抗震救災(zāi)：法律人的反思與期望

文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題抗震救災(zāi)：法律人的反思與期望——“抗震救災(zāi)中的諸種法律問題”研討會綜述孟強北京理工大學法學院講師5·12汶川大地震發(fā)生的時候，我們每個人都無比震驚、無比悲痛，我們在第一時間積極地捐款捐物，我們也曾在電視畫面前數(shù)度潸然淚下。當?shù)卣鹨呀?jīng)過去，搶險救援和恢復(fù)重建工作全面展開的時候，法律人也應(yīng)該坐下來進行冷靜的思考，分析這次地震災(zāi)難中折射出的各種社會問題。我們應(yīng)當用自己的知識，為國家各種社會制度的完善提供深度思考和建議，為此，中國人民大學民商事法律科學研究中心“民商法前沿”論壇于2008年5月30日晚專門舉辦了“抗震救災(zāi)中的諸種法律問題研討會”。本次研討會由中國人民大學法學院民商法專業(yè)博士生孟強主持，共邀請到近十位嘉賓進行主題發(fā)言，包括中國人民大學法學院院長、博士生導師、中國法學會民法研究會會長王利明教授;中國人民大學法學院副院長、博士生導師、中國人民大學刑事法律科學研究中心執(zhí)行主任劉明祥教授;中國人民大學法學院教授、博士生導師、中國法學會民法研究會秘書長張新寶教授;中國人民大學法學院教授、博士生導師、中國法學會憲法學研究會副會長胡錦光教授;中國人民大學法學院教授、博士生導師、中國人民大學法學院民商法教研室主任姚輝教授;中國人民大學民商事法律科學研究中心企業(yè)與改制研究所錢衛(wèi)清主任;法國巴黎第一大學法學博士、中國人民大學法學博士石佳友副教授;北京大學法學博士、中國人民大學博士后張翔副教授，日本一橋大學法學博士，中國人民大學法學院講師楊東博士。四川成都市中級人民法院胡建萍院長等六位法官也專程前來赴會。一、從憲政的角度看抗震救災(zāi)中國人民大學法學院張翔副教授首先從憲政的角度進行了發(fā)言，他認為這次5·12大地震與憲法有關(guān)的問題主要有如下個：第一，言論自由的審查標準問題。本次地震災(zāi)害期間，各地和互聯(lián)網(wǎng)上出現(xiàn)了許多不同的謠言，這些謠言也受到了有關(guān)部門的處理，其中有些處理行為是正當?shù)?，因為有些言論是?yīng)該受到限制的;但是不是所有的處理結(jié)果都符合憲政上關(guān)于言論自由的保護和限制的原理，還有待商榷。例如，某位網(wǎng)民在網(wǎng)上發(fā)布了一個題為“汶川地震是人為的”的帖子，后來遭到拘留處罰。這種處理結(jié)果就是荒謬的。雖然在緊急狀態(tài)下個人的權(quán)利會受到限制，但是對這種限制一定要有一個標準。言論自由的審查標準如果把握得不好，進行了過度的限制，那么這種對言論的過度限制就會產(chǎn)生一種“寒蟬”效應(yīng)，其結(jié)果是人民都會噤若寒蟬，再也沒有人敢說話了，如此則恐非國家之福!第二，公民美德的問題。美國民眾的思想有兩個來源：一是自由主義，一是共和主義。共和主義強調(diào)社會公民必須具有美德，公民應(yīng)該積極地參與公共事務(wù)和政治活動?？墒俏覀兡壳暗纳鐣L氣卻表現(xiàn)的有些急功好利。近20年里，中國老百姓之間存在較多不信任、冷漠甚至仇視的情緒。但是這次大地震卻似乎喚醒了人們內(nèi)心深處的美德。許多人自覺地參與到抗震救災(zāi)工作中去、積極地捐款捐物，讓人非常感動。這種美德對于一個國家憲政秩序的建立是非常有價值的。從這次地震災(zāi)害中可以發(fā)現(xiàn)，人們的這種公益美德在想發(fā)揮作用的時候，也會由于制度和組織的不足而受到諸多限制，例如，有很多志愿者希望能夠投入到抗震救災(zāi)的具體工作中去，但是由于沒有統(tǒng)一的組織而難以實現(xiàn);還有一些民間團體想?yún)⑴c抗震救災(zāi)的工作，但是發(fā)現(xiàn)自己缺乏足夠的資金和能力而難以成行。為什么會出現(xiàn)這樣的問題?從深處來看，這和社會上民間團體和民間組織發(fā)育不成熟的狀況有著密切的關(guān)系。在一個民間團體和民間組織充分發(fā)育的社會，這種情況發(fā)生的可能性會少一些。例如，在國外，具有救援性質(zhì)的志愿者組織的分工就非常明確，每個志愿者在加入組織之后就會進行分工，每個人都會負責不同的技術(shù)性的環(huán)節(jié)，每個人是訓練有素的，在災(zāi)難事件發(fā)生之后，整個組織可以立即出發(fā)，投入到營救或者其他活動中去。所謂術(shù)業(yè)有專攻，軍隊畢竟不是專門去從事自然災(zāi)害救援的。因此，民間組織和團體的成熟，對整個社會的發(fā)展是非常必要的。在國家和個人這二者之間應(yīng)該有社會的存在，應(yīng)該有社會團體的存在。雖然從這次地震災(zāi)害來看，我們的民間組織和團體表現(xiàn)得不是特別成熟，但是，任何的災(zāi)難本身就蘊含著社會進步的可能性，我們的民間組織、民間團體一定會逐漸走向成熟。第三，國家對于基本權(quán)利制度性保障的義務(wù)問題。