職責(zé)包括:(1)接管債務(wù)人的財產(chǎn)、印章和賬冊管理人應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任新破產(chǎn)法中對于管理人應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任沒有做出明確的規(guī)定,僅僅規(guī)定管理人要忠于職守,遵循權(quán)責(zé)一致的大致原則，這樣的規(guī)定遠遠不足以保證管理人勤勉盡責(zé)、廉潔高效,難以防范在實踐中出現(xiàn)問題,新破產(chǎn)法中必須設(shè)立相應(yīng)的懲罰與保障機制,從而結(jié)束長期以來關(guān)于管理人民事責(zé)任無法可依的尷尬局面。管理人應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任我國還沒有統(tǒng)一的管理人資格考試,管理人的資質(zhì)還在利用律師、會計師、審計師等現(xiàn)有資源,關(guān)于行業(yè)自律組織也沿用律師協(xié)會、會計師協(xié)會等，有學(xué)者建議在尚未有統(tǒng)一的管理人資格考試的情況下成立管理人協(xié)會,以發(fā)揮其特有作用。我國還沒有統(tǒng)一的管理人資格考試,管理人的資質(zhì)還在利用律師、破產(chǎn)別除權(quán)我們通常所說的別除權(quán)是指有財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)。企業(yè)破產(chǎn)法6第32條:破產(chǎn)宣告前成立的有財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán),債權(quán)人享有就該擔(dān)保物優(yōu)先手償?shù)臋?quán)利,這便是我國破產(chǎn)法中別除權(quán)制度的來源別除權(quán)之間的沖突是指在破產(chǎn)程序在同一擔(dān)保財產(chǎn)上同時存在兩個或者兩個以上擔(dān)保物權(quán)時,出現(xiàn)的受償順位上的沖突，而要協(xié)調(diào)破產(chǎn)別除權(quán)之間優(yōu)先性的沖突,必須根據(jù)擔(dān)保的種類、性質(zhì)以及設(shè)置方式等,確定各項破產(chǎn)別除權(quán)之間的清償順序,而其主要的法理依據(jù)和法律依據(jù)也正是物權(quán)擔(dān)保制度中基本法理和法律制度。破產(chǎn)別除權(quán)破產(chǎn)取回權(quán)根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法638條的規(guī)定,破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍應(yīng)以破產(chǎn)人的財產(chǎn)為限,將他人財產(chǎn)劃入破產(chǎn)財產(chǎn),是對權(quán)利人的侵害.依據(jù)民事法律規(guī)定,在這種情況下,權(quán)利人有權(quán)要求返還原物,破產(chǎn)法上的取回權(quán)即因此產(chǎn)生的.破產(chǎn)取回權(quán)破產(chǎn)撤銷權(quán)我國破產(chǎn)撤銷權(quán)是指債務(wù)人于破產(chǎn)申請受理前臨界期內(nèi)所為的有害于債權(quán)人清償權(quán)利的行為。我國破產(chǎn)法631條和第32條分別規(guī)定了撤銷權(quán)行使的具體情形,總結(jié)一下破產(chǎn)法的撤銷權(quán)的適用包括以下幾個要件:破產(chǎn)可撤銷行為必須發(fā)生在破產(chǎn)程序啟動之前的法定期間內(nèi);其次必須是債務(wù)人在破產(chǎn)程序開始前行使了法律規(guī)定范圍內(nèi)的,有害于破產(chǎn)債權(quán)人利益的行為,且對于有償行為具有主觀上的惡意。破產(chǎn)撤銷權(quán)有學(xué)者認為破產(chǎn)法規(guī)定的可撤銷行為的臨界期限一年在實踐操作中缺乏合理性“實踐中,許多國家的破產(chǎn)法根據(jù)行為人主觀惡意的不同區(qū)分可撤銷行為的不同類型,分別規(guī)定不同的期限,短至30日,長至10年,而我國的新破產(chǎn)法并沒有對可撤銷行為的類型進行區(qū)分,而是規(guī)定無論是有償行為還是無償行為,臨界期間統(tǒng)一規(guī)定為1年。對于有償行為和無償行為的臨界期是要有所區(qū)別的。債務(wù)人有償清償?shù)男袨檫m用一年的臨界期間要求還是比較合理的,但對于無償清償行為而言,由于相對方單純受益,對債權(quán)人利益危害最大,應(yīng)當規(guī)定較長的臨界期間。還有對于債務(wù)人關(guān)聯(lián)交易的可撤銷權(quán)行使的臨界期間應(yīng)給予特別的關(guān),因為關(guān)聯(lián)人和內(nèi)部人之間的交易具有更大的隱蔽性,更容易規(guī)避臨界期間的限制,從而逃脫法律責(zé)任“因此應(yīng)借鑒其他國家對涉及關(guān)系人的交易設(shè)置更長的臨界期有學(xué)者認為破產(chǎn)法規(guī)定的可撤銷行為的臨界期限一年在實踐操作中缺我國破產(chǎn)關(guān)聯(lián)企業(yè)債權(quán)人利益保護機制我國現(xiàn)有對破產(chǎn)關(guān)聯(lián)企業(yè)債權(quán)人的保護機制有:(l)撤銷權(quán)制度;(2)無效行為制度;(3)法人人格否認制度。關(guān)于保護破產(chǎn)關(guān)聯(lián)企業(yè)債權(quán)人利益制度之構(gòu)想,

