證據(jù)法學(xué)講稿【管理資料-演講稿】

?證據(jù)法學(xué)?講稿第一章緒論證據(jù)是一個法律用語，但證據(jù)并非僅存在于法律事務(wù)之中。其實，在社會生活的許多領(lǐng)域，證據(jù)都在默默地發(fā)揮著作用，奉獻著自己的力量，譬如，歷史學(xué)家在研究和探索歷史事件的真相時，必須千方百計收集有關(guān)的各種證據(jù)——史料，然后再根據(jù)這些史料去“重建〞或“再現(xiàn)〞歷史事件的本來面目。又譬如，醫(yī)生診斷病情必須以各種病癥為根據(jù)，而這些病癥也就是證據(jù)。無論是中醫(yī)的望、聞、問、切，還是西醫(yī)的儀器檢驗，都是在為確認病情發(fā)現(xiàn)證據(jù)和收集證據(jù)。從這個意義上講，法律人的工作與歷史學(xué)家和醫(yī)生的工作確有許多相通之處。然而，證據(jù)對于法律事務(wù)來說，具有特別重要的意義。在訴訟活動中“證據(jù)雖然不是萬能的，但是沒有證據(jù)卻是萬萬不能的。〞對于當(dāng)事人來說，打官司就是打證據(jù)，對于法律人來說，辦案就是辦證據(jù)，審案就是審證據(jù)。雖然訴訟“號稱〞是解決法律糾紛的，但是訴訟的核心內(nèi)容卻是由證據(jù)而構(gòu)成的。訴訟如此，仲裁、公證、行政執(zhí)法等亦然。眾所周知，引起法律爭議的案件事實一般都是發(fā)生在過去的事件，辦案人員不可能直接去感知那些案件事實，而只能間接地通過各種證據(jù)來認識案件事實。如果我們把辦案人員對案件事實的認識活動比喻為過河，即由認識的此案抵達認識的彼案。那么證據(jù)就是他們過河的“橋和船〞，沒有這“橋和船〞，他們就不可能到達認識的“彼案〞，無論是法官還是檢察官，無論是偵查員還是律師，他們在刑事訴訟過程中的主要工作就是圍繞這“橋和船〞展開的。他們首先是要找到適宜的“橋和船〞，然后再采取恰當(dāng)?shù)姆绞健斑^橋〞或“渡船〞。由此可見，關(guān)于“橋和船〞的知識和技能應(yīng)該是那些涉足訴訟活動的法律人必須熟練掌握的專業(yè)知識和根本技能。然而，受法律文化傳統(tǒng)的影響，我國的立法和司法實踐中都存在著“重實體輕程序〞的傾向。由于證據(jù)根本上屬于程序法的范疇，所以在很長歷史時期內(nèi)也一直沒有收到應(yīng)有的重視，時至今日，一些司法人員仍然認為，只要熟悉實體法律的規(guī)定以便能準確地適用法律就行了。殊不知，準確認定爭議事實是正確適用法律的根底，實踐經(jīng)驗證明，很多錯案的發(fā)生都不是因為適用法律不當(dāng)，而是因為認定事實有誤。另外，一些律師在辦案過程中也不重視證據(jù)調(diào)查工作，不愿意花大力氣去收集證據(jù)。他們認為律師的“本領(lǐng)〞就在于熟知各種法律和規(guī)定，知道如何按當(dāng)事人的需要來解釋法律和鉆法律的“空子〞；甚至認為律師的“主要技能〞就是善于用當(dāng)事人的錢去建立和使用各種各樣的“關(guān)系〞。然而，這些都是法制不健全的表現(xiàn)或產(chǎn)物，都是與現(xiàn)代法治精神背道而馳的。第一節(jié)證據(jù)法學(xué)的研究對象在我們學(xué)習(xí)探討證據(jù)法學(xué)的研究對象之前，我們必須搞清楚一個根本概念，它是我們認識證據(jù)法學(xué)的根底，這就是證據(jù)法的概念。一、證據(jù)法的概念在日常生活中，證據(jù)和證明活動隨處可見，特別是在法律活動中，運用證據(jù)解決法律爭議便必然受到證據(jù)法的約束。那么，究竟什么是證據(jù)法呢？通常，對于何謂證據(jù)法，有著廣義和狹義兩種不同的理解。廣義的證據(jù)法是指所有涉及證據(jù)及其運用的法律標準的總稱。具體而言，就是關(guān)于證據(jù)的定義和分類、證據(jù)的收集與提供、證據(jù)的運用與采信、證據(jù)法那么、證明責(zé)任和證明標準的法律標準的總和叫做證據(jù)法。它包括訴訟證據(jù)法和非訴訟證據(jù)法。狹義的證據(jù)法僅指訴訟證據(jù)法，也就是專門訂立的證據(jù)法典以及訴訟法中與證據(jù)有關(guān)的各種具體規(guī)定。它包括刑事、民事、行政這三大訴訟法。綜上所述，我們認為，所謂證據(jù)法是指在各類訴訟活動中，公安司法機關(guān)和訴訟當(dāng)事人運用證據(jù)證明相關(guān)案件中的證明對象時應(yīng)遵循的法律標準的總和。二、證據(jù)法學(xué)的研究對象19世紀，英國最先形成專門的證據(jù)法學(xué)體系，是指專門研究如何運用訴訟證據(jù)和有關(guān)法律標準的學(xué)科。訴訟證據(jù)所要解決的問題，就是司法人員在辦理案件時所依據(jù)的證據(jù)法規(guī)和證據(jù)的證明力的問題，以及如何依法收集、審查、使用證據(jù)，使主觀判斷符合客觀實際的問題。證據(jù)法學(xué)所研究的內(nèi)容主要包括兩大塊：一是證據(jù)，包括證據(jù)的歷史沿革，法律對證據(jù)種類、分類及其收集、保全等的法律規(guī)定。二是證明，主要解決證據(jù)的運用問題，在證明階段，證據(jù)所發(fā)生的作用是如何使司法人員的主觀認識與案件客觀實際相一致、相符合。由此，證據(jù)法學(xué)的研究對象應(yīng)當(dāng)包括以下幾方面的具體內(nèi)容：〔一〕、證據(jù)法及其證明規(guī)那么〔證據(jù)規(guī)那么一般包括采用證據(jù)的規(guī)那么,排除證據(jù)的規(guī)那么、舉證和質(zhì)證的規(guī)那么、運用證據(jù)價值的規(guī)那么等〕〔二〕、證據(jù)及其證據(jù)力和證明力〔證據(jù)力是證據(jù)的形式要件，證明力是證據(jù)的實質(zhì)要件，兩者必須同時具備，才能被采納為定案根據(jù)〕證據(jù)力和證明力是兩個根本屬性。