傳統(tǒng)上公民的基本權(quán)利，主要著眼點是公民與國家之間權(quán)力的平衡問題。但是現(xiàn)在的基本權(quán)利理論強調(diào)國家對基本環(huán)境積極作為的保障義務(wù)，而這其中就有制度性保障的義務(wù)。國家應(yīng)當去建構(gòu)良好的制度，使基本權(quán)利能夠切實得到實現(xiàn)。任何一種權(quán)利需要有一定的制度作為依托才能夠得到實現(xiàn)，國家有幫助其實現(xiàn)的義務(wù)。我國的《地震預(yù)報管理條例》總共24條，但這一作為地震預(yù)報管理制度的條例還是有改進的余地。但從1998年該管理條例頒布到現(xiàn)在，并沒有查到國務(wù)院或者地方政府做過這樣的地震預(yù)報。雖然地震預(yù)報在技術(shù)上很難實現(xiàn)的，但是，地震預(yù)報的科技水平與預(yù)防制度的完善是兩個不同的問題。如果對于人的價值、生命的價值給予足夠的考慮，我們就不會總是想象這種制度會給社會帶來多少經(jīng)濟上的損失。這種制度的完善對于公民權(quán)利最終的實現(xiàn)是有價值的。因此，這次的災(zāi)難在某種意義上對于中國同樣意味著是一種機會。二、從行政法的角度看抗震救災(zāi)中國人民大學法學院胡錦光教授認為本次抗震救災(zāi)的成效非常好，其原因在于：一是我們的舉國體制的優(yōu)勢;二是國家領(lǐng)導人的良好領(lǐng)導能力;三是改革開放30年來社會的全面發(fā)展和進步;四是改革開放30年來國家財力的巨大增長;五是民間力量的成長;六是改革開放30年培養(yǎng)了我們的國際視野。到目前為止，我們救災(zāi)的成功大體上是出于這六個方面的原因。但是從法律的角度來講，我們?nèi)匀恍枰紤]以下幾個問題：第一，是否應(yīng)當宣布進入緊急狀態(tài)的問題。我們國家這次并沒有啟動憲法上的“宣布進入緊急狀態(tài)”的程序，雖然目前的做法也取得了較好的效果，但仍然應(yīng)該考慮啟動“宣布進入緊急狀態(tài)”程序的可能性。在如此強烈的地震發(fā)生后，國家應(yīng)該考慮行使憲法上的這種權(quán)力。2004年修憲，取消了戒嚴的規(guī)定，改用緊急狀態(tài)的提法。緊急狀態(tài)的適用范圍比戒嚴要寬得多，“三亂”只是其中的一部分。如果這次要宣布進入緊急狀態(tài)的話，在運用法律手段方面可能會更好一些。調(diào)動這么多的國家力量來應(yīng)對這種重大的突發(fā)事件，其合法性和正當性可能就更強一些。在指揮上也能夠更加統(tǒng)一和高效。第二，災(zāi)民的轉(zhuǎn)移問題。我們現(xiàn)在因為堰塞湖的緊急狀況而需要轉(zhuǎn)移大量的災(zāi)民，那么這種移轉(zhuǎn)是強制性地轉(zhuǎn)移還是動員災(zāi)民自愿進行轉(zhuǎn)移?如果宣布進入了緊急狀態(tài)，國家就可以強制性地對災(zāi)民進行移轉(zhuǎn)，否則就會存在其他法律上的問題。第三，重災(zāi)區(qū)的封鎖問題。在一些重災(zāi)區(qū)里，由于可能會出現(xiàn)一些瘟疫傳播傳染的問題，所以需要封鎖這些地區(qū)進行消毒，禁止任何人的進入。那么封鎖的根據(jù)是什么?為什么不允許他人進去?如果我們不宣布進入緊急狀態(tài)，就將某個地區(qū)進行封鎖，或者說進行大面積地區(qū)域封鎖，也許就會缺乏憲法上的根據(jù)。第四，救援時對災(zāi)民身體采取強制措施的合法性問題。從媒體上我們看到，在救援時，很多情況下不得不將災(zāi)民被重物壓住的手或腿鋸掉了才能救援。也許從主觀上出發(fā)，大部分人會認為性命比手或腿更重要，但是從法律上講，未經(jīng)他人同意就把災(zāi)民的手和腿鋸掉，雖然將人救了出來，但是萬一傷者表示不同意怎么辦?但如果我們宣布進入了緊急狀態(tài)，那么行政權(quán)力就比平時狀態(tài)下大得多，而公民的權(quán)利則要受到限制、進行縮減。這樣就解決了救援時對災(zāi)民身體采取強制措施的合法性問題。第五，對財產(chǎn)的征收征用問題。在抗震救災(zāi)過程中難免需要對私有財產(chǎn)進行征收征用，比如說對私人車輛進行征收征用，那么法律依據(jù)何在?其他國家遇到這種程度的重大災(zāi)難，一般情況下，會宣布進入緊急狀態(tài)。我們應(yīng)當參照這種世界各國的通例，只有在宣布進入緊急狀態(tài)后，我們的許多舉措才能找到法律依據(jù)，才能避免出現(xiàn)一些不應(yīng)出現(xiàn)的問題。萬一將來再遇到類似的災(zāi)難時，最好宣布進入緊急狀態(tài)。在應(yīng)對重大災(zāi)難的時候，我們應(yīng)該建立起一種長期有效的法律制度。比如說根據(jù)憲法和緊急事件應(yīng)對法的規(guī)定，把災(zāi)難分成四級，根據(jù)具體情況確定災(zāi)難的等級，如果超出一級就可以宣布進入緊急狀態(tài)，這樣相應(yīng)的采取一些緊急措施效果可能會更好一些。