構(gòu)建關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)的責(zé)任體系。關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的關(guān)聯(lián)經(jīng)營、關(guān)聯(lián)交易、內(nèi)部交易和內(nèi)幕交易等關(guān)聯(lián)行為,是一種有意識、有目的的共同行為,既然會共同經(jīng)營、決策、分享利潤:(1)關(guān)聯(lián)企業(yè)破壞了獨立法人的權(quán)利與義務(wù)的平衡;(2)共同行為導(dǎo)致共同責(zé)任;(3)關(guān)聯(lián)企業(yè)吸收了獨立法人的責(zé)任。在我國還沒有形成這樣的責(zé)任認定體系,很多關(guān)聯(lián)交易的案件,到最后都不了了之,因此,構(gòu)建關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)的責(zé)任體系是非常必要的。我國破產(chǎn)關(guān)聯(lián)企業(yè)債權(quán)人利益保護機制新的企業(yè)破產(chǎn)法實施后,新建立的破產(chǎn)管理人制度、債權(quán)申報限制的放寬以及破產(chǎn)法律責(zé)任的強化等,為破產(chǎn)程序中各方利益的衡平及債權(quán)人利益的保護提供了制度保障,但在司法實踐中對債權(quán)人的權(quán)益保護并未起到顯著的效果提升。新的企業(yè)破產(chǎn)法實施后,新建立的破產(chǎn)管理人制度、債權(quán)申報限制破產(chǎn)債權(quán)人享有以下基本程序權(quán)利（1)知情權(quán);(2)質(zhì)詢權(quán);(3)決議權(quán);(4)監(jiān)督權(quán)破產(chǎn)債權(quán)人享有以下基本程序權(quán)利(l)在破產(chǎn)債權(quán)申報階段,明晰和保障債權(quán)人的知情權(quán),以便于債權(quán)人對破產(chǎn)案件進行了解,及時查閱、復(fù)制有關(guān)資料；(2)債權(quán)人會議召開及表決階段,明晰和保障債權(quán)人的質(zhì)詢權(quán)、決議權(quán),對債權(quán)人會議具體程序進行調(diào)整；(3)在破產(chǎn)財產(chǎn)處置及分配階段,切實保障債權(quán)人監(jiān)督權(quán),建立管理人定期報告制度；(4)加強職工勞動債權(quán)的審核與確認管理。(l)在破產(chǎn)債權(quán)申報階段,明晰和保障債權(quán)人的知情權(quán),以我國新破產(chǎn)法未將公司對人身侵權(quán)債權(quán)作為優(yōu)先權(quán)并確定其優(yōu)先順位三鹿奶粉倘若繼續(xù)容許再從資不抵債的企業(yè)中收取稅款,就難免有政府與廣大受害者爭損害賠償之嫌,其制度價值就與以人為本相左;就勞動債權(quán)來講,應(yīng)當作進一步細分,最終被追究刑事責(zé)任的三鹿高管和沒有被追究刑責(zé),但有過失的職工的勞動債權(quán)若是優(yōu)先于人身損害賠償,是絕對有失偏頗的,還會產(chǎn)生道德風(fēng)險。我國新破產(chǎn)法未將公司對人身侵權(quán)債權(quán)作為優(yōu)先權(quán)并確定其優(yōu)先順位合同法第286條和最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)呐鷱?fù)已經(jīng)明確界定建設(shè)工程款債權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)和其他債權(quán)工程價款的優(yōu)先權(quán)應(yīng)優(yōu)先于抵押擔(dān)保權(quán)、職工勞動債權(quán)、稅收債權(quán)以及普通破產(chǎn)債權(quán),因為建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)屬于特別優(yōu)先權(quán),特別優(yōu)先權(quán)又屬于法定擔(dān)保權(quán)但是在破產(chǎn)實務(wù)中,企業(yè)進人破產(chǎn)程序后,土地、建筑物等無形資產(chǎn)和不動產(chǎn)往往都是移交破產(chǎn)管理人管理,在我國目前尚未完全建立起健全的擔(dān)保物權(quán)變價執(zhí)行制度的情況下,承包人要求依法優(yōu)先受償時,應(yīng)由管理人依法處置擔(dān)保物,管理人在管理處置擔(dān)保物時必定會發(fā)生對擔(dān)保物的保管、維護、評估、變現(xiàn)、交付等費用,這是主張優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)人應(yīng)當對此類費用向管理人支付相應(yīng)的報酬合同法第286條和最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)呐鷱?fù)破產(chǎn)重整

現(xiàn)代意義上的破產(chǎn)法，不僅僅是破產(chǎn)清算，還包括破產(chǎn)重整、破產(chǎn)和解程序。破產(chǎn)清算程序是讓企業(yè)用剩余資產(chǎn)來償還所有債務(wù)，再注銷其民事主體資格，所以，破產(chǎn)清算程序是一個企業(yè)的死亡程序。破產(chǎn)重整和破產(chǎn)和解程序則不同，兩者都是企業(yè)的拯救和復(fù)蘇程序。通過破產(chǎn)重整或和解，可以使債務(wù)人重獲新生，避免因企業(yè)破產(chǎn)清算而帶來的職工下崗等一系列社會問題，體現(xiàn)了現(xiàn)代破產(chǎn)法實施破產(chǎn)預(yù)防的程序目的。因此，各國破產(chǎn)法的立法實踐都普遍重視破產(chǎn)和解與破產(chǎn)調(diào)解程序。

破產(chǎn)重整

破產(chǎn)重整，又名“重組”或者“重生”，其對應(yīng)的英文名為Reorganization。與破產(chǎn)和解相比，破產(chǎn)重整程序不僅注重企業(yè)的外部債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而且強調(diào)企業(yè)內(nèi)部管理關(guān)系的整合;不僅重視債務(wù)人與債權(quán)人的和解，而且強調(diào)調(diào)動人民法院、管理人、債權(quán)人、債務(wù)人、出資人及其他利害關(guān)系人等各方面的力量。因此，在破產(chǎn)法的三大程序中，重整程序顯得尤為重要。破產(chǎn)重整，又名“重組”或者“重生”，其對應(yīng)的英文名為Reor公司破產(chǎn)重整流程

一、公司出現(xiàn)《破產(chǎn)法》第二條規(guī)定的重整事由。

二、債權(quán)人和債務(wù)人直接向法院提出《重整申請》，啟動重整程序。在債權(quán)人申請對債務(wù)人進行破產(chǎn)清算，法院受理申請后宣告破產(chǎn)前，債務(wù)人或者出自額占債務(wù)人注冊資本十分之一以上的出資人，可以向法院申請重整。（破產(chǎn)法7、70條）