證據(jù)力又稱“證據(jù)能力〞、“證據(jù)資格〞、“證據(jù)的適格性〞。證據(jù)力是某一材料能夠用于嚴格的證明的能力或資格，也就是能夠被允許作為證據(jù)加以調(diào)查并得以采納的能力或資格，在英美法系國家，證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和可采性是證據(jù)力的兩個重要的判斷標準。證據(jù)的關(guān)聯(lián)性又稱“相關(guān)性〞，指的是作為證據(jù)內(nèi)容的事實與案件的待證事實之間存在某種客觀的聯(lián)系，因此具有對案件事實加以證明的實際能力；至于證據(jù)的可采性，那么是指證據(jù)必須具有能夠被采納為定案依據(jù)的資格。如果當(dāng)事人申請進行調(diào)查的證據(jù)依據(jù)某一證據(jù)規(guī)那么應(yīng)當(dāng)予以排除，那么該證據(jù)不具有證據(jù)的可采性。因此，就證據(jù)的可采性和關(guān)聯(lián)性之間的關(guān)系而言，大多數(shù)具有關(guān)聯(lián)性的資料可以被采納為證據(jù)。但這并不意味著有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)必然具有可采性。即使具有關(guān)聯(lián)性，如果符合某一證據(jù)排除規(guī)那么所確認的情形必須被排除。證據(jù)的第二個屬性是“證明力〞，指的是證據(jù)對于案件事實有無證明作用及證明作用如何。證據(jù)的證明力是證據(jù)本身固有的屬性。證據(jù)具有客觀性并與案件待證事實具有關(guān)聯(lián)性，就具有一定的證明力，但是，不同的證據(jù)，因各自的特性與案件待證事實的關(guān)系不同，對于待證事實往往具有不同的證明價值，發(fā)揮著不同程度的證明作用，這就需要由法官對證據(jù)的證明力加以判斷。在以證據(jù)作為判斷案件事實存在與否的手段的訴訟中，存在著法定證據(jù)制度和自由心證證據(jù)制度。前者是指法律明文規(guī)定了證據(jù)證明力的大小以及對它們的取舍、運用，而不允許法官對證據(jù)進行自由的判斷和取舍的制度。而在后者中，法律對證據(jù)的證明力預(yù)先不作規(guī)定，允許法官在審理案件中自由加以判斷。在我國，法官在審理案件時實際上也是可以對證據(jù)的證明力加以自由判斷?！踩场⒆C據(jù)的內(nèi)容和形式的統(tǒng)一關(guān)系〔司法實踐中最典型的是違法取證問題，即有真實的內(nèi)容，但形式不合法，在審查時必須從保護人權(quán)角度考慮，區(qū)別對待〕〔四〕、證據(jù)制度及其傳統(tǒng)文化背景〔與自己的傳統(tǒng)文化背景相一致，如英美法系和大陸法系國家，因法律制度不同，訴訟程序不同，各個國家的證據(jù)制度不盡相同，各具特色〕。〔五〕、證據(jù)制度和經(jīng)濟制度，訴訟制度的關(guān)系〔證據(jù)制度作為法律制度的一局部，屬于上層建筑，被經(jīng)濟根底所決定，因此經(jīng)濟制度的進步必定帶來證據(jù)制度的進步。作為訴訟制度的一局部，證據(jù)制度被訴訟制度所決定，并反作用于訴訟制度，如神示證據(jù)制度與控訴式訴訟制度相適應(yīng)，法定證據(jù)制度與糾問式訴訟制度相適應(yīng)，自由心證與混合式訴訟相適應(yīng)，我國客觀真實的證據(jù)制度與分權(quán)主義的訴訟制度相適應(yīng)〕。〔六〕、收集、審查判斷和運用證據(jù)證明案件的經(jīng)驗及其規(guī)律〔對于一名刑事案件偵查人員而言，將證據(jù)理論適用于實踐，并在實踐中積極探索、總結(jié)出刑事證據(jù)運用的經(jīng)驗、尤為重要〕。第二節(jié)證據(jù)法學(xué)的體系一、英美法系國家的證據(jù)法學(xué)體系英美法系國家的證據(jù)法學(xué)體系的特點是注重實用性，并制定了專門的證據(jù)法典。雖然判例法是英美法系國家的根本法律形式〔淵源〕，是英美法律傳統(tǒng)的根本特征。但是，制定法也是當(dāng)代英美法系國家法律體系的重要組成局部，而且其內(nèi)容越來越豐富，其地位越來越重要。這一點在證據(jù)法領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為突出。英國早期的證據(jù)規(guī)那么根本上都是通過法院判例確立的。也是通過法院判例不斷開展和完善的，并且通過殖民地的法院輸送到世界的其他地區(qū)。但是到了近代，許多英美法系國家都是通過立法的形式把普通法中的證據(jù)規(guī)那么固定下來，甚至公布了綜合性的證據(jù)法典。英國在1831年公布的?委托取證法?大概是英美法系國家最早的與證據(jù)有關(guān)的制定法。1843年和1851年，英國兩次公布了?證據(jù)法?，隨后在1853年又公布了?證據(jù)修正法?。1868年和1879年，英國先后公布了?文書證據(jù)法?和?銀行帳薄證據(jù)法?。英國最早的?刑事證據(jù)法?是在1898年公布的，而?民事證據(jù)法?直到1968年才公布。此外，英國還曾于1938年頒行過一部?證據(jù)法?。在其他英美法系國家中，最早問世的證據(jù)制定法當(dāng)屬?1872年印度證據(jù)法典?。隨后，澳大利亞在1905年公布了?證據(jù)法?；新西蘭在1908年公布了?證據(jù)法?。美國法學(xué)會曾經(jīng)在1942年制定了一部指導(dǎo)性質(zhì)的?