三、從刑法的角度看抗震救災(zāi)中國人民大學法學院劉明祥教授分析了抗震救災(zāi)期間可能發(fā)生的一些疑難案件的定性問題：第一，編造、散布即將發(fā)生地震或者大量余震，或者散布堰塞湖馬上要決口等謠言的行為，是否構(gòu)成編造、故意傳播恐怖信息罪?1997年修訂《刑法》的時候，并沒有編造、故意傳播恐怖信息罪這個罪名。但是《刑法》修正案三增設(shè)了這個新罪名。該法條列舉了散布恐怖信息的幾種情況，但并沒有列舉與地震災(zāi)害有關(guān)的情況，那么比如說散步謠言說堰塞湖即將決口，這是不是恐怖信息?個人認為，在特定的條件下，散布這種謠言，如果確實是嚴重擾亂社會秩序的，就可以按這個罪來定罪處罰。故意編造此種謠言的可以定為編造恐怖信息罪，故意傳播此種謠言的可以定為故意傳播恐怖信息罪。因為該法條中有一個“等”字，散布大的地震即將發(fā)生、堰塞湖即將缺口，應(yīng)該說是符合這個“等”字所包含的行為性質(zhì)的。司法實踐中也確實提供了類似的案例可供參考。在2003年“非典”肆虐的時候，有人故意散布虛假信息，說自己是非典病人、攜帶著“非典”病毒。于是最高人民法院發(fā)布了司法解釋，規(guī)定編造、故意傳播這種重大傳染病情的信息、嚴重擾亂社會秩序的，可以按編造、故意傳播恐怖信息罪定罪，因為這種傳染病的疫情也是一種客觀的災(zāi)害事實。這次有人編造地震即將發(fā)生、堰塞湖即將決口的信息，也會導致周圍的群眾心理上產(chǎn)生重大的恐懼，會引起嚴重的后果發(fā)生。情節(jié)嚴重的就可以按照這個罪名來定罪處罰。但如果只是預(yù)料，比如說三天內(nèi)可能還有余震，等等。由于這類謠言不是說地震、決口馬上就要發(fā)生，就不會引起周圍的群眾馬上做出快速反映。那么散布這種謠言的危害性就小多了，可以按照《治安管理處罰法》的有關(guān)規(guī)定給予行政處罰。第二，地震發(fā)生之后，有些地方出現(xiàn)了以募捐的形式騙取財物的行為，對此應(yīng)該怎么處理?個人認為對這種應(yīng)該分成兩類情形：如果是以募捐的形式比如說是為了災(zāi)區(qū)的人民而募捐，但是卻把錢據(jù)為己有，那么這種行為可能會構(gòu)成詐騙罪。因為別人把錢捐給行為人，是希望通過行為人再把錢發(fā)放給災(zāi)區(qū)的災(zāi)民或者用到災(zāi)民的身上去的，但是行為人是以此為幌子騙取財物，就構(gòu)成了侵犯別人財產(chǎn)權(quán)的問題，就可能構(gòu)成詐騙罪。另一種情形是行為人編造謊言進行募捐，比如說自己家里有幾個親人在地震中喪生了或受了重傷，或者說自己也受了傷，利用人們在地震災(zāi)害時期的善心騙得錢財。個人認為，對這種案件還不能定性為詐騙罪。因為行為人是騙取了周圍的人們的同情之后，別人因為不了解事實真相才施舍捐贈的，但是受害人對于自己的施舍行為卻是有清醒認識的，是自愿給行為人的，這就不存在財產(chǎn)權(quán)受到侵害的問題，因此，也就不可能構(gòu)成詐騙罪。當然這個問題大家還可以進行討論。第三，本次地震之后有無數(shù)個人財產(chǎn)都被掩埋在廢墟底下了，如果有的公民從廢墟中挖掘出財物來了，數(shù)量還很大，構(gòu)不構(gòu)成犯罪?如果構(gòu)成，那么構(gòu)成什么罪?關(guān)于這個問題，個人認為關(guān)鍵要看所挖掘的財物的性質(zhì)。如果財物尚在他人占有之下，行為人有意將之挖掘出來據(jù)為己有，這就是把別人占有的財物拿走了，這就可能構(gòu)成盜竊罪。我們應(yīng)當看到，地震災(zāi)害時期對財物的占有狀況和平時是有差別的。平時不管是商店的財物還是自己家里的財物，人們都看管得非常好，都會有人守著或者用鎖鎖著。但是地震之后，房屋已經(jīng)倒塌了，災(zāi)害的狀態(tài)決定了很難再要求主人占有或看管著財物，即便是主人已經(jīng)逃走求救了，還是應(yīng)該認為財物仍在主人的占有下。此時如果有人將財物拿走，應(yīng)當構(gòu)成盜竊罪。需要特別探討的一個問題是，有些地區(qū)已經(jīng)采取了特殊措施，例如北川縣城就已經(jīng)被封鎖，房屋全都清空、炸毀，變成了廢城。那么這種情況下原來的居民就不可能找到自己原來的房屋，也不可能回去挖出自己的金銀首飾和其他財物。此時如果有人私自進去挖掘，挖掘出了大量的財物該怎么處理?如何證明財物歸誰所有?對于此類財物，應(yīng)該認定為埋藏物，是脫離占有的埋藏物。這種財物不在任何人的占有之下，因為所有人并不知道他的財物在何處，也不可能繼續(xù)占有。根據(jù)《刑法》第270條的規(guī)定，侵占他人財物，數(shù)額較大，拒不返還的，可以按照侵占罪來定罪處罰。但是如果是所有者不明的埋藏物，挖掘出來之后就應(yīng)該歸國家所有，國家可以向挖掘者追索，如果追索之后拒不返還、數(shù)額特別巨大的，挖掘者也可能構(gòu)成侵占罪。四、從民商法的角度看抗震救災(zāi)(一)建筑工程的質(zhì)量瑕疵擔保責任中國人民大學法學院王利明教授從民法的角度對建筑工程的質(zhì)量問題進行了分析。由于現(xiàn)在農(nóng)村的房屋質(zhì)量缺乏監(jiān)管主體，沒有什么質(zhì)量標準的要求，這是值得擔憂的。