三、法院對《重整申請》進行審查，認為符合法律規(guī)定的，應(yīng)當裁定債務(wù)人重整，并予以公告。（破產(chǎn)法71條）

四、法院指定管理人。

五、法院通知已知的債權(quán)人并公告通知未知的債權(quán)人。法院應(yīng)當確定債權(quán)人申報債權(quán)的期限，并確定第一次債權(quán)人召開的時間和地點。

六、債權(quán)人向管理人申報債權(quán)，管理人收到債權(quán)申報材料后應(yīng)當?shù)怯浽靸圆ι陥蟮膫鶛?quán)進行審查，編制債權(quán)表并提交第一次債權(quán)人會議核查。

七、債權(quán)申報期滿之日起15日內(nèi)召開第一次債權(quán)人會議。

公司破產(chǎn)重整流程八、在破產(chǎn)重整中，進入重整期間后，經(jīng)債務(wù)人申請法院批準，債務(wù)人可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財產(chǎn)和經(jīng)營事物，管理人應(yīng)當向債務(wù)人移交財產(chǎn)和經(jīng)營事物。

九、債務(wù)人或者管理人應(yīng)當自法院裁定之日起6個月內(nèi)，同時向法院和債權(quán)人會議提交《重整計劃草案》（內(nèi)容見《破產(chǎn)法》81條）。經(jīng)債務(wù)人或者管理人請求，法院可以裁定延期3個月。未按期提交的，法院應(yīng)當裁定終止重整程序，并宣告破產(chǎn)。（破產(chǎn)法79條）

十、法院應(yīng)當自收到《重整計劃草案》之日起30日內(nèi)召開債權(quán)人會議，債權(quán)人參加會議進行討論，并分組進行表決。（表決規(guī)則見《破產(chǎn)法》82、84條）

八、在破產(chǎn)重整中，進入重整期間后，經(jīng)債務(wù)人申請法院批準，債務(wù)十一、各表決組通過《重整計劃草案》的，《重整計劃》即為通過。未獲得通過的依《破產(chǎn)法》87條處理。（破產(chǎn)法86、87條）

十二、自《重整計劃》通過之日起10日內(nèi)，債務(wù)人和管理人應(yīng)當向法院提出批準《重整計劃草案》的申請，法院審查認為合法的，應(yīng)當自收到之日起30日內(nèi)裁定批準，終止重整程序并予以公告。法院批準的《重整計劃草案》對債務(wù)人和全體債權(quán)人均具有約束力。

《重整計劃草案》未獲得通過且未依87條的規(guī)定獲得批準，或者已通過的《重整計劃草案》未獲批準的，法院應(yīng)當裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。（破產(chǎn)法86、88、92條）

十三、《重整計劃草案》獲批準后，進入《重整計劃》的執(zhí)行程序，由債務(wù)人負責(zé)執(zhí)行。十一、各表決組通過《重整計劃草案》的，《重整計劃》即為通過。此時，已經(jīng)接管財產(chǎn)和營業(yè)事物的管理人應(yīng)當向債務(wù)人移交財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)。在《重整計劃》規(guī)定的監(jiān)督期內(nèi)，有管理人監(jiān)督《重整計劃》的執(zhí)行。在監(jiān)督期內(nèi)債務(wù)人應(yīng)當向管理人報告《重整計劃》的執(zhí)行情況和收人財務(wù)情況。

監(jiān)督期屆滿，管理人向法院提交監(jiān)督報告。報告之日管理人監(jiān)督職責(zé)終止。經(jīng)管理人申請，法院可以裁定延長監(jiān)督期限。（破產(chǎn)法89、90、91條）

十四、《重整計劃》執(zhí)行期限屆滿，債務(wù)人執(zhí)行完畢公司恢復(fù)良好狀態(tài)的，重整程序結(jié)束，公司恢復(fù)正常運行。

十五、債務(wù)人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行《重整計劃》的，法院經(jīng)管理人或者利害關(guān)系人的請求，應(yīng)當裁定終止《重整計劃》的執(zhí)行，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。此后進入破產(chǎn)程序。（破產(chǎn)法93條）