模范證據(jù)法典?，但是未被各州采用；1953年，美國統(tǒng)一州法大會和美國律師協(xié)會共同起草了一部?統(tǒng)一證據(jù)規(guī)那么?，作為各州證據(jù)立法的典范進行推廣；在美國證據(jù)立法中影響較大的是1967年的?加州證據(jù)法典?和1975年的?聯(lián)邦證據(jù)規(guī)那么?。加拿大在證據(jù)立法方面行動較為緩慢，直到1985年才參照英國和美國的模式制定了?證據(jù)法?。目前，英美法系國家的證據(jù)立法形式并不統(tǒng)一。有些國家采用統(tǒng)一證據(jù)法典的模式，有些國家那么采用在刑事訴訟和民事訴訟等領(lǐng)域內(nèi)分別制定單行證據(jù)法規(guī)的作法，英國就是一個最具代表性的國家。二、大陸法系國家證據(jù)法學(xué)體系制定法是大陸法系的根本法律淵源，因此也是大陸法系國家證據(jù)法律的根本形式。一般來說，大陸法系國家都采用在訴訟法中對證據(jù)問題進行規(guī)定的立法形式，但是也有些國家把證據(jù)問題在諸如民法典等實體法中加以規(guī)定。此外，大陸法系國家的證據(jù)法雖然以制定法為根底，但是也在一定程度上成認法律判例的法律地位，特別是國家最高法院的判例。在這些判例中，與證據(jù)有關(guān)的判例占有很大比重。法國的證據(jù)立法形式以三大訴訟的法典為主，以實體法為輔。德國的證據(jù)法主要規(guī)定在?刑事訴訟法?和?民事訴訟法?的相關(guān)章節(jié)之中，但是一些關(guān)于證明責(zé)任的分配，妨害證明行為的法律責(zé)任、拒絕作證權(quán)、推定等的規(guī)那么是在?民法典?和?刑法典?等實體中規(guī)定的。此外，德國還有一些與證據(jù)有關(guān)的單行法規(guī)，如關(guān)于證人保護、證人補償、鑒定費用、信息公開等方面的法律。俄羅斯的證據(jù)法主要規(guī)定于訴訟法中。三、新中國證據(jù)法學(xué)體系我國刑事訴訟法民事訴訟法、行政訴訟法都以專章對證據(jù)問題作出了規(guī)定，司法機關(guān)根據(jù)司法實踐的需要就證據(jù)問題也制定了一系列司法解釋，但總體上卻遠未形成系統(tǒng)完備的證據(jù)制度體系。1996年刑事訴訟法的修改在證據(jù)法上只作了個別修訂，現(xiàn)行刑事訴訟法中除偵查中有關(guān)證據(jù)收集之外，“證據(jù)〞一章只規(guī)定了8條，其內(nèi)容過于原那么，缺乏可操作性，明顯不適應(yīng)刑事訴訟中復(fù)雜的證據(jù)收集或?qū)彶榕袛嗟葘嵺`活動的需要。對我國改革、完善證據(jù)制度應(yīng)采取的模式，目前法律界主要有兩種主張：一是主張制定一部統(tǒng)一的證據(jù)法典；二是主張修改刑事、民事、行政三大訴訟法典，將證據(jù)法作為其中的重點修改內(nèi)容。從2000年春季開始，中國政法大學(xué)刑事法律研究中心與中國政法大學(xué)訴訟研究中心共同組成專家組嘗試擬制一部學(xué)術(shù)性的刑事證據(jù)法典，供立法機關(guān)和司法機關(guān)參考，以期推動我國刑事證據(jù)法制的改革和完善。到2003年底?中華人民共和國刑事證據(jù)法專家擬制稿?正式出臺。“擬制稿〞共3編182條。第一編“通那么〞主要規(guī)定了立法目的，適用范圍、國際法優(yōu)先，以及以證據(jù)為根據(jù)，無罪推定為根本原那么；第二編“證據(jù)種類〞；第三編“刑事程序中證據(jù)的收集和運用〞，對立案偵查程序、起訴程序和審判程序中的證據(jù)收集與運用作了具體規(guī)定。思考題1、證據(jù)法學(xué)的研究對象應(yīng)當(dāng)包括哪些具體內(nèi)容？2、證據(jù)制度和經(jīng)濟制度、訴訟制度有什么關(guān)系？3、我們應(yīng)當(dāng)如何研究證據(jù)法學(xué)？

第二章證據(jù)制度的歷史沿革證據(jù)制度是一個國家各種法律中與證據(jù)有關(guān)的規(guī)定和規(guī)那么的總和。由于證據(jù)制度是國家法律制度的組成局部，所以其內(nèi)容和特征必然要受國家法律制度乃至政治制度的影響，在人類社會的歷史進程中，不同國家在不同時期建立了不同類型的證據(jù)制度，時至今日，各國證據(jù)制度仍在不同程度上保存著自己的傳統(tǒng)特點，盡管各種制度之間的相互借鑒與融合是開展的大趨勢。目前，世界上最有代表性的是兩種證據(jù)制度，即英美法系國家的證據(jù)制度和大陸法系國家的證據(jù)制度。在人類社會的早期，司法官員還沒有掌握科學(xué)的司法證明方法，還不知如何收集證據(jù)并依靠證據(jù)去查明案件事實，只好求助于神靈的力量。誠然，不同的民族和國家因信仰不同而采取不同的方式求助于神靈，但它們在本質(zhì)上都是相同的，都屬于“神示證據(jù)〞制度，無論在英美法系的發(fā)源地英格蘭和威爾士，還是在大陸法系的發(fā)源地古羅馬和法蘭西，“神示證據(jù)〞都是其證據(jù)制度的最初表現(xiàn)形式。由于體制模式不同，不同國家的訴訟與證據(jù)制度的開展方向的軌跡也有所不同。這在歐洲國家的歷史進程中表現(xiàn)的最為突出。11世紀以前，羅馬法和教會法同樣影響著歐洲大陸和英國，當(dāng)時似乎沒有理由認為這兩個地區(qū)的司法制度會沿著不同的方向開展。但事實上，在“神明裁判〞消亡的同時，歐洲大陸和英國的訴訟制度也開始分道揚鑣。前者形成了以法官查證職能為中心的“糾問式〞訴訟制度，后者逐漸演化為以當(dāng)事人為主而且有陪審團參與審判的“抗辯式〞訴訟制度。