對于城市的房屋，其監(jiān)管制度和監(jiān)管方式等方面還存在著一定的問題。目前對于建筑工程質(zhì)量的監(jiān)管主要還是強調(diào)行政的管理，特別是強調(diào)資質(zhì)等級這樣的準入監(jiān)管，但事實上僅靠這種監(jiān)管是很難完全解決問題的。有些建筑商雖然自身的資質(zhì)等級合格，但是經(jīng)過工程款的層層克扣、工程具體施工者的層層轉(zhuǎn)包，到最后必然會出現(xiàn)偷工減料、工程摻水的現(xiàn)象，導致建筑工程最后出現(xiàn)質(zhì)量問題。因此僅僅強調(diào)行政監(jiān)管是不夠的，需要從多個方面入手。從民法的角度而言，可以從以下幾個方面進行制度上的完善：第一，應(yīng)當直接追究建筑商、投資者的責任。建筑工程可能是由投資者自己投資建造，比如，有的公司本身就有建筑公司。但大多數(shù)情況下，工程都是由投資者投資，請建筑商來建造。發(fā)生工程質(zhì)量問題以后，必須確定責任主體。首先，應(yīng)當追究建筑商的責任。因為建筑商是直接的建造者，它最了解工程的質(zhì)量。追究建筑商的責任，有助于預(yù)防損害的發(fā)生。即便發(fā)包方所出的價款較低，或者建筑商本身資金短缺等，也不能作為降低工程質(zhì)量的抗辯理由。投資者是否應(yīng)當負責?這是一個值得探討的問題。首先應(yīng)當看到，如果投資者自己建造，此時，他應(yīng)按照建筑商來對待。其次，如果投資者委托他人建造，發(fā)生了工程事故，如建筑物倒塌，造成了他人的損害，投資者是否應(yīng)當負責?這里要區(qū)分幾種情況：一是投資者自己沒有盡到選任、監(jiān)督的義務(wù)，例如，委托了沒有資質(zhì)的建筑者，此時就有過錯。二是沒有驗收。三是投資者明確指示偷工減料，或者支付的價款過低。四是沒有盡到維護建筑物的責任。在建筑物因工程質(zhì)量問題而倒塌的情況下，也可能存在維護瑕疵，因此，應(yīng)當按照建筑物致害責任的規(guī)定承擔責任。例如，《法國民法典》第1386條規(guī)定：“建筑物的所有人，對于因缺乏維護或因建筑物的缺陷所發(fā)生的坍塌而引起的損害，應(yīng)負賠償?shù)呢熑??！睂@些情況，要區(qū)別對待。第一種情況就是雇主責任，而其他情況是過錯責任。第二，“直接訴權(quán)”理論的引入。很多情況下，工程的建造是通過項目公司進行的，在該項目公司解散以后，應(yīng)當直接追究建筑商、投資者的責任。在發(fā)生了建筑物致人損害的責任之后，也有受害人起訴物業(yè)公司。對此應(yīng)當區(qū)分不同的情況：如果是物業(yè)公司的義務(wù)，那么即表面瑕疵應(yīng)當由物業(yè)公司維護。例如，建筑物墻壁出現(xiàn)即將脫落的問題。同時，建筑物所有人也應(yīng)當負責，因為所有人本身要負有維護的義務(wù)。但是，對于隱蔽瑕疵，不能完全考慮由物業(yè)公司負責。首先，應(yīng)當找建筑商，如果找不到建筑商，應(yīng)當由開發(fā)商負責。因為隱蔽瑕疵在交接時不易發(fā)現(xiàn)，建筑物所有人可證明自己沒有過錯，其所有人應(yīng)當承擔過錯推定責任，如果證明自己沒有過錯，就不應(yīng)承擔責任。但開發(fā)商、建筑商應(yīng)適用過錯侵權(quán)的一般條款，對其建造過程中的過錯負責，承擔賠償責任。對于物業(yè)公司而言，其受委托對建筑物進行管理，實際上是受委托而履行所有人本應(yīng)盡到的維護義務(wù)，如果其合同約定了維護義務(wù)的具體范圍，物業(yè)公司則應(yīng)當在此范圍內(nèi)承擔其相應(yīng)的責任。問題在于，受害人遭受損害之后，怎樣才能向建筑商和開發(fā)商起訴?這實際上是法學上的一個難題。一是過錯理論。此種觀點認為，只要開發(fā)商和建筑商具有過錯，就應(yīng)當承擔責任，但是，在受害人舉證方面會遭遇困難。二是建議引入直接訴權(quán)理論，采取嚴格責任。采取嚴格責任的做法有利于保護受害人的利益，但是，嚴格責任需要法律規(guī)定，而我國法律沒有明確規(guī)定。建議可以考慮設(shè)立嚴格責任。為加強對消費者的保護，法國法承認消費者可享有“直接訴權(quán)”，對與其無合同關(guān)系的生產(chǎn)者、銷售者提起訴訟。而德國法則承認了“附保護第三人作用的契約”以加強對消費者的保護。二是為了加強對債權(quán)人的保護，大陸法系國家廣泛承認了債的保全制度和為第三人的契約。例如《法國民法典》中也有關(guān)于合同的涉他性的規(guī)定。不過，這些措施的使用，仍然只是合同相對性規(guī)則適用的例外。第三，關(guān)于長期時效的適用。依據(jù)《民法通則》的規(guī)定，建筑物致害適用兩年的訴訟時效，從權(quán)利人知道或者應(yīng)當知道之日起算。但這對于建筑物致人損害而言比較困難。因為建筑物致害往往是隱蔽瑕疵造成的，經(jīng)過很長時間才能發(fā)現(xiàn)。所以，可以采取兩種方式。一是在時效的計算上，以知道損害且知道損害是該瑕疵造成的為時間起點。