此時，已經(jīng)接管財產(chǎn)和營業(yè)事物的管理人應(yīng)當向債務(wù)人移交財產(chǎn)和營在重整程序進行中，從重整的申請、裁定，到重整機構(gòu)的選任、關(guān)系人會議的組建，一切的目的都是為了重整的順利進行，而重整的順利進行必須依據(jù)一個制定良好的重整計劃來實施。圍繞著重整計劃的制定、通過、批準、執(zhí)行、變更和終止的一系列規(guī)定，形成了一個由法律規(guī)制和有法院參與的多邊協(xié)商機制。在重整程序進行中，從重整的申請、裁定，到重整機構(gòu)的選任、關(guān)系重整計劃是一個承前啟后的環(huán)節(jié)，它不僅是重整人實施重整行為的依據(jù)，而且是重整程序漸趨深入的方針，其合理性與可行性關(guān)系著重整程序的成敗，也關(guān)系著債權(quán)人、股東、債務(wù)人等利害關(guān)系人的切身利益。重整計劃是一個承前啟后的環(huán)節(jié)，它不僅是重整人實施重整行為的依我國采取的是由重整機構(gòu)提交重整計劃的做法。由誰擬訂和提出重整計劃涉及到眾多利害關(guān)系人之間利益平衡的問題，因此，僅由重整機構(gòu)制定和提出重整計劃不是最佳做法。固然重整機構(gòu)接管企業(yè)或原來就是企業(yè)管理者，對企業(yè)整個情況特別是財務(wù)狀況有較深了解，由其制定最為可行。但僅由重整人擔(dān)任計劃的擬訂與提出人易導(dǎo)致忽視其他利害關(guān)系人的利益，特別是在由原來的管理人員繼續(xù)擔(dān)任重整人的情況下，如何保障其所擬訂的計劃公平公正是一個無法回避的問題。重整計劃應(yīng)該多聽取他人意見，廣泛吸收他人智慧，因此，應(yīng)當吸收相關(guān)的利害關(guān)系人參加重整計劃的擬訂工作。我國采取的是由重整機構(gòu)提交重整計劃的做法。應(yīng)當讓債務(wù)人作為重整人制定計劃的輔助人員參與，尤其是在那些由局外人擔(dān)任重整機構(gòu)的場合中，應(yīng)當以重整機構(gòu)為主，以債務(wù)人為輔。但在一定時間內(nèi)，如果重整機構(gòu)無法提出合適的重整計劃或其他利害關(guān)系人認為該計劃不合理也不合法而請求法院裁定駁回，那么其他利害關(guān)系人就可以提出自己的重整計劃。應(yīng)當讓債務(wù)人作為重整人制定計劃的輔助人員參與，尤其是在那些由重整計劃作為重整程序的核心，其起草與擬訂的成功與否將決定著緊隨其后的表決、通過與執(zhí)行是否順利。重整計劃草案質(zhì)量高低在相當?shù)某潭壬蠜Q定著重整的命運，若該計劃的質(zhì)量不高將直接影響關(guān)系人投票贊成重整與否的意思表示，質(zhì)量不高的重整計劃草案將會使債權(quán)人對債務(wù)人的重整失去信心。為能制定一個高質(zhì)量的重整計劃，除了合理安排計劃的擬訂者與提出者，還必須確立相應(yīng)的起草依據(jù)作為計劃擬訂的準則，從而使該計劃順利獲得認可并付諸實踐，以達到維持企業(yè)再生的目的。重整計劃作為重整程序的核心，其起草與擬訂的成功與否將決定著緊由于重整計劃旨在維持債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)，促進企業(yè)復(fù)興與再建，同時清理債權(quán)債務(wù)，因此涉及到利害關(guān)系人的利益。但它作為一個團體強制性的契約，一經(jīng)認可通過就對所有當事人產(chǎn)生效力，它的擬訂必須要公正。因此，重整計劃要對所有的債權(quán)人和股東等利害關(guān)系人公平對待，在所有同類性質(zhì)的利害關(guān)系人之間要一視同仁，不可有差別待遇。不僅要考慮不同類型關(guān)系人利益的差別，還要考慮每一種利害關(guān)系人內(nèi)部不同類別主體之間的差別，除非法律另有規(guī)定。由于重整計劃旨在維持債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)，促進企業(yè)復(fù)興與再建，同時效率也是一個高質(zhì)量的重整計劃必須要達到的要求。具體來說，一是要比較科學(xué)合理，具有可行性，比較容易實現(xiàn)；二是要平衡協(xié)調(diào)各種矛盾，減少內(nèi)耗與沖突。應(yīng)貫徹股東權(quán)較債權(quán)先行讓步，普通股東權(quán)較優(yōu)先股東權(quán)先行讓步；無擔(dān)保之債權(quán)較有擔(dān)保之債權(quán)或有優(yōu)先權(quán)之債權(quán)先行讓步；同一性質(zhì)之權(quán)利應(yīng)一律平等的原則。這樣互相妥協(xié)讓步有利于不同關(guān)系人之間達成合意。重整計劃應(yīng)有時間限制，不能無限期地反復(fù)討論，否則將造成極大浪費。具體的提出時間最好能夠在第一次關(guān)系人會議上就提出，若遇到了更換重整機構(gòu)或其他客觀上有礙計劃提出的事由，可以報重整監(jiān)督人決定一個適當?shù)难娱L期，但不宜過長。效率也是一個高質(zhì)量的重整計劃必須要達到的要求。具體來說，一是重整目的在于維持企業(yè)經(jīng)營的繼續(xù)，若能成功進行營業(yè)繼續(xù)，就有可能盤活現(xiàn)有資產(chǎn)，增加流動資金，提高償還債務(wù)的能力。因此，除了要廣募資金外，如何保持企業(yè)繼續(xù)營業(yè)雖不是重整計劃的核心內(nèi)容，卻也是一個重要內(nèi)容。目前，各國常采用的手段主要是企業(yè)的組織變更和營業(yè)轉(zhuǎn)讓，其中最主要的手段是債務(wù)人企業(yè)的合并與分立。比如，法國1985年《司法重整與司法清算法》第81條、第82條規(guī)定，法院根據(jù)管理人的報告可以批準企業(yè)的轉(zhuǎn)讓。另外，對債務(wù)人企業(yè)進行租賃經(jīng)營也是重整經(jīng)常使用的手段，如法國1985年《司法重整與司法清算法》第61條、第97條、第98條明確規(guī)定了出租的方式以及承租人對公司的責(zé)任。重整目的在于維持企業(yè)經(jīng)營的繼續(xù)，若能成功進行營業(yè)繼續(xù)，就有可（1）債務(wù)的清償。債務(wù)得以清償是各利害關(guān)系人最為關(guān)心的問題，從某些國家的立法來看，對債務(wù)清償?shù)膯栴}集中規(guī)定了三個方面。第一，是關(guān)于償還的條件，一般而言，重整計劃要求同類的債權(quán)要同等對待，清償條件要一致，在不同性質(zhì)和不同種類的債權(quán)之間可以有所不同。第二，是關(guān)于債務(wù)清償?shù)钠谙?，一旦進入重整程序后，所有的債務(wù)都必須按照重整計劃的規(guī)定來進行清償，所以債務(wù)的清償期限必須在重整計劃中訂立。第三，是關(guān)于債務(wù)履行的擔(dān)保，主要是指其他第三人為重整債務(wù)人履行債務(wù)所提供擔(dān)保的情況。重整計劃應(yīng)明確規(guī)定提供擔(dān)保的人以及擔(dān)保權(quán)的內(nèi)容，以及無擔(dān)保情況下清償資金的來源。（1）債務(wù)的清償。債務(wù)得以清償是各利害關(guān)系人最為關(guān)心的問題，為能夠順利實施重整，同時清理債權(quán)與債務(wù)，對原有的債權(quán)與股權(quán)進行全部或者部分的變動是完全有可能的。所謂債權(quán)與股權(quán)的變動，是指就涉及削減全部或部分債權(quán)人的債權(quán)數(shù)額（包括有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人的債權(quán)削減）、免除利息、將債權(quán)作價入股、股東股份減少等內(nèi)容。最常見的變動情況是對原先債權(quán)數(shù)額或股份數(shù)額進行削減，至于如何削減，重整計劃必須進行明確的規(guī)定。為能夠順利實施重整，同時清理債權(quán)與債務(wù)，對原有的債權(quán)與股權(quán)進破產(chǎn)立法對于重整計劃的表決采用獨特的分組表決機制，即把債權(quán)人與股東等利害關(guān)系人分成幾個不同的小組，再以各小組為基本單位進行表決，然后按照各組的表決結(jié)果計算關(guān)系人會議的表決結(jié)果。采用分組表決機制是考慮到了利害關(guān)系人之間不同的利益訴求，每一組利益基本相同，就會有基本相同的共同利益，便于減少談判成本，使重整計劃可以較為順利通過。如何確定具體的分組標準，各國立法呈現(xiàn)出不同面貌，但基本上都要強調(diào)每一個小組利益應(yīng)當基本一致，并發(fā)展出了以下的分組辦法。破產(chǎn)立法對于重整計劃的表決采用獨特的分組表決機制，即把債權(quán)人第一類，法定型。所謂法定型是指法律明確規(guī)定了分組的具體標準，法院以及其他當事人都沒有權(quán)利加以改變。如我國臺灣地區(qū)“公司法”第298條規(guī)定，有表決權(quán)的債權(quán)人以及股東分為以下四組：（1）優(yōu)先債權(quán)人；（2）有擔(dān)保的債權(quán)人；（3）無擔(dān)保的債權(quán)人；（4）股東。