與此相適應(yīng)，歐洲大陸國家和英國的證據(jù)制度也開始走上不同的開展道路。在以法國為代表的歐洲大陸國家，基于糾問式訴訟的價值目標和法官行使查證職能的需要，法律在證據(jù)的收集和采納問題上沒有設(shè)立太多的限制；但是為標準法官的判決活動，法律給各種證據(jù)規(guī)定了預(yù)設(shè)的證明效力和標準。在英國，為了適應(yīng)當(dāng)事人主義的抗辯式訴訟和陪審團審判的需要，法律逐漸形成了許多關(guān)于證據(jù)采納問題的規(guī)那么，但是對證據(jù)的證明價值卻不做預(yù)先規(guī)定，而留待陪審團根據(jù)案件的具體情況去做出評斷。英美法系國家證據(jù)制度的形成和開展英國的證據(jù)制度在很大程度上是陪審團審判方式的產(chǎn)物。在英國歷史上，陪審制度經(jīng)歷了“知情陪審團〞到“不知情陪審團〞的轉(zhuǎn)變，而這種轉(zhuǎn)變也在很大程度上影響著英國證據(jù)制度的開展。英國的訴訟制度在13世紀以后逐漸從原來的控告式開展為抗辯式。在審判中，雙方當(dāng)事人及其律師在證據(jù)的提取、出示和審查等方面都扮演著主要和積極的角色，而法官那么在審判中扮演著消極和中立的角色。在這種“當(dāng)事人主義〞的訴訟制度下，訴訟雙方都從對立的角度進行舉證和質(zhì)證，都具有一定的片面性或傾向性，因此法律必須標準當(dāng)事人的證明活動。在對抗性訴訟活動中，證據(jù)規(guī)那么也是至關(guān)重要的。隨著訴訟模式的變化，也隨著各種證據(jù)在審判中日益頻繁的使用，一系列證據(jù)規(guī)那么便產(chǎn)生和開展起來。19世紀以來，英美法系的證據(jù)規(guī)那么體系得到長足的開展。英美法系國家的證據(jù)規(guī)那么既是陪審團審判制度的產(chǎn)物，也是抗辯式訴訟模式的產(chǎn)物。大陸法系國家證據(jù)制度的形成和開展12世紀以后，在羅馬法的影響下，歐洲大陸國家的訴訟制度發(fā)生了很大的變化——從控告式訴訟轉(zhuǎn)化為糾問式訴訟。大陸法系國家的證據(jù)制度在過去的幾百年內(nèi)發(fā)生過一些重大的變化，但是這些變化都是以糾問式訴訟制度為根底的。都是在職權(quán)主義訴訟制度的框架內(nèi)進行的。在糾問式訴訟制度的框架下，歐洲大陸國家逐漸形成了與英國相去甚遠的證據(jù)制度。如果說英美法系國家的證據(jù)制度是以當(dāng)事人為基點，以審判為中心的，那么大陸法系國家的證據(jù)制度那么是以司法官員為基點，以預(yù)審為中心的。第一節(jié)神示證據(jù)制度一、神示證據(jù)制度的概念所謂“神示證據(jù)〞，就是在司法活動中采取一定方式邀請神靈幫助司法官員裁斷案情，并且通過一定形式把神靈的旨意表現(xiàn)出來，作為裁判的證據(jù)。神示證據(jù)包括“神誓法〞和“神判法〞?！吧袷姆è暰褪峭ㄟ^訴訟當(dāng)事人面對神靈來證明案件事實的方法?！吧衽蟹è暰褪峭ㄟ^讓當(dāng)事人接受某種肉體折磨或考驗來證明案件事實的方法，又稱為“神明裁判法〞或“折磨考驗法〞。通常是在神職人員主持的宗教儀式下進行。由于神靈的“旨意〞往往具有查明案件事實或證明爭議事實的功能，而且是常人可以通過某種形式感知的，所以被稱為“證據(jù)。〞當(dāng)然“神示證據(jù)〞與現(xiàn)代法律意義上的證據(jù)不可同而語。二、神示證據(jù)制度產(chǎn)生的原因一是在政治上實行神權(quán)統(tǒng)治，二是因為全民族的科學(xué)文化落后，生產(chǎn)力水平低下，人們?nèi)狈?zhàn)勝自然的力量。神示證據(jù)制度是證據(jù)制度開展史上最原始的一種。在人類社會開展的早期階段，各民族的先民們多采用彈劾式〔控告式〕訴訟方式。在這種模式下，訴訟的提取源于被害人或其他控告人的控告，“無控告即無審判〞。訴訟過程由雙方當(dāng)事人主導(dǎo)，法官處于消極聽證者的地位，不得主動查明案件情況，僅在聽取雙方當(dāng)事人的陳述，審查其各自的證據(jù)。加之當(dāng)時生產(chǎn)水平低下，科學(xué)文化落后，人們對發(fā)生在周圍的社會現(xiàn)實和自然現(xiàn)象的認知能力十分有限，所以對無法決斷之事，便求助于神靈來抉擇，先民們相信神靈具有超自然的力量，無所不在，無所不能。神意代表著真實和正義，欺騙神靈必將受到懲罰。于是，當(dāng)人類運用自身已有的認識手段依舊無法查清案件事實真相時，就轉(zhuǎn)而尋求神靈的幫助，并將借助神意得到證明的案情作為裁判的根底。這便是神示證據(jù)制度產(chǎn)生的社會原因。三、神示證據(jù)制度的內(nèi)容所謂神意、虛無縹緲，不著邊際，不得不經(jīng)塵世間的人們借助一定的方式呈現(xiàn)出來。于是各種表達神意的方式橫空出世，并被廣泛運用于訴訟之中。同時，由于人世間各民族的社會生產(chǎn)方式、歷史傳統(tǒng)、宗教信仰和文化習(xí)俗各異，所以他們借以表達神意的途徑尤其繁多，具體方法更是多種多樣，反映到訴訟中那么必然表現(xiàn)為各具特色的神明裁判方式。歸納起來，主要是運用兩種形式來審查判斷證據(jù)的真實性或可靠性。即神誓法和神判法?！惨弧成袷姆ㄉ袷姆ㄒ卜Q對神宣誓，是當(dāng)控告人和被告人對案件事實的陳述相互沖突時，審判者要求原告和被告分別對神發(fā)誓用以證明自己陳述的真實性的方法。如果哪一方當(dāng)事人不敢對神發(fā)誓，或在宣誓過程中神色慌張，或在宣誓后有某種報應(yīng)的跡象出現(xiàn)，審判者便可以認定其所陳述之言虛假。神誓法利用了人類初始階段人們對神的崇拜心理來查明案情，因為，一旦他們提供了虛假的陳述，便不敢對神宣誓或在宣誓時顯現(xiàn)出不安的神態(tài)，此時案情自然水落石出，神誓的價值由此得以表達?！