第三部分-工程量清單計價模式下的施工合同管理實務(wù)

2010--2011年造價工程師繼續(xù)教育：

工程量清單計價模式下的

施工合同管理實務(wù)12/7/202212010--2011年造價工程師繼續(xù)教育

工程量清單計價模式下的施工合同管理實務(wù)

2.3工程量清單計價模式下的合同爭端處理及索賠管理福建工程學(xué)院陳云川

12/7/202222.3.1施工合同爭端處理方式及存在的問題1．《施工合同文本》爭端處理方式《施工合同文本》37.1發(fā)包人與承包人在履行合同時發(fā)生爭議，可以和解或者要求有關(guān)部門調(diào)解。當(dāng)事人不愿和解、調(diào)解或和解、調(diào)解不成的，雙方應(yīng)在專用條款內(nèi)約定以下一種解決方式：第一種方式：雙方達成仲裁協(xié)議，向約定的仲裁委員會申請仲裁。第二種方式：向有管轄權(quán)的人民法院起訴。12/7/202232．《施工合同文本》爭端處理方式存在的問題1)一方面，業(yè)內(nèi)人士對《施工合同文本》中工程師處理爭端提出質(zhì)疑和批評.主要理由是：工程師受雇于業(yè)主，其公正性往往是難以實現(xiàn)的：承包人向工程師提交的爭端，大多數(shù)是由工程師在工程實施過程中已經(jīng)做出的決定，當(dāng)承包人有異議時，再次提交工程師要求其做出復(fù)審決定，實際上就是要求推翻或修改其原來的決定。2)另一方面，仲裁或訴訟解決施工合同爭議本身有其不利的一面。

12/7/20224仲裁或訴訟解決施工合同爭議還有存在以下缺點：1）時間過長，程序過于復(fù)雜。如在巴黎進行國際仲裁平均要18個月，土木工程仲裁時間則更長。2）費用很高，不僅仲裁與訴訟費用高，而且要花費許多代理和律師費用，相關(guān)的取證、資料、交通等費用，最終索賠解決費用一般都超過索賠要求的25%以上。業(yè)內(nèi)人士甚至說，爭執(zhí)一經(jīng)提請仲裁或訴訟，常常只有律師是贏家。3）仲裁或訴訟的結(jié)果并不能完全反映實際情況。

12/7/202252.3.2施工合同爭議的DRB（DisputeReviewBoard）方式建設(shè)工程承包領(lǐng)域合同爭議解決的現(xiàn)狀，承包人和發(fā)包人都想通過一種非對抗性的方式解決合同爭議，既能保持雙方的友好合作，又能使雙方都“滿意”。為此，國內(nèi)施工合同的爭議中解決方式可以借鑒或采用國外的DRB方式。世界銀行首先在1995年1月版的“工程采購標(biāo)準招標(biāo)文件”中借鑒美國的經(jīng)驗，提出了用DRB來替代工程師解決爭端的作用，F(xiàn)IDIC條款中也在1995年出版的“設(shè)計一建造與交鑰匙合同條件（桔皮書）”及1996年對“紅皮書”的增補中，提出了用DAB爭端裁決委員會來替代過去版本中依靠工程師來解決爭端的作用。12/7/20226DRB（DisputeReviewBoard）與DAB（DisputeAdjudicationBoard）解決合同爭議的方式基本原理一樣，將合同爭議交給具有施工技術(shù)和管理經(jīng)驗的專家，比起將爭議交給仲裁或訴訟中僅憑法律條款來處理復(fù)雜技術(shù)問題的法律專家，更令人放心。

DAB（DRB）的爭端解決程序:圖2.2

12/7/202272.3.3施工合同索賠管理1．工程量清單計價與施工合同索賠施工合同索賠是指施工合同履行過程中，合同當(dāng)事人一方因非自身責(zé)任或?qū)Ψ讲宦男谢蛭茨苷_履行合同而受到經(jīng)濟損失或權(quán)利損害時，通過合同規(guī)定的程序向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟或時間補償?shù)囊?。人們常常把索賠理解成承包人對發(fā)包人的一種損失要求補償，而把發(fā)包人對承包人的索賠稱之為反索賠。

12/7/202282．施工合同索賠策略⑴簽約前應(yīng)關(guān)注的事項⑵索賠的時效施工合同索賠時效是指在合同履行過程中，索賠方在索賠事件發(fā)生后的約定期限內(nèi)不行使索賠權(quán)的，視為放棄索賠權(quán)利。承包商的合同索賠只有在索賠時效內(nèi)才是有效的。⑶索賠報告的編寫技巧