二是考慮借鑒德國法上的長期時效理論，單獨為建筑物致害設(shè)立時效?！兜聡穹ǖ洹吩?jīng)規(guī)定，權(quán)利瑕疵擔保責任的時效為30年，而物的瑕疵擔保責任為半年或一年，由于物的瑕疵擔保責任所適用的時效較短，而權(quán)利瑕疵擔保責任所適用的時效又很長，從而確定不同的責任對當事人利益保護有重大差異。但是，在德國債法修改之后，對此做出了較大改變，規(guī)定了長期時效。這一經(jīng)驗也是值得我們借鑒的。第四，所有者對有瑕疵建筑物的及時拆除義務(wù)。對于已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的有瑕疵的建筑物，應(yīng)當規(guī)定所有者負有拆除義務(wù)。但是，所有者在拆除以后的損害，可以要求建筑商承擔違約責任。對于拆除義務(wù)，應(yīng)當區(qū)分兩種情況：一是受害人或者可能的受害人依據(jù)物權(quán)請求權(quán)提出拆除的請求。二是國家行政機關(guān)要求建筑物所有人拆除。在這方面可以考慮借鑒日本的經(jīng)驗，日本十分重視房屋的抗災(zāi)性，在“建筑基本法”等法律制度的保障下，房屋抗震的要求標準越來越高。如果一個不達標建筑無法通過修繕的話，就必須拆除一條路，沒有回旋的余地，哪怕是造假不菲的新建筑。所以，對有瑕疵的建筑物，應(yīng)當強行拆除。此時，國家可以考慮通過國家補償?shù)姆绞?，給與建筑物所有人一定的補償。(二)情勢變更理論與不可抗力中國人民大學法學院姚輝教授認為，和溫總理所寫的“多難興邦”四個字一樣，我們也可以說是“多難興法”，法律的各個制度層借助這樣特殊的情況可以思考很多的問題。相關(guān)的研究可能是兩種意義上的，一種是結(jié)合各種具體的制度、具體的情形，去探討在這種情況下所產(chǎn)生的法律糾紛及其解決;另外一種是制度架構(gòu)上的，即根據(jù)特殊時期所發(fā)生的種種事件和糾紛，去反思和檢討我們制度上存在的缺陷和漏洞。情勢變更理論就是這樣的一個典型例子。在合同法起草過程中，圍繞著情勢變更條款要不要寫入立法的問題，學界展開了激烈的爭論，最終并沒有將情勢變更制度規(guī)定在合同法之中。其中，第一個理由是，和平時期不會必須需要適用情勢變更的情形。但是現(xiàn)在我們認為這次四川的大地震會帶來許多合同履行中的問題，需要運用情勢變更理論去加以解決，今天的現(xiàn)實對當初的這一理論做出了回應(yīng)。我們可以借此重新檢討情勢變更理論在中國的債法和合同法中的定位。第二個理由是，不可抗力可以完全取代情勢變更的作用。但是現(xiàn)在我們再來重新審視情勢變更和不可抗力的關(guān)系，會發(fā)現(xiàn)許多之前并沒有觀察到的角度和沒有預(yù)料到的層面。以前許多學者認為不可抗力就能夠涵蓋情勢變更的范圍，但現(xiàn)在看來，兩者應(yīng)當是一個交叉的關(guān)系。具體而言，情勢變更的發(fā)生原因包括了不可抗力，但卻并不僅限于不可抗力，還可以包括其他的事由;此外，不可抗力的發(fā)生也并不必然會導致情勢變更的發(fā)生，特別是在處理后果上是不同的，不可抗力的后果會導致合同不能履行，而情勢變更可能會導致合同履行的變更，兩者對債務(wù)履行的影響力是不一樣的，從這個意義上，也可以說兩者是相輔相成的關(guān)系。關(guān)于不可抗力，學界的研究其實是偏弱的，合同法上的免責事由、侵權(quán)法的抗辯事由都會講到不可抗力，但是卻并沒有進一步地展開，對于不可抗力的定義、分類、法律效果等都是一帶而過，尤其是一些深層次的問題包括具體案件下的適用情形學界并沒有進行深入的探討。比如在這次救援過程中，有些災(zāi)民被埋在廢墟底下，要實施救援就必須把他的手和腳鋸掉，萬一被救援者后來認為將他的手腳鋸掉侵犯了他的權(quán)利而提起訴訟怎么辦?日本曾有這樣的判例：一個人得了急病，醫(yī)生為了搶救而給他輸血，但是這個病人信仰一種宗教，這種宗教有一種觀念，就是拒絕接受別人的鮮血，病人因此提起了訴訟，日本的法院用人格權(quán)的理論進行了裁判。這次災(zāi)害期間，不征得災(zāi)民同意而對其采取這種強制措施的情形很多，假如從侵權(quán)法的角度去看，救援者的行為是否構(gòu)成抗辯，如果抗辯，其抗辯事由是什么?這與一般情形下的主張不可抗力顯然是不同的。(三)災(zāi)民的人格尊嚴和隱私權(quán)保護中國人民大學法學院張新寶教授從一個較為特殊的視角即抗震救災(zāi)中的人格尊嚴和隱私權(quán)保護的視角講述了自己的主張。張新寶教授具體分析了抗震災(zāi)害過程中三種人的人格尊嚴和隱私權(quán)保護問題：一種是幸存者;一種是死者;一種是捐贈者。第一，關(guān)于幸存者。我們承認，在重大災(zāi)害時期，人們的許多權(quán)利，除了生命權(quán)以外的其他諸多權(quán)利，都受到了限制。隱私權(quán)也同樣受到了限制。但是我們能不能在力所能及的條件下將災(zāi)民的人格尊嚴和隱私權(quán)保護得相對更好一些?新聞報道中有幾個例子感人至深、發(fā)人深省：一位丈夫?qū)⒆约核廊サ钠拮影弥蠼壴谧约荷砩?