捕成衽蟹ㄉ衽蟹ㄊ窃谠V訟過程中審判者通過給當(dāng)事人加以某種考驗的方式來請求神靈示意并據(jù)以認定案情，作出裁決的方法。神判中最常見的方式主要有：1、水審水審，是指通過一定的方式使當(dāng)事人接受水的考驗，顯示神意，借以判定當(dāng)事人對案情的陳述是否真實，被告人是否有罪。古代巴比倫人在審案時經(jīng)常采用“水審法〞。按?漢穆拉比法典?中的有關(guān)規(guī)定，如果某自由民的妻子被人揭發(fā)有通奸行為，但是她不成認，那么法官就會命令人把該女子扔到河里去。如果該女子沉到水里去，就證明她有罪，如果沒有沉下去，就證明她無罪。不過，古代日耳曼人采用的“水審法〞檢驗標準恰恰相反，其理由是洗禮教派的“圣潔之水〞不能容納提供虛假證言的惡人。水審可分為兩種：一種是冷水審，另一種是沸水審。2、火審火審是通過一定的方式要求被告人接受火或燒紅的鐵的檢驗，以之顯示神意，借以判定當(dāng)事人的陳述是否真實以及被告人是否有罪。?摩奴法典?曾講述這樣一個故事：“跋多婆仙曾被其異母弟妄控，指控仙者是首陀羅婦女的兒子，仙者宣誓說這是假的，于是他穿過火內(nèi)，以證明誓不虛?；鹱鳛橐磺腥擞凶锱c無辜的考驗者，由于他宣誓真誠，對他毫發(fā)未傷。〞在這種火審裁判中，司法證明的天平顯然不利于受考驗一方，因此，裁判者決定讓某一方當(dāng)事人接受神明考驗，往往就在一定程序上決定了審判的結(jié)果。3、決斗決斗也叫司法決斗，是中世紀歐洲一些國家在訴訟活動中盛行的一種帶有神證的司法證明方法。當(dāng)雙事當(dāng)事人對案件事實的陳述發(fā)生矛盾，原告方愿以生命證明自己的真實，被告方又提不出無罪的證據(jù)的，法官便會令雙方當(dāng)事人進行決斗。在決斗前，主持者一般都要對神祈禱而且要當(dāng)事人向神宣誓，以便神靈幫助正義的一方在決斗中戰(zhàn)勝對手。決斗的勝者自然就是訴訟的勝者，如被告人不敢決斗，就以敗訴論處。四、對神示證據(jù)制度的評價1、神示證據(jù)制度提高了人類司法判斷的權(quán)威性，因而有助于維護社會秩序的穩(wěn)定。司法判決需要社會成員的接受和認可，從一定意義上講，權(quán)威性可以說是司法判決的生命。在人類社會的早期，由于司法還沒有方法用科學(xué)性與合理性確立其裁判的權(quán)威，所以借助神靈的力量來加強司法判決的權(quán)威性顯然是最正確途徑，就當(dāng)時的社會而言，權(quán)威性的判決或許比科學(xué)性或合理性的判決更為重要。2、神示證據(jù)制度在某些情況下也能夠查明案件的真實情況。雖然“神示證據(jù)〞是一種非理性的司法證明方法。但是它有時也能產(chǎn)生理性的效果。例如：當(dāng)事人的有罪心理可能會影響其宣誓時的神態(tài)，有時甚至?xí)谷嗽诮邮苌衩骺简灂r心神不定或喪失意志。另外，有些神明裁判方法即使在今天看來也有一定科學(xué)道理，如曾經(jīng)在歐洲國家盛行的“面包奶酪法〞。就是在法庭上，法官要求被告人在一定時間內(nèi)吃下一定數(shù)量的大麥面包和同樣大小的干奶酪，如果他沒有困難就吃下去，那就可以證明他無罪，如果他吞咽困難甚至發(fā)生嘔吐，那么證明他有罪。這確有一定道理，因為有罪者在恐懼等心理壓力的作用下會出現(xiàn)唾液分泌減少等生理現(xiàn)象，于是他就會感到口干舌燥，很難將干奶酪和面包咽下。再比方，印度南部就有這樣一個傳說；古代有一個男人，以力大無比著稱，一天，因一時生氣而棄妻出走，一個天神便化裝成他的樣子插足進來。幾個月后，丈夫氣消了回到家中，問題就此產(chǎn)生。一個婆羅門的法官被請來判別誰是真丈夫，誰是假丈夫。他知道真丈夫力大無比，于是就令真假丈夫逐一舉地巨石，真丈夫使了全身力氣才將巨石搬起幾英寸高，而假丈夫卻象舉一根羽毛般把巨石舉過頭頂，圍觀的人們大喊“毫無疑問，把巨石舉過頭頂?shù)氖钦嬲煞颉（暼欢?，法官卻宣布第一個人才是真丈夫，因為他所做的是人類力所能及的，而第二個人做的只有神才能完成。而當(dāng)時司法人員未必已經(jīng)知曉這種裁判方法的科學(xué)原理。3、神示證據(jù)制度的作用不僅表現(xiàn)為對違法者和犯罪人的懲罰，而且表現(xiàn)為在適用過程中對社會上一般人行為的引導(dǎo)和標準能力。在現(xiàn)代人看來，神明裁判方法是荒唐甚至滑稽的，但是在古代的人的眼中，那些方法卻是神圣的可靠的，當(dāng)時人們對合理和正義等觀念的理解都會屈從于對神的信仰和崇拜。在把神意作為公正和正義的情況下，當(dāng)然具有了被社會普遍接受的范疇。4、神示證據(jù)制度有利于維護統(tǒng)治階級的利益。統(tǒng)治者在相當(dāng)程度上按照自己的意志確定顯示神意的方式，利用人們對神的敬畏，把神意作為判斷證據(jù)證明力的標準，這是神示證據(jù)的非科學(xué)性給予統(tǒng)治者的特權(quán)。第二節(jié)法定證據(jù)制度12世紀以后，歐洲大陸國家的訴訟制度發(fā)生了很大的變化，即由早期的控告式訴訟轉(zhuǎn)變?yōu)榧m問式訴訟。在這種訴訟制度下，司法人員不再滿足于“消極仲裁人〞的角色，而成為刑事案件中主動的追訴人和審判者。這種訴訟制度的變化也在一定程度上反映了司法觀念的轉(zhuǎn)變。一、法定證據(jù)制度的概念和產(chǎn)生的歷史條件〔一〕法定證據(jù)制度的概念法定證據(jù)制度是指法律事先規(guī)定出各種證據(jù)的證明力和評斷標準，法官在審判中必須嚴格遵守這些規(guī)那么和標準，沒有自由裁量權(quán)。它也被稱為形式證據(jù)制度。