第二類，自治型。該類立法模式是以美國聯(lián)邦破產(chǎn)法典為代表，充分體現(xiàn)了當事人自治的法律理念，只要保證分組公平而且有利于重整計劃的通過，就可以采用非常靈活的分組方式。在美國重整實踐中經(jīng)常采用的分組方法是：（1）優(yōu)先請求權(quán)；（2）擔(dān)保債權(quán)；（3）無擔(dān)保債權(quán)；（4）次位債權(quán)；（5）股東。

第三，折衷型。該種立法模式以日本為代表，即法律雖然規(guī)定了分組的具體標準，但同時又授權(quán)法院或者重整人可根據(jù)實際情況對這一標準的運用加以改變。比如日本《公司更生法》第158條規(guī)定的分組標準為：（1）更生擔(dān)保權(quán)人；（2）有一般先取特權(quán)以及其他一般優(yōu)先權(quán)的更生債權(quán)人；（3）除以上兩種更生債權(quán)人外的更生債權(quán)人；（4）有劣后債權(quán)的更生債權(quán)人；（5）持有特別股的股東；（6）普通股股東。第一類，法定型。所謂法定型是指法律明確規(guī)定了分組的具體標準，我國《破產(chǎn)法》第82條規(guī)定，重整計劃的表決分組為：（1）對債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的債權(quán)；（2）債務(wù)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應(yīng)當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當支付給職工的補償金；（3）債務(wù)人所欠稅款；（4）普通債權(quán)。人民法院在必要時可以決定在普通債權(quán)組中設(shè)小額債權(quán)組對重整計劃草案進行表決。我國《破產(chǎn)法》第82條規(guī)定，重整計劃的表決分組為：（1）對債我國現(xiàn)行破產(chǎn)立法對重整計劃表決權(quán)分組的設(shè)計并不能令人滿意。其缺陷在于勞動債權(quán)、稅款、普通債權(quán)等相互并列，而在實踐中，如何讓龐大的勞動債權(quán)人參加表決是難以操作的。另外，沒有考慮讓股東參加重整計劃的表決也是一大缺憾，我國《破產(chǎn)法》雖在第85條進行了補救，規(guī)定債務(wù)人的出資人可以列席討論重整計劃的債權(quán)人會議，重整計劃草案涉及出資人權(quán)益調(diào)整事項的，應(yīng)當設(shè)出資人組，對該事項進行表決。但這對于調(diào)動股東參加重整的積極性，以使企業(yè)復(fù)興和再建的重整立法宗旨相差甚遠。因此，總體上看，我國破產(chǎn)法關(guān)于重整計劃的制度設(shè)計還有待完善。我國現(xiàn)行破產(chǎn)立法對重整計劃表決權(quán)分組的設(shè)計并不能令人滿意。其我國《破產(chǎn)法》對重整計劃的表決問題采取了雙重標準的做法，該法第84條規(guī)定人民法院應(yīng)當自收到重整計劃草案之日起三十日內(nèi)召開債權(quán)人會議對重整計劃進行表決。出席會議的同一表決組的債權(quán)人過半數(shù)同意重整計劃草案，并且其所代表的債權(quán)額占該組債權(quán)總額的三分之二以上的，即為該組通過重整計劃草案。第86條第1款規(guī)定各表決組均通過重整計劃草案時，重整計劃即為通過。我國《破產(chǎn)法》對重整計劃的表決問題采取了雙重標準的做法，該法我們的立法與美國的做法基本一致，不僅靈活可行，同時還可保證決議公平。但美中不足的是，《破產(chǎn)法》第85條第2款規(guī)定了重整計劃草案涉及出資人權(quán)益調(diào)整事項的，應(yīng)當設(shè)出資人組，對該事項進行表決，但該條規(guī)定對涉及到股東組的表決權(quán)如何行使則語焉不詳。我們的立法與美國的做法基本一致，不僅靈活可行，同時還可保證決從我國《破產(chǎn)法》的文本來看，第86條規(guī)定了各表決組均通過重整計劃草案時，重整計劃即為通過。自重整計劃通過之日起十日內(nèi)，債務(wù)人或者管理人應(yīng)當向人民法院提出批準重整計劃的申請。人民法院經(jīng)審查認為符合規(guī)定的，應(yīng)當自收到申請之日起三十天內(nèi)裁定批準，終止重整程序，并予以公告。從我國《破產(chǎn)法》的文本來看，第86條規(guī)定了各表決組均通過重整我國的破產(chǎn)立法將重整計劃審查的問題交給了法院自由裁量法院的審查包括兩大方面，一是程序上的審查，主要看有無違法決議的情況；二是實質(zhì)上的審查，就重整計劃的內(nèi)容進行判斷。程序上的審查比較容易，而內(nèi)容的審查法院就要頗費周折。特別是在重整計劃中關(guān)于商業(yè)機會、經(jīng)營決策等純粹商業(yè)事項的判斷或發(fā)展預(yù)測是否也在法院審查的范圍之內(nèi)？對此，法院似乎不應(yīng)過多進行審查和介入。我國的破產(chǎn)立法將重整計劃審查的問題交給了法院自由裁量強制批準