，爬到殯儀館去，想要給死去的人留下最后一點尊嚴;一位父親把孩子的遺體挖掘出來之后不愿就地處置，而是要帶回家去安置;一位幼兒園的老師冒著生命的危險給已經(jīng)死去的孩子們蓋上衣被……這些事例讓我們看到了生命的光輝!但在此同時，我們也看到了一些其他的問題，例如，一些記者在災(zāi)區(qū)采訪的時候，不斷地追問災(zāi)民所遭受的痛苦經(jīng)歷，不斷地追問細節(jié)，使災(zāi)民本來沒有愈合的傷疤一次一次地被揭開，使他們一次又一次地被迫陷入痛苦的回憶和深深的恐懼之中。教育部最近發(fā)出了一個通知，要求不能對學生再次追問。這是為了維護學生的身心健康和教學秩序來考慮的，還沒有從更廣泛的人格尊嚴和人的隱私權(quán)保護的角度來考慮這個問題。在地震災(zāi)害時期，如果記者們盯住某些災(zāi)民，一再去采訪，一再要求災(zāi)民講述所遭遇的悲慘故事，這些災(zāi)民因為偶然的事件而不幸成為了公眾人物，就要一再忍受精神上的痛苦，這對他們的心理健康是多么的不利!第二，關(guān)于死者。死者由于已經(jīng)沒有了生命，就沒有了權(quán)利，也就沒有了人格尊嚴和隱私權(quán)。但是他們的人格尊嚴和隱私還需不需要進行保護呢?無疑是要進行保護的。最高人民法院的司法解釋曾對此做出過明確的規(guī)定：尸體、遺體、遺骨等等，予以保護。這里我們保護的是近親屬的感情利益，保護的是全人類、中華民族的民族利益和情感。我們應(yīng)當善待已經(jīng)死去的人們，在善待他們的時候也能使我們的心靈得到安慰。在善待死者的同時我們看到了人的尊嚴：人在生前是得到尊重的，在死后也應(yīng)當?shù)玫阶鹬亍Ｒ虼?，從人格?quán)的角度來看，救援隊伍對死亡災(zāi)民的尸體的處理上應(yīng)當遵循一定的規(guī)則，不僅要技術(shù)方面的要求，也要考慮對人格尊嚴和隱私權(quán)的保護。第三，關(guān)于捐贈者?？拐鹁葹?zāi)中有些人愿意將自己的捐贈情況告知外界，而更多的人愿意默默地捐贈，不希望別人知道他們的捐贈情況，甚至不希望別人知道其參與了捐贈，這些人們追求的不是社會上的正面的評價，而是追求一種心靈上的安慰。對于這些人們，我們應(yīng)當尊重他們的隱私，尊重他們對隱私權(quán)的控制權(quán)。沒有必要而且也不能大張旗鼓地宣傳那些不愿意披露有關(guān)捐贈信息的人們。一些網(wǎng)民在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)動“人肉搜索”，然后宣布每個公司都分別捐了多少錢，進行排序，這種做法是不對的，其或多或少的侵害了捐贈者的隱私權(quán)，特別是那些不愿意披露捐贈信息的人們的隱私權(quán)。與此相適應(yīng)的是，那些苦苦逼人捐贈的行為也是不好的，盡管我們大部分人都認為應(yīng)當“一方有難，八方支援”，但是人們的信仰并不一樣，人們對災(zāi)害的態(tài)度、對捐贈的理解、對社會公益的參與方式都是不同的，我們沒有權(quán)利去指責別人的選擇，因為這涉及到人們生活方式的自主選擇，這些從廣義上來說也是隱私權(quán)的保護，即私生活決定的權(quán)利。(四)災(zāi)區(qū)企業(yè)面臨的重大法律問題中國人民大學民商事法律科學研究中心企業(yè)與改制研究所錢衛(wèi)清主任著眼于分析受災(zāi)企業(yè)面臨的重大法律問題。在抗震救災(zāi)過程中，法治的力量就在于對抗震救災(zāi)中的諸種法律問題提出建議、提供服務(wù)，推進整個災(zāi)區(qū)的重建和重整。地震災(zāi)害毀滅了財產(chǎn)，吞噬了人的生命，但是，這種災(zāi)害并不能改變法律已經(jīng)形成的社會秩序。尤其是災(zāi)區(qū)企業(yè)在地震中廠房被夷為平地，意味著投資者、股東、債權(quán)人、職工、企業(yè)的勞動關(guān)系、企業(yè)的社會責任等等，都隨之灰飛煙滅。而企業(yè)是市場經(jīng)濟的主體，是社會的重要組成單位，我們在關(guān)注災(zāi)區(qū)的重建過程中應(yīng)該有三個轉(zhuǎn)變：從關(guān)注個人的生命、個體的權(quán)益開始轉(zhuǎn)變?yōu)殛P(guān)注企業(yè)的整體權(quán)益;從單純提供捐助、提供資金進行臨時性的救濟開始轉(zhuǎn)變成提供一種新的法律秩序、法律制度和市場規(guī)則;從單純提供人力物力的支援開始轉(zhuǎn)變?yōu)樘峁┬姓馁Y源、提供法律的支援。具體而言，災(zāi)區(qū)企業(yè)面臨如下幾個方面的重大法律問題：第一，災(zāi)區(qū)企業(yè)由于地震災(zāi)害，對內(nèi)和對外都發(fā)生了重大的法律關(guān)系變遷。首先，企業(yè)產(chǎn)權(quán)關(guān)系發(fā)生了重大變化，尤其是投資人的財產(chǎn)權(quán)益因地震而滅失。