在法定證據(jù)制度下，法律對證據(jù)的證明力和證據(jù)的取舍都給予了嚴格的限制，法官必須遵循法律規(guī)定將實體要件事實與證據(jù)要件緊密結(jié)合，通過機械的算數(shù)原理確定證據(jù)的證明力，并依此來認定案件事實而無需考慮具體案件的實際情況。法定證據(jù)制度形成于13世紀，盛行于16至18世紀，直至19世紀后期才逐步退出歷史舞臺。歐洲大陸除英國外，大都實行該制度?！捕撤ǘㄗC據(jù)制度產(chǎn)生的歷史條件1、教會法的興起羅馬帝國的初期，在猶太人中傳布著一種彌賽亞的預(yù)言，大意是說，猶太人中將要出現(xiàn)一個民族救主，實現(xiàn)“上帝之國〞。耶穌基督就是應(yīng)這種預(yù)言出來擔(dān)當(dāng)彌賽亞任務(wù)的角色。由此一個新的教義系統(tǒng)建立起來，這就是基督教。而羅馬從一個城邦共和國變成羅馬帝國以后，遭到了精神解機的危機，這樣基督教適時地提供了當(dāng)時迫切要求的福音，于是基督教成了帝國的國教。隨著基督教福音的廣泛傳播，尤其在1075年經(jīng)格列高利教皇改革后，教會法興旺起來，成為中世紀歐洲大陸惟一普遍適用的法律體系。在教會的控制之下，法院由職業(yè)法官組成，審判組織完全固定，法官擁有收集證據(jù)與實施裁判的雙重職能?；谧诮碳瘷?quán)的要求，法律大多不對證據(jù)附加嚴格的規(guī)那么，僅有的證據(jù)規(guī)那么一般都是判斷證據(jù)的客觀標準，主要目的在于彌補法官經(jīng)驗的缺乏。2、法定證據(jù)制度的形成教會法要求法官依據(jù)理性和良心對當(dāng)事人及證人進行詢問。在教會的訴訟程序中，為評價證據(jù)而精心設(shè)計出了一整套形式比的規(guī)那么，按照這套規(guī)那么，各種證據(jù)作為可以機械計算的數(shù)值而被法律預(yù)先規(guī)定。這就是人們通常所說的法定證據(jù)原那么。從13世紀開始，作為教會法向世俗去滲透的一環(huán)，法定證據(jù)原那么也逐漸向西歐大陸各主要封建國家擴散，并在這些國家的訴訟制度中得到普及和強化。二、法定證據(jù)制度的主要特點1、限制法官自由裁量權(quán)，實行有罪推定。這種證據(jù)制度一方面限制了法官在判斷證據(jù)及其證明力問題上的專橫武斷，另一方面也限制了法官在采證問題上的專橫武斷。在歷史上它是一個進步，在運用證據(jù)上擺脫了宗教迷信，使之服從法律。2、刑訊逼供是法定證據(jù)制度的根本證明方法，是獲得證據(jù)的合法方式。在法定證據(jù)制度下，被告人的口供被認為是最重要、最有價值和最完整的證據(jù)，為了得到這種證據(jù)，法官們可以不擇手段。刑訊逼供自然就成了法官的常規(guī)取證手段，一些國家的法律甚至確定被告人供述是最有效的證據(jù)或“證據(jù)之王〞。3、法定證據(jù)制度具有形式主義和等級性的特點。法定證據(jù)制度在運用證據(jù)的問題上過于死板，缺少靈活性，法官在運用證據(jù)證明案件事實的時候只是機械地認定證據(jù)的價值，然后進行加減即可，這樣很容易在個案中導(dǎo)致錯誤或不當(dāng)?shù)呐袥Q。另外，法官在審查、判斷證據(jù)時往往根據(jù)提供證據(jù)人的社會地位來評斷所提供證據(jù)的效力，顯貴者的證言要優(yōu)于普通人的證言。三、對法定證據(jù)制度的評價作為司法證據(jù)的根本模式之一。法定證據(jù)既有其合理的一面，也有其不合理的一面，既有其優(yōu)點，也有其缺點，由于法定證據(jù)制度是一種極端的法定證明模式，所以其缺點表現(xiàn)得尤其突出。到了中世紀后期的17世紀和18世紀，法定證據(jù)制度成為法國的理性主義者和人道主義者劇烈評擊的對象。進步學(xué)者貝卡利亞不無挖苦意味地指出：審訊是一種絕好的創(chuàng)造。它一方面可以使一個意志薄弱的無辜者被判有罪，另一方面也可以使一個意志堅強的有罪者被判無罪。因此，在大革命的推動下，法國憲法會議采納了著名法學(xué)家杜波爾的建議，于1791年1月18日通過了廢除法定證據(jù)制度的草案；當(dāng)年9月29日，憲法會議發(fā)布訓(xùn)令正式宣布：法官必須以自己的自由心證作為裁決的惟一依據(jù)。這一改變成果為拿破侖法典所確認，并為歐洲大陸各國及亞洲的日本等國的訴訟制度所接受。至此，法定證據(jù)制度走到了歷史的盡頭。第三節(jié)自由心證證據(jù)制度一、自由心證證據(jù)制度的概念和產(chǎn)生〔一〕自由心證證據(jù)制度的概念自由心證，又稱內(nèi)心確信，作為法律術(shù)語它包括兩層含義：自由和心證。前者是指裁判者享有自由裁量權(quán)，對證據(jù)的真實性及證明力可以自由判斷。后者說明裁判者的這種判斷要到達內(nèi)心確信的程序。自由心證證據(jù)制度，是指對證據(jù)的取舍和證明力的大小，以及對案件事實的認定，法律均不作具體規(guī)定，而由法官依據(jù)自己的良心，理性自由判斷，形成內(nèi)心確信的一種證據(jù)制度。它重在證據(jù)評價、強調(diào)法律不得預(yù)先規(guī)定證據(jù)的證明力?！捕匙杂尚淖C證據(jù)制度產(chǎn)生的歷史條件在傳統(tǒng)的“糾問式〞訴訟制度下，法律對預(yù)審法官和審判法官可以采用的證據(jù)并沒有種類上的限制，因為他們都是經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練的司法官員，不會被諸如“傳聞〞等種類的證據(jù)誤導(dǎo)而步入裁判的歧途。在評斷證據(jù)價值的問題上，法官只要遵循既定的證明力計算規(guī)那么就可以滿足判決的需要。但是在陪審團參與審判的情況下，審判主體發(fā)生了變化，證據(jù)規(guī)那么也不得不作相應(yīng)的調(diào)整。