⑷SWOT策略12/7/20229

SWOT策略（strength,weakness,opportunities,threats），是指企業(yè)在選擇競爭戰(zhàn)略時，要對企業(yè)內(nèi)部的優(yōu)勢與劣勢，外部環(huán)境的機會與威脅進行綜合評價，最終達到選出一種適宜戰(zhàn)略的目的。

索賠策略表2-3：當(dāng)S和O值評分較高時，應(yīng)采取進攻型的索賠策略。當(dāng)W和T值較大時，應(yīng)采取保守型的索賠策略。當(dāng)S、O、W和T值均居中偏移時，宜采取適當(dāng)競爭型的索賠策略。12/7/202210內(nèi)部條件優(yōu)勢（S）企業(yè)知名度較高/企業(yè)核心競爭力較強/企業(yè)員工素質(zhì)較高劣勢（W）在當(dāng)?shù)氐氖袌稣加新瘦^小/企業(yè)資金周轉(zhuǎn)困難/施工索賠經(jīng)驗少/缺乏專業(yè)的索賠管理人員外部環(huán)境機會（O）宏觀經(jīng)濟環(huán)境和法律環(huán)境較好/當(dāng)?shù)氐幕A(chǔ)設(shè)施規(guī)模大/當(dāng)?shù)赜袑嵙Φ钠髽I(yè)少威脅（T）存在地方保護主義/當(dāng)?shù)氐母偁帉κ謹?shù)量在增加/對施工索賠沒有形成正確認識12/7/2022113．工程索賠原則⑴工程索賠的一般原則1）非承包人責(zé)任承包人向發(fā)包人提出索賠，第一項原則就是：索賠事件是非承包人自身責(zé)任造成的。如果該事件的產(chǎn)生是由于承包人的責(zé)任，包括直接責(zé)任、間接責(zé)任、推定責(zé)任，均不可獲得索賠。

承包人的直接責(zé)任，就是索賠事件的發(fā)生與承包人的行為有著明確的因果關(guān)系。

承包人的間接責(zé)任，就是索賠事件的發(fā)生與承包人的行為沒有直接的因果關(guān)系，但是承包人的行為卻是該事件的誘因。

承包人的推定責(zé)任，根據(jù)合同的訂立原則，對于索賠的發(fā)生導(dǎo)致的承包人的損失，應(yīng)該推定由承包人承擔(dān)。

12/7/2022122）非發(fā)包人責(zé)任不能獲得經(jīng)濟補償對于索賠事件，發(fā)包人沒有責(zé)任，就不會給予承包人經(jīng)濟補償。但是，由于承包人也沒有相應(yīng)的責(zé)任，工期可以順延。發(fā)包人的責(zé)任也可以歸結(jié)為直接責(zé)任、間接責(zé)任和推定責(zé)任。如果該事件的產(chǎn)生是由于發(fā)包人的責(zé)任，包括直接責(zé)任、間接責(zé)任、推定責(zé)任，承包人可以獲得索賠。12/7/202213⑵費用索賠原則根據(jù)國際慣例，費用索賠的基本原則是，應(yīng)使索賠人能達到如同合同得以履行的狀態(tài)。這一原則也在一定程度上體現(xiàn)在我國《合同法》之中。

可預(yù)見原則（remoteness）減輕損害原則（thedutytomitigate）違約不得獲得利益改善原（betterment）12/7/202214⑶工期索賠的處理原則

１）不同類型工程拖期的處理原則工程拖期可以分為“可原諒的拖期”和“不可原諒的拖期”?？稍彽耐掀谑怯捎诜浅邪淘蛟斐傻墓こ掏掀?，不可原諒的拖期一般是承包商的原因而造成的工程拖期。這兩類工程拖期的處理原則及結(jié)果均不同

２）共同延誤下的工期索賠的處理原則在實際施工過程中，工期拖期很少是只由一方造成的，往往是兩、三種原因同時發(fā)生（或相互作用）而形成的，故稱為"共同延誤"。在這種情況下，要具體分析哪一種情況延誤是有效的