重整計劃的批準在符合法律規(guī)定的條件下，可能發(fā)生并未被關(guān)系人會議通過，而法院卻強行批準的情況。由于法院的強制批準將對各類利害關(guān)系人的利益產(chǎn)生重大影響，特別是對那些持反對意見的關(guān)系人，因此，法院的強制批準不應(yīng)成為常態(tài)，應(yīng)該有嚴格的適用條件。我國《破產(chǎn)法》第87條規(guī)定：未通過重整計劃草案的表決組拒絕再次表決或者再次表決仍未通過重整計劃草案，但重整計劃草案符合法定條件的，債務(wù)人或者管理人可以申請人民法院批準重整計劃草案。強制批準法院對于重整計劃的強制批準是各國法律所認可的，這是一種對重整制度的補救措施，否則，重整除了限制擔(dān)保物權(quán)的行使外，與和解程序?qū)]有任何差別。其次，強制批準所具備的標準基本上是相同的，即重整計劃必須對那些沒有接受計劃的權(quán)利人給予公平和充分的保護，否則將嚴重損害這些利害關(guān)系人的利益，與法律的正義理念不容。最后，法院對于重整計劃的批準必須考慮債務(wù)人企業(yè)是否有再建的價值，若關(guān)系人反對的原因是企業(yè)已經(jīng)基本沒有復(fù)興的希望，則法院必須將該問題加以考慮，否則就背離了重整制度的本來目的。法院對于重整計劃的強制批準是各國法律所認可的，這是一種對重整我國《破產(chǎn)法》第92條規(guī)定，經(jīng)人民法院裁定批準的重整計劃，對債務(wù)人和全體債權(quán)人均有約束力。債權(quán)人未依照規(guī)定申報債權(quán)的，在重整計劃執(zhí)行期間不得行使權(quán)利；在重整計劃執(zhí)行完畢后，可以按照重整計劃規(guī)定的同類債權(quán)的清償條件行使權(quán)利。債權(quán)人對債務(wù)人的保證人和其他連帶債務(wù)人所享有的權(quán)利，不受重整計劃的影響。我國《破產(chǎn)法》第92條規(guī)定，經(jīng)人民法院裁定批準的重整計劃，對可見，重整計劃被批準后所產(chǎn)生的效力范圍廣泛，涉及計劃本身的約束力、對當事人權(quán)利義務(wù)的影響（包括權(quán)利的變更、權(quán)利行使的阻卻、當事人的免責(zé)）、對當事人所提供的救濟等各個方面。將其加以歸納，重整計劃的效力基本涵蓋兩個方面：一方面是程序上所產(chǎn)生的效力，比如因重整程序的開始而中止的其他程序就應(yīng)終結(jié)；另一方面為實體上的約束力，對債務(wù)人而言，主要是免去其除在重整計劃規(guī)定的或法律承認的債權(quán)、股權(quán)、擔(dān)保權(quán)外的其他債務(wù)的清償責(zé)任；對債權(quán)人和股東而言將發(fā)生權(quán)利的變動，其權(quán)利僅以重整計劃認可的為限，計劃中沒有載明的權(quán)利不得向債務(wù)人請求。由此，我們再次看出重整制度中當事人意思自治與國家干預(yù)相融合的性質(zhì)以及重整計劃的強制契約色彩?？梢?，重整計劃被批準后所產(chǎn)生的效力范圍廣泛，涉及計劃本身的約我國《破產(chǎn)法》第89條第2款規(guī)定人民法院裁定批準重整計劃后，已接管財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的管理人應(yīng)當向債務(wù)人移交財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)，第90條規(guī)定自人民法院裁定批準重整計劃之日起，在重整計劃規(guī)定的監(jiān)督期內(nèi)，由管理人監(jiān)督重整計劃的執(zhí)行。在監(jiān)督期內(nèi)，債務(wù)人應(yīng)當向管理人報告重整計劃執(zhí)行情況和債務(wù)人財務(wù)狀況。因此，中國雖然采用了債務(wù)人執(zhí)行重整計劃的模式，但同時要求管理人對其監(jiān)督管理，這種方案在一定程度上保證了重整計劃執(zhí)行的效率與公正，值得肯定。我國《破產(chǎn)法》第89條第2款規(guī)定人民法院裁定批準重整計劃后，計劃的執(zhí)行人應(yīng)負善良管理人的注意義務(wù)，違反此義務(wù)給債務(wù)人企業(yè)造成損害的，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。立法應(yīng)當允許執(zhí)行人聘請工作人員，在具體的事項上，要強調(diào)效率與公平兼顧。就效率角度而言，計劃生效后，執(zhí)行人就應(yīng)迅速將其加以執(zhí)行，不得超過法律所規(guī)定的年限。比如我國臺灣地區(qū)“公司法”將該時間限制為1年，是值得我國借鑒的。計劃的執(zhí)行人應(yīng)負善良管理人的注意義務(wù)，違反此義務(wù)給債務(wù)人企業(yè)允許變更計劃體現(xiàn)了重整制度追求效率，力圖促進債務(wù)人復(fù)興的精神和價值趨向，但遺憾的是，我國的新破產(chǎn)法沒有對該問題進行規(guī)范。變更計劃需要條件，必須是在特殊情況出現(xiàn)后，法院認為該有必要修改，并且該修改也只有在重整計劃還沒有獲得實質(zhì)程度的執(zhí)行才行，而且變更的程序與通過計劃的程序相同。已經(jīng)執(zhí)行了很大一部分的計劃不應(yīng)該再被修改，否則將影響到某些當事人的既得利益，變更后的計劃還應(yīng)繼續(xù)符合法律的規(guī)定。此時，應(yīng)注重對重整計劃執(zhí)行的監(jiān)督，一旦發(fā)現(xiàn)執(zhí)行人有違法或不合常理的情況，就可及時向法院報告，解除執(zhí)行人職務(wù)另行選任，以確保重整成功和關(guān)系人利益之維護。允許變更計劃體現(xiàn)了重整制度追求效率，力圖促進債務(wù)人復(fù)興的精神民法、合同法前沿問題民法、合同法前沿問題（一）物權(quán)糾紛（一）物權(quán)糾紛在農(nóng)村集體所有土地上建造房屋并向社會公開銷售，應(yīng)當依據(jù)合同法第五十二條和土地管理法第四十三條規(guī)定，認定該買賣合同無效。