于是，法律要求證人必須在法庭上向陪審團口頭陳述，然后由陪審團對證據(jù)的證明價值進行評斷，原來那種機械的證明力計算公式顯然也不適用了。一種新的證據(jù)制度在歐洲大陸應(yīng)運而生。按照新的證據(jù)制度，證據(jù)的證明力不再由法律事先規(guī)定，法官和陪審員在審判中可以運用自己具有的“人類普遍認知能力〞來自由評斷具體案件中各種證據(jù)的證明力，然后就案件事實作出裁判。法國?刑事訴訟法典?第2篇第四章第一條用非常通俗的語言對此作了說明：法律并不要求陪審團講出他們獲得確信的途徑方法；法律也不給他們預(yù)定規(guī)那么，要求他們必須按照這些規(guī)那么決定證據(jù)是否完全和充分；法律所規(guī)定的是要他們集中精神，在自己的良心深處探求對于控方提出的針對被告人的證據(jù)和被告人的辯護證據(jù)在自己的頭腦中形成了什么印象。法律并不對他們說：“你們應(yīng)當(dāng)把多少證人所證明的每一個事實認定為真實的。〞法律也不對他們說：“你們不要把那些未經(jīng)某種口頭證言、某種文件、某些證人或其他證據(jù)支持的證據(jù)視為充分的證據(jù)。〞法律只是向他們提出一個能夠包括他們?nèi)苛x務(wù)的問題：“你們是內(nèi)心確信了嗎？〞二、自由心證證據(jù)制度的理論和立法1790年法國杜波爾第一次提出“自由心證〞原那么。1791年法國憲法會議通過杜波爾的草案，正式宣布：法官有把自己的內(nèi)心確信作為裁決的惟一依據(jù)的義務(wù)。1808年法國公布?刑事訴訟法典?，規(guī)定“自由心證〞原那么。自由心證理論的主要內(nèi)容：一是法官的理性和良心；二是心證到達確信的程度。三、對自由心證證據(jù)制度的評價在法定證據(jù)制度下，任何被采納的證據(jù)都有固定的證明價值。在自由心證制度下，每一種證據(jù)的證明價值是不固定的，要根據(jù)具體案件的情況由陪審團或法官自由評斷。從某種意義上講，這是司法證明向人類普遍認識活動的靠近?！惨弧匙杂尚淖C制度的歷史進步意義1、資產(chǎn)階級的自由心證制度取代封建時期的法定證據(jù)制度具有一定的歷史進步性。它拋棄了法定證據(jù)制度的封建特權(quán)，廢除了刑訊逼供的證明方法，確定了由控訴人擔(dān)任舉證責(zé)任的原那么，實行雙方當(dāng)事人對等辯護的原那么，使被告人獲得了辯護權(quán)，對訴訟制度是一個重大革新，推動了訴訟制度的民主化進程。2、自由心證制度的建立，使法官擺脫了法定證據(jù)制度那些繁瑣規(guī)那么的束縛，有可能按照自己的經(jīng)驗和良心對證據(jù)和證據(jù)的證明力進行自由判斷，從而為查明案情和正確處理案件提供了可能性?！捕匙杂尚淖C制度的局限性1、自由心證為法官的主觀臆斷翻開了方便之門。2、自由心證在認識論上的局限性。第四節(jié)我國證據(jù)制度的歷史沿革一、我國古代證據(jù)法律制度在中國古代，“神誓法〞也曾經(jīng)作為證明案件事實的一種手段。例如，在神權(quán)政治十分突出的商代，國王在對刑事被害人定罪量刑時也要用占卜的方式請求神的旨意，問神是否應(yīng)該對被告人用刑。然而，外國的“火審〞、“水審〞等神明考驗方法一直沒有在中國的主流社會中流行起來，但是在一些少數(shù)民族地區(qū)那么長期的使用，據(jù)調(diào)查，直到20世紀前期，中國的一些少數(shù)民族地區(qū)仍然保存著這種“神明裁判〞的方法?！惨弧撑`制時期的證據(jù)制度在我國奴隸社會，占統(tǒng)治地位的奴隸主階級，為了維護其經(jīng)濟利益和政治特權(quán)，制定了作為階級統(tǒng)治工具的法律，據(jù)我國古代文獻記載，夏“作禹刑〞，商“作湯刑〞，周公制“禮〞，呂制“呂刑〞，進一步開展了奴隸制國家的法律，其中也包含了證據(jù)制度的內(nèi)容。在商周時期，要求法官總結(jié)審判經(jīng)驗，以察言觀色的方式來審核證據(jù)，認定案情。?尚書·呂刑?中說：“兩造具備、師聽五辭。五辭簡孚，正于五刑〞。即是說只有雙方當(dāng)事人都到齊了，治獄之官才能用察五辭的方法，審查判斷其陳述的真?zhèn)?，并?jù)以審理獄案。五辭即為五聽，是獄官審理案件時觀察當(dāng)事人心理活動的五種方法。?周禮·秋官·小司寇?闡釋為“以五聲聽獄訟，求民情：一曰辭聽，二曰色聽，三曰氣聽，四曰耳聽，五曰目聽。〞其意就是要求獄官審理案件時，密切注意受審人陳述是否有理，陳述時神色是否沉著，氣息是否平和，精神是否恍惚，眼睛是否有神。五聽可以說是原始的審判心理學(xué)，賦予法官以一定的自由判斷之權(quán)，它既與域外早期的自由心證有異曲同工之妙，也表達了當(dāng)時對當(dāng)事人陳述的重視?！捕撤饨ㄉ鐣淖C據(jù)制度中國古代的訴訟制度具有糾問式的特征，縱觀其幾千年的歷史，其證據(jù)制度主要有以下七個根本特點：1、堅持“斷罪必取輸服供詞〞的原那么2、審訊時可以依法刑訊3、誣告者反坐，偽證者受罰4、繼承了“以五聲聽獄訟，求民情〞的審判方法5、疑罪惟輕，有罪推定6、據(jù)眾證定罪7、重視勘驗檢查二、我國半殖民地半封建社會的證據(jù)法律制度?！猜灾v〕三、新中國的證據(jù)法律制度。〔參見教材第34頁〕

思考題1、怎樣認識神示證據(jù)制度產(chǎn)生的原因？2、神示證據(jù)制度的內(nèi)容有哪些？3、怎樣評價神示證據(jù)制度？4、試述法定證據(jù)制度產(chǎn)生的歷史條件？5、如何認識法定證據(jù)制度的主要特點？6、試述自由心證證據(jù)制度的概念和類型？7、試述自由心證制度的歷史進步意義和局限性？8、闡述我國古代證據(jù)法律制度？9、試述新中國證據(jù)制度開展過程的階段？