但企業(yè)的無形資產(chǎn)，企業(yè)的商譽、專利權(quán)、土地使用權(quán)、營業(yè)權(quán)等權(quán)利依然存在，所以企業(yè)可能會解散、破產(chǎn)清算或重整、股權(quán)繼承。其次，企業(yè)的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)也發(fā)生了很大的變化。企業(yè)因地震而可能發(fā)生資產(chǎn)滅失或毀損中的風險的確認和承擔，包括企業(yè)資產(chǎn)的處置、清理，土地使用權(quán)重新劃撥、重新出讓、重新計算，尤其是企業(yè)在無形資產(chǎn)、商標專利、商譽和相關(guān)執(zhí)照需要進行補辦、重辦等手續(xù)。最后，因地震還會發(fā)生債權(quán)債務(wù)的處理、銀行貸款的核銷、對外合同關(guān)系的變化、企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的變化等，因為原有的股東和董事會人員可能發(fā)生了變動，投資主體發(fā)生了變化，所以公司的治理結(jié)構(gòu)需要重新構(gòu)建。第二，在地震災(zāi)害中遭受了巨大損失的企業(yè)，在災(zāi)后享有什么樣的救濟權(quán)利?國家的一些政策和相關(guān)部委的一些通知已經(jīng)提供了司法救濟的便利，那么我們法律人就應(yīng)當把災(zāi)區(qū)企業(yè)的權(quán)利揭示出來并提供具有可操作性的規(guī)則，幫助災(zāi)區(qū)企業(yè)去有效地實現(xiàn)這些權(quán)利。第三，應(yīng)當為災(zāi)區(qū)企業(yè)的權(quán)益保護和重組重建提供法律制度的保障。我們要為災(zāi)區(qū)企業(yè)提供一整套有效的法律制度，包括立法、司法及相應(yīng)的政策，尤其是民商事司法政策可以進行一定的創(chuàng)新和調(diào)整，對某一類大量發(fā)生的案件，比如銀行呆壞帳如何核銷、災(zāi)區(qū)土地安置的問題等，都需要進行整體解決方案的設(shè)計，也需要司法人員提供更加便捷、靈活、切實的服務(wù)，其中也包括律師的服務(wù)(如對證據(jù)的收集和保全，為企業(yè)提供整體性的法律服務(wù)，對企業(yè)改制和權(quán)益實現(xiàn)提供解決方案等)?？傊?，在自然災(zāi)害發(fā)生后，我們不僅要依靠黨的溫暖、領(lǐng)導的關(guān)心，我們還需要依靠法治的力量，甚至需要制定“救災(zāi)法”，當災(zāi)難來臨的時候，我們應(yīng)當首先想到法律，我們要讓法律定格在歷史的瞬間。(五)社會團體管理法和慈善法的立法問題中國人民大學法學院石佳友副教授認為，巨大的成功可能有巨大危機，而巨大的災(zāi)難也可能有巨大的機遇。對于立法而言，通過此次地震災(zāi)害帶來的經(jīng)驗教訓，可以進一步推動和促進兩部法律的起草和制定：一部是“社會團體管理法”，一部是“慈善法”。國務(wù)院頒布的《社團管理條例》立法的層級不高，效力有限。透過這次自然災(zāi)害后社會各界的反應(yīng)，突出顯現(xiàn)出了我國有制訂社會團體登記或者管理的法律的需要。這次震后我們民間社會的動員力量非常強大，同時，國際救援機構(gòu)也都參與進來進行援助。國外的災(zāi)難救助組織都是民間機構(gòu)，是純粹的民間社團，大都是由工程師、地震專家、醫(yī)生、專業(yè)團體自愿組成的組織，他們裝備精良，訓練有素。長期以來，我們公民社會的發(fā)育不夠發(fā)達，我們應(yīng)該以此為契機加強立法，邁出更大的步伐。關(guān)于慈善立法的問題，社會各界也是已經(jīng)呼吁良久。政府對此是相當關(guān)心的，民政部現(xiàn)在已經(jīng)起草了比較成熟的稿子，并且相當多地借鑒了國際的先進經(jīng)驗。慈善事業(yè)的發(fā)達，是一個國家走向成熟的重要標志，因為其在相當程度上體現(xiàn)了公民的主體意識、責任感、社會連帶意識、命運共同體的觀念，而對于未來的法治和憲政是必不可少的。中國處于轉(zhuǎn)型時期，處于價值分裂的道德危機的原子化時代，通過這次地震災(zāi)害后社會民眾的反應(yīng)，我們看到了社會的道德，看到了倫理公約數(shù)。對于這樣的社會行為，如果在規(guī)制的法律環(huán)境下，我們可以借此凝聚更多的共識，因此，需要加快慈善立法。對于慈善立法中的一些具體問題還需要進一步研究，例如慈善活動主體的問題：政府是不是自己成為慈善主體?政府本身已經(jīng)是慈善機構(gòu)的管理者，如果既負責慈善物資的發(fā)放，又親自進行募捐，那就有可能發(fā)生角色的混淆，可能會產(chǎn)生一些問題。再比如對于慈善行為的規(guī)制問題，包括捐贈的方式的限制。在國外，不能以對別人造成騷擾的方式進行募捐，不能半夜或者清晨給別人打電話募捐。尤其是對于門到門的募捐方式(如打電話、登門拜訪等)都有著嚴格的限定，而且一般不能重復(fù)募捐。如果經(jīng)過對災(zāi)害的評估發(fā)現(xiàn)損害沒有重大升級，對于同一個事件不能反復(fù)進行募捐。