將宅基地上建造的房屋出賣給本集體經(jīng)濟組織成員以外的人的合同，不具有法律效力；出售給本集體經(jīng)濟組織成員的，應(yīng)當符合法律、行政法規(guī)和國家政策關(guān)于宅基地分配、使用條件的規(guī)定。

在確定合同無效后的損失承擔(dān)時，應(yīng)綜合考慮當事人的過錯，避免處理結(jié)果導(dǎo)致當事人利益的失衡。在農(nóng)村集體所有土地上建造房屋并向社會公開銷售，應(yīng)當依據(jù)合同法數(shù)份房屋買賣合同均為合法有效且各買受人均要求履行合同的，應(yīng)按照已經(jīng)辦理房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記、合法占有房屋以及買賣合同成立先后等順序確定權(quán)利保護順位。確定買賣合同成立時間，應(yīng)綜合考慮合同再主管機關(guān)備案的時間、合同載明的簽訂時間以及其他證據(jù)證明的合同簽訂時間等。

預(yù)告登記期間內(nèi)，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，房屋所有權(quán)人所為的處分行為，不得對抗預(yù)告登記權(quán)利人。數(shù)份房屋買賣合同均為合法有效且各買受人均要求履行合同的，應(yīng)按出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當認定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認定有效。出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同當事人請求確認違法建筑權(quán)利歸屬及內(nèi)容的，不予受理；已經(jīng)受理的應(yīng)駁回起訴。因違法建筑的占有受到侵害而產(chǎn)生的爭議，屬于民事案件受案范圍。違法建筑及其擱置物、懸掛物倒塌或者脫落、墜落造成他人報害，按照侵權(quán)責(zé)任法相關(guān)規(guī)定處理。當事人請求確認違法建筑權(quán)利歸屬及內(nèi)容的，不予受理；已經(jīng)受理的未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，不能依據(jù)物權(quán)法第一百九十一條第二款規(guī)定認定轉(zhuǎn)讓合同無效。受讓人因抵押權(quán)登記未涂銷，請求解除合同的，應(yīng)予支持；受讓人要求轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的，根據(jù)當事人的過錯程度等予以確定?！吨腥A人民共和國物權(quán)法》第一百九十一條第二款規(guī)定：“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外”。未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，不能依據(jù)物權(quán)法第一百九十一條被拆遷人依法享有的拆遷安置補償權(quán)利具有物權(quán)屬性，在產(chǎn)生權(quán)利沖突時，優(yōu)先于其他權(quán)利。被拆遷人依法享有的拆遷安置補償權(quán)利具有物權(quán)屬性，在產(chǎn)生權(quán)利沖在處理業(yè)主專有權(quán)、共有權(quán)以及業(yè)主撤銷權(quán)等糾紛時，應(yīng)堅持保護業(yè)主個體權(quán)利與維護業(yè)主共同利益并重的原則，既要避免因業(yè)主個體權(quán)利絕對化而損害共同利益，也要防止以維護業(yè)主共同利益為名損害業(yè)主合法權(quán)利，要在依法保護業(yè)主合法權(quán)益的基礎(chǔ)上促進業(yè)主共同關(guān)系的和諧穩(wěn)定。在處理業(yè)主專有權(quán)、共有權(quán)以及業(yè)主撤銷權(quán)等糾紛時，應(yīng)堅持保護業(yè)在界定征地補償費用分配等糾紛中涉及集體成員資格時，要在現(xiàn)行法律規(guī)定框架內(nèi)，綜合考慮當事人生產(chǎn)、生活狀況、戶口登記狀況、農(nóng)村土地對農(nóng)民的基本生活保障功能等因素予以認定，并以其是否獲得其他替代性基本生活保障為實質(zhì)性要件，慎重、從嚴認定集體成員資格的喪失，最大限度地保護農(nóng)民特別是婦女、兒童以及農(nóng)民工等群體的合法權(quán)益。在界定征地補償費用分配等糾紛中涉及集體成員資格時，要在現(xiàn)行法已經(jīng)合法占有轉(zhuǎn)讓標的物的受讓人請求轉(zhuǎn)讓人辦理物權(quán)轉(zhuǎn)移登記，登記權(quán)利人請求無權(quán)占有人返還不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，當事人請求確認物權(quán)的歸屬或內(nèi)容，以及權(quán)利人請求排除妨害、消除危險，對方當事人以超過訴訟時效抗辯的，不予支持。已經(jīng)合法占有轉(zhuǎn)讓標的物的受讓人請求轉(zhuǎn)讓人辦理物權(quán)轉(zhuǎn)移登記，登（二）建設(shè)工程合同糾紛（二）建設(shè)工程合同糾紛招標人和中標人另行簽訂的改變工期、工程價款、工程項目性質(zhì)等中標結(jié)果的約定，應(yīng)當認定為變更中標合同實質(zhì)性內(nèi)容；中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等承諾，亦應(yīng)認定為變更中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容。