12/7/202215（a）首先判斷造成拖期的哪一種原因是最先發(fā)生的，即確定"初始延誤"者，它應(yīng)對工程拖期負責(zé)。在初始延誤發(fā)生作用期間，其他并發(fā)的延誤者不承擔(dān)拖期責(zé)任。（b）如果初始延誤者是業(yè)主，則在業(yè)主造成的延誤期內(nèi)且發(fā)生在關(guān)鍵線路上的工期，承包商既可得到工期延長，又可得到經(jīng)濟補償。（c）如果初始延誤者是客觀原因，則在客觀因素發(fā)生影響的時間段內(nèi)，承包商可以得到工期延長，但很難得到費用補償。

12/7/2022164．索賠依據(jù)國際慣例中索賠依據(jù)與上述內(nèi)容大同小異，已經(jīng)形成如下的索賠依據(jù)標(biāo)準體系：原始依據(jù)，指構(gòu)成合同的原始文件。合同的原始文件是承包商投標(biāo)報價的基礎(chǔ)，承包商在投標(biāo)書中對合同涉及費用的內(nèi)容進行的詳細計算分析，是施工索賠的主要依據(jù)，同時，承包商提出施工索賠時，必須明確說明所依據(jù)的具體合同條款。后續(xù)合約，一般是工程師在施工過程中根據(jù)具體情況發(fā)布的一些書面或口頭指示。承包商必須執(zhí)行工程師的指示，同時也有權(quán)獲得執(zhí)行該指示而發(fā)生的額外費用。施工記錄，包括施工技術(shù)記錄，工程財務(wù)記錄，現(xiàn)場氣象環(huán)境變化記錄等。索賠的額度計算依據(jù)，如工料分析，工程計劃網(wǎng)絡(luò)圖等。12/7/2022175．索賠分析及其計算根據(jù)對《施工合同文本》條款的分析，可將索賠分為工期索賠、費用索賠。⑴工期索賠分析和計算工期索賠的計算的方法主要是網(wǎng)絡(luò)分析法。當(dāng)采用單項索賠時:若延誤事件是關(guān)鍵工作，則工期補償＝延誤事件延誤的時間；當(dāng)延誤事件是非關(guān)鍵工作時，若延誤時間≤總時差時，不給予補償；當(dāng)延誤時間＞總時差時，工期補償＝延誤時間－總時差。若按一攬子索賠時:工期補償=“計劃+補償”的工期－計劃工期。12/7/202218⑵費用索賠分析1）適用標(biāo)準、規(guī)范:合同第3.3條

2）保密措施:合同第4.1條

3）發(fā)包人不按約定支付工程預(yù)付款和進度款:合同第26.3條

4）工程師行為:合同第16.3條

⑶工期和費用索賠分析大多數(shù)情況下承包人發(fā)生的損失都可以同時進行費用和工期的索賠，工期索賠的目的是避免發(fā)包人要求承包人趕工而帶來損失，從某種意義上說工期索賠的目的也是費用索賠。

12/7/202219⑷費用索賠計算及其索賠利潤的探討索賠與變更的重要區(qū)別是：對直接費用以外的費用，變更可以獲得管理費和利潤，而索賠一般只能獲得可得利益，因此索賠額中通常不包括利潤甚至部分管理費用。12/7/202220

2.3.4施工合同索賠管理案例

[案例4]某建筑工程，合同工期為1.5年，合同價為6000萬元，投標(biāo)書中價格分析表中公司管理費為10％，利潤為5％。開工后，監(jiān)理工程師發(fā)現(xiàn)設(shè)計有誤，就指令承包人停止施工，并允諾在3周內(nèi)提出修改施工圖。但事實上，修改的圖紙在施工暫停8周后才交給承包人。這期間遇上２周特別惡劣的天氣。承包人自行采取趕工措施，即以九夾板代替鋼模板以加快施工，由此施工費用增加10萬元。承包人的設(shè)備租賃費每周6250元。承包人向監(jiān)理工程師提出了延長工期的要求，并以工期延長為依據(jù)提出費用索賠。