當然如果事后發(fā)現(xiàn)災(zāi)害的后果比預(yù)想的嚴重得多，則可以組織二次募捐。還有就是對于捐贈人個人信息的保護問題，要強調(diào)對捐贈者個人信息和人格尊嚴的保護。此外，對于募捐人的義務(wù)也需要細化規(guī)定，比如要規(guī)定募捐人的強制信息公開、信息披露、獨立第三方(如會計事務(wù)所)的參與并出具報告等義務(wù)，還要規(guī)定募捐人勤勉盡責的運作資金的義務(wù)，等等，這些問題是我們未來需要進一步研究和解決的問題。五、日本的地震災(zāi)害預(yù)防立法經(jīng)驗日本是世界上地震等自然災(zāi)害最多的國家，已經(jīng)建立了世界上最完善的防災(zāi)抗災(zāi)救災(zāi)的法律體系和災(zāi)害對應(yīng)的體制。中國人民大學法學院講師楊東博士曾在日本留學多年，他從比較法的角度提出了四個方面的建議：第一，應(yīng)當借鑒日本防災(zāi)抗災(zāi)救災(zāi)的法律體系。日本防災(zāi)抗災(zāi)救災(zāi)的法律體系由災(zāi)害對策基本法、災(zāi)害預(yù)防和防災(zāi)規(guī)劃、災(zāi)害緊急對應(yīng)、災(zāi)后重建和復(fù)興、災(zāi)害管理組織五大類共52項法律構(gòu)成，健全的法律制度為建立良好的防災(zāi)抗災(zāi)救災(zāi)減災(zāi)的運行機制提供了有效的法律保障和依據(jù)。依據(jù)《災(zāi)害對策基本法》，日本從中央到地方建立了完善的災(zāi)害對應(yīng)體系。此外日本還有《建筑基本法》，為了使日本的房屋進行改造以達到抗震的要求，又特別制訂了《建筑物建筑物抗震改進促進法》。今年以來，災(zāi)難頻發(fā)，我國首先應(yīng)該考慮制定一部《災(zāi)害對策基本法》，明確防災(zāi)抗災(zāi)的重要性，規(guī)定國家、地方政府及公共機關(guān)必須建立必要的體制，明確防災(zāi)抗災(zāi)責任，同時，要制定防災(zāi)計劃、災(zāi)害應(yīng)對策略、災(zāi)后重建及相關(guān)金融財政措施。在基本法的統(tǒng)帥下，將來還應(yīng)該制定專門針對地震、臺風、雪災(zāi)等相關(guān)的條例或規(guī)章。特別是對建筑物，目前我國的建筑物抗震標準還不到日本的一半。應(yīng)當通過立法來要求建筑物進行抗震加固改造，特別要求學校、體育館、醫(yī)院、劇院、商場等公共建筑增加抗震強度。第二，應(yīng)當建立災(zāi)害危機應(yīng)對處理的機制。日本建立起了完善的防災(zāi)抗災(zāi)救災(zāi)機制，在內(nèi)閣府成立了以首相為領(lǐng)導的中央防災(zāi)會議，與安全會議等并列為內(nèi)閣重要政策會議之一，該會議是一個長期固定的會議。我們國家經(jīng)常采取臨時設(shè)立抗震救災(zāi)指揮部等臨時會議，可以參考日本建立長期穩(wěn)定的會議機制。《災(zāi)害對策基本法》對各種情況下中央和地方政府的經(jīng)費支出義務(wù)、應(yīng)對災(zāi)害的財政措施和金融措施等做出了詳盡的規(guī)定。除進行各種與災(zāi)害相關(guān)的研究開發(fā)外，日本政府每年撥出大量的財政預(yù)算進行災(zāi)害預(yù)防、災(zāi)害緊急對應(yīng)及災(zāi)后修復(fù)復(fù)興事業(yè)。所以，我國應(yīng)該建立從中央政府到地方政府長期穩(wěn)定的災(zāi)害危機應(yīng)對處理機制。第三，應(yīng)當加強國民的災(zāi)害教育。這次地震災(zāi)害中傷亡的人員中有許多是正在上課的中小學學生，他們由于年齡小，應(yīng)當災(zāi)害的自救能力差，今后我國應(yīng)當加強國民的災(zāi)害應(yīng)對教育，在中小學校設(shè)置專門的防災(zāi)、抗災(zāi)、救災(zāi)課程，而且國家應(yīng)該投入大量資金進行廣泛的災(zāi)害應(yīng)對宣傳。楊東建議將每年的5月12日定為國民防災(zāi)日或災(zāi)害日。在這一天人們專門可以學習有關(guān)防災(zāi)救災(zāi)的基本知識或者進行防災(zāi)救災(zāi)演習。建立固定的防災(zāi)日后，更好地起到一種悼念和教育的作用，通過這種災(zāi)害教育體制的建立，使普通的民眾尤其是中小學生能夠從小培養(yǎng)起良好的防災(zāi)意識。六、現(xiàn)場互動及實務(wù)解答來自四川省成都市中級人民法院的六位法官在自由討論階段和與會的各位學者進行了互動交流，胡建萍院長歸納出了災(zāi)區(qū)法院今后將遇到的幾種典型問題：第一，地震造成學校、醫(yī)院等機構(gòu)黨務(wù)垮塌，除了政府的補償外，如何解決遇難學生家長的賠償要求?進入訴訟程序之后，如何確定房屋垮塌致人傷亡的責任主體?第二，由于地震造成的損害具有不規(guī)律性，不同的地段甚至不同的具體位置其受到的震動都是不同的，那么如何確定地震與房屋垮塌致人傷亡之間的具體因果關(guān)系?第三，地震造成房屋滅失后，土