建設(shè)工程開工后，發(fā)包方與承包方因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標調(diào)整等原因，通過補充協(xié)議、會談紀要、往來函件、簽證等形式變更工期、工程價款、工程項目性質(zhì)的，不應(yīng)認定為變更中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容。招標人和中標人另行簽訂的改變工期、工程價款、工程項目性質(zhì)等中對按照“最低價中標”等違規(guī)招標形式，以低于工程建設(shè)成本的工程項目標底訂立的施工合同，應(yīng)當依據(jù)招標投標法第四十一條第（二）項的規(guī)定認定無效。

對建設(shè)工程施工合同中有關(guān)違反工程建設(shè)強制性標準，任意壓縮合理工期、降低工程質(zhì)量標準的約定內(nèi)容，應(yīng)認定為無效。該約定被認定為無效后，依據(jù)《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》相關(guān)規(guī)定處理。對按照“最低價中標”等違規(guī)招標形式，以低于工程建設(shè)成本的工程當事人以審計機關(guān)作出的審計報告、財政評審機構(gòu)作出的評審結(jié)論，主張變更有效的建設(shè)工程施工合同約定的工程價款數(shù)額的，不予支持。當事人以審計機關(guān)作出的審計報告、財政評審機構(gòu)作出的評審結(jié)論，非因承包人的原因，建設(shè)工程未能在約定期間內(nèi)竣工，承包人依據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定享有的優(yōu)先受償權(quán)不受影響；承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算；建設(shè)工程合同未約定竣工日期，或者由于發(fā)包人的原因，合同解除或終止履行時已經(jīng)超出合同約定的竣工日期的，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限自合同解除或終止履行之日起計算。第二百八十六條

發(fā)包人末按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。非因承包人的原因，建設(shè)工程未能在約定期間內(nèi)竣工，承包人依據(jù)合人民法院在受理建設(shè)工程施工合同糾紛時，不能隨意擴大《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍，要嚴格控制實際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人、總承包人、發(fā)包人提起的民事訴訟，且發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。人民法院在受理建設(shè)工程施工合同糾紛時，不能隨意擴大《關(guān)于審理因違法分包、轉(zhuǎn)包等導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效的，實際施工人請求依據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定對建設(shè)工程行使優(yōu)先受償權(quán)的，不予支持。因違法分包、轉(zhuǎn)包等導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效的，實際施工人請求依據(jù)（三）民間借貸糾紛（三）民間借貸糾紛出借人應(yīng)對存在借貸關(guān)系、借貸內(nèi)容以及已將款項交付給借款人等事實承擔(dān)舉證責(zé)任；借款人應(yīng)承擔(dān)已經(jīng)歸還借款的舉證責(zé)任。對于形式要件有瑕疵的“欠條”或“收條”等，應(yīng)結(jié)合其他證據(jù)認定是否存在借貸關(guān)系。對現(xiàn)金交付的借貸，可根據(jù)借貸金額大小、交付憑證、支付能力、交易習(xí)慣、當事人關(guān)系以及當事人陳述的交付經(jīng)過等因素，綜合判斷是否存在借貸關(guān)系。出借人應(yīng)對存在借貸關(guān)系、借貸內(nèi)容以及已將款項交付給借款人等事原則上應(yīng)將民間借貸借據(jù)上記載的借款金額認定為本金。當事人約定利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當按照實際出借金額認定本金。

當事人既約定利息又約定違約金的，最終收取利息的利率不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分不予保護。原則上應(yīng)將民間借貸借據(jù)上記載的借款金額認定為本金。當事人約定當事人僅約定了借期內(nèi)的利率，沒有約定逾期利率的，出借人以借期內(nèi)的利率主張逾期還款利息的，應(yīng)予支持。當事人既未約定借期內(nèi)利率，也未約定逾期利率的，出借人參照中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率，請求自逾期還款之日或者主張權(quán)利之日起的利息的，應(yīng)予支持。

當事人僅約定了借期內(nèi)的利率，沒有約定逾期利率的，出借人以借期（四）買賣合同糾紛（四）買賣合同糾紛

當事人之間沒有書面合同，一方以送貨單、收貨單、結(jié)算單、發(fā)票等主張存在買賣合同關(guān)系的，人民法院應(yīng)當結(jié)合當事人之間的交易方式、交易習(xí)慣以及其他相關(guān)證據(jù)，對買賣合同是否成立作出認定。

對賬確認函、債權(quán)確認書等函件、憑證沒有記載債權(quán)人名稱，買賣合同當事人一方以此證明存在買賣合同關(guān)系的，人民法院應(yīng)予支持，但有相反證據(jù)足以推翻的除外當事人之間沒有書面合同，一方以送貨單、收貨單、結(jié)算單、發(fā)票當事人簽訂認購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。當事人簽訂認購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，出賣人僅以增值稅專用發(fā)票及稅款抵扣資料證明其已履行交付標的物義務(wù)，買受人不認可的，出賣人應(yīng)當提供其他證據(jù)證明交付標的物的事實。

合同約定或者當事人之間習(xí)慣以普通發(fā)票作為付款憑證，買受人以普通發(fā)票證明已經(jīng)履行付款義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。出賣人僅以增值稅專用發(fā)票及稅款抵扣資料證明其已履行交付標的物

出賣人就同一普通動產(chǎn)訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下，買受人均要求實際履行合同的，應(yīng)當按照以下情形分別處理：

（一）先行受領(lǐng)交付的買受人請求確認所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移的，人民法院應(yīng)予支持；

（二）均未受領(lǐng)交付，先行支付價款的買受人請求出賣人履行交付標的物等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持；

（三）均未受領(lǐng)交付，也未支付價款，依法成立在先合同的買受人請求出賣人履行交付標的物等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。出賣人就同一普通動產(chǎn)訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情出