12/7/2022211．工期索賠：8周2．費用索賠：設(shè)備窩工的損失8周，每周6250元：50000元加10％管理費：5000元加5％利潤：2500元合計：57500元待圖停工8周的管理費計算：合同價款的管理費總額為：6000×（1－5/105）×10/110＝519.48萬元，相當(dāng)每周5194800÷78＝66600元，8周管理費合計66600×8＝532800元趕工措施費：100000元以上索賠費用合計：632800元[問題]：對承包人的上述索賠要求，監(jiān)理工程師根據(jù)索賠原則應(yīng)如何合理計算和答復(fù)承包商的工期索賠及費用索賠？12/7/202222[案例分析]：1．修改圖紙延長工期8周，雖然2周惡劣天氣屬不可抗力，但是修改圖紙原因在先，故費用和工期索賠期為8周。2．由于修改設(shè)計，使施工設(shè)備閑置8周，可以計算索賠租賃設(shè)備的費用，不計管理費和利潤。租賃設(shè)備的費用賠償：8×6250＝50000元。3.對于承包人的管理費用補償問題，監(jiān)理工程師認為因承包人不能證明停工會影響公司全部管理費用，不同意對公司管理費用全部補償。但鑒于按現(xiàn)行工程費用劃分標(biāo)準，公司管理費用包含了現(xiàn)場管理費用，而承包人的現(xiàn)場管理費用在停工期間仍然發(fā)生，因此同意補償現(xiàn)場管理費用，不過要在承包人其后提交實際發(fā)生的現(xiàn)場管理費用證明材料后，再考慮該補償問題。4.趕工措施費100000元，為承包商自己行為，不應(yīng)索賠。5.監(jiān)理工程師認定不包含現(xiàn)場管理費用的費用索賠為：50000元。12/7/202223[案例5]某工程項目，發(fā)包人與承包人于某年5月10日簽訂了工程承包合同。合同金額為7100萬元（不含稅金），工期為300天；公司管理費用為12％，其中現(xiàn)場管理費用為公司管理費用的40%，利潤率為5％。

在施工過程中，該工程的關(guān)鍵線路上發(fā)生了以下幾種原因引起的工期延誤：

（1）由于發(fā)包人原因，設(shè)計變更后新增一項工程于7月28日至8月7日施工（新增工程款為160萬元）；另一分項工程的圖紙延誤導(dǎo)致承包人于8月27日至9月12日停工。

（2）由于承包人原因，原計劃于8月5日晨到場的施工機械直到8月26日晨才到場。

（3）由于天氣原因，連續(xù)多日高溫造成供電緊張。該工程所在地區(qū)于8月3日至8月5日停電，另外，該地區(qū)于8月24日晨至8月28日晚下了特大暴雨。

在發(fā)生上述工期延誤事件后，承包人按合同規(guī)定的程序向發(fā)包人提出了索賠要求，經(jīng)雙方協(xié)商一致，除特大暴雨造成的工期延誤之外，對其他應(yīng)予補償?shù)墓て谘诱`事件。既補償直接費又補償公司管理費用中的現(xiàn)場管理費用，現(xiàn)場管理費補償按合同工期每天平均分攤的費用計算。[問題]：工程的實際工期延誤為多少天？應(yīng)予批準的工期延長時間為多少天？分別說明每個工期延誤事件應(yīng)批準的延長時間及其原因。圖紙延誤應(yīng)予補償?shù)默F(xiàn)場管理費用為多少？12/7/202224[案例分析]：1．該工程的實際工期延誤為47天，應(yīng)批準的工期延長為32天。其中：（1）新增工程屬于發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，應(yīng)批準工期延長11天（7月28日至8月7日）（2）圖紙延誤屬于發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，應(yīng)批準延長工期為15天（8月29日至9月12日）（3）停電屬于發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，應(yīng)批準工期延長為3天（4）施工機械延誤屬于承包人責(zé)任，不予批準延長工期（5）特大暴雨造成的工期延誤屬于發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險范圍，但8月24～25日屬于承包人機械未到場延誤在先，不予索賠，應(yīng)批準工期延長3天（8月26日至8月28日）。2．合同價中的利潤為：7100×（5/105）=338.10萬元合同價中的現(xiàn)場管理費用為：（7100-338.10）×（12/112）×0.40=289.80萬元,所以，合同價中每天的現(xiàn)場管理費為：289.80／300=0.97萬元／天圖紙延誤應(yīng)補償?shù)默F(xiàn)場管理費用為：15×0.97=14.55萬元12/7/202225主要參考文獻[1]建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范[S].北京：中國計劃出版社,2008-7-9.[2]建設(shè)工程施工合同（示范文本）[S],1999-12.[3]國際咨詢工程師聯(lián)合會.FIDIC土木工程施工合同條件[S],1987.[4]張尚.《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》使用中有關(guān)問題的探討[J].項目管理，2