第三章證據(jù)的概念和意義人們在日常生活的非法律事實中使用證據(jù)一詞時，實際是在借用法律術(shù)語，即所使用的證據(jù)就是指證明的根據(jù)。這說明我們應(yīng)該成認證據(jù)有真有假，絕不能人為地將證據(jù)限定為客觀存在的事實。在司法和執(zhí)法等與法律事實有關(guān)的活動中，什么樣的證據(jù)可以被采納？具體標準并不完全相同，但也有一些共通的標準，包括采納證據(jù)的客觀性標準，關(guān)聯(lián)性標準和合法性標準等。第一節(jié)證據(jù)的概念一、證據(jù)與訴訟證據(jù)一般說來，證據(jù)是由內(nèi)容和形式共同構(gòu)成的。證據(jù)的內(nèi)容即事實材料，也就是案件事實的有關(guān)情況；證據(jù)的形式又稱為證明手段，它是證據(jù)的種種表現(xiàn)形態(tài)。所有訴訟證據(jù)都是事實材料與證明手段的統(tǒng)一體，是事實內(nèi)容與法律形式的統(tǒng)一體，因此訴訟證據(jù)就是以法律規(guī)定的形式表現(xiàn)出來的能夠證明案件真實情況的一切事實。證據(jù)的各種外部表現(xiàn)形式就是案件事實的各種載體，又被稱為證據(jù)種類。我國三大訴訟法對各種證據(jù)種類給予了明確規(guī)定并賦予其特定的名稱，同時確立了收集和審查判斷證據(jù)的程序和規(guī)那么，以標準訴訟證明活動。這些證據(jù)種類的規(guī)定具有法律約束力，只有符合證據(jù)的法定形式的材料，才能夠作為定案的根據(jù)。鑒于證據(jù)種類的法定性，故證據(jù)種類又被稱為“證據(jù)的法定種類〞和“證據(jù)在法律上的分類。〞從我國三大訴訟法關(guān)于證據(jù)的規(guī)定來看，證據(jù)的概念具有如下含義：從證據(jù)的內(nèi)容上看，它含有與案件有關(guān)的事實；從證據(jù)的形式上看，表現(xiàn)為法律確認的七種形式；從證明關(guān)系上看，具有能夠證明案件真實情況的作用。證據(jù)法學(xué)中占主流的觀點認為，證據(jù)是“內(nèi)容〔事實材料〕與形式〔證明手段〕的統(tǒng)一〞，代表性的陳述是：證據(jù)是依照法律規(guī)定的形式表現(xiàn)出來的能夠證明案件真實情況的一切事實。這一證據(jù)概念同我國法律中對證據(jù)所下的定義相符合。根據(jù)?刑事訴訟法?第42條的規(guī)定，證明案件真實情況的一切事實都是證據(jù)，并且規(guī)定了法定的七種證據(jù)種類。因此對于證據(jù)的概念，必須從兩個角度加以理解，即證據(jù)的內(nèi)容方面與證據(jù)的形式方面，而不能將二者加以割裂?！澳軌蜃C明案件的真實情況〞是指證據(jù)的內(nèi)容而言，而“以法律規(guī)定的形式表現(xiàn)出來的。〞那么是從證據(jù)的形式而言，二者缺一不可。能夠證明案件的真實情況的，但是如果不符合法定的形式那么不是證據(jù)，反之符合法律規(guī)定的外在形式，但是如果不能證明案件真實情況的也不是證據(jù)。上述定義是追求客觀真實的表現(xiàn)，忽略了證據(jù)的程序性意義。認為證據(jù)是客觀存在的一種事實，這種事實是客觀存在的，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，也是沒有受人的意志影響的，因而這種事實是真實的，是符合客觀實際的，不具有虛假性。其實，證據(jù)并不是客觀事實的本身，而是客觀事實在訴訟中的反映。這種反映的內(nèi)容是客觀事實，反映的形式是語言、物質(zhì)、文字材料、聲音等。這種反映與客觀事實之間并不是如照鏡子式的“一對一〞的原始的反映，而是有差異的。主要表現(xiàn)在：證據(jù)表達了人的意志，而客觀事實沒有表達人的意志；證據(jù)只能反映客觀事實的一局部，而不是全部；證據(jù)只能在一定程度上反映客觀事實，而不是百分之百地反映客觀事實；證據(jù)反映客觀事實并不一定百分之百地準確，有存在偏差的可能，甚至有錯誤的可能。因此，上述定義方法混淆了客觀事實與證據(jù)的區(qū)別，用客觀事實來代替證據(jù)。證據(jù)具有真實性，即證據(jù)具有“事實〞性。這并不說明證據(jù)就能準確反映客觀事實，而不會出現(xiàn)偏差或錯誤。因此，綜上所述，我們可以這樣表述，什么是證據(jù)？證據(jù)是由一定的人員，通過一定的程序，用一定的形式將客觀事實反映到訴訟中用來說明案件事實的有無、大小等情況的各種材料。二、與證據(jù)概念相關(guān)的幾個概念為助于理解上述的證據(jù)定義，有必要將一些相關(guān)的、易導(dǎo)致混淆的法律術(shù)語作一下介紹和梳理，這些相近術(shù)語包括我國證據(jù)法學(xué)中用得較多的“證據(jù)材料〞，以及大陸法系國家及地區(qū)用得較多的“證據(jù)方法〞、“證據(jù)能力〞、“證據(jù)力〞與“證據(jù)原因〞等。1、證據(jù)材料證據(jù)材料是國內(nèi)某些學(xué)者為解決我國訴訟法中證據(jù)條款的內(nèi)在矛盾而提出一個概念，例如：我國現(xiàn)行?刑事訴訟法?第42條第1款規(guī)定：“證明案件真實情況的一切事實，都是證據(jù)。〞第3款又規(guī)定：“以上證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)。〞這就存在著一種表述上的邏輯矛盾，前款說證據(jù)是事實，后款還說其需要接受有關(guān)是否屬實的審查。這種矛盾在民事訴訟法，行政訴訟法中都不同程度的存在著。按國內(nèi)有的學(xué)者的解釋說，我國訴訟法關(guān)于證據(jù)的定義條款中使用的是證據(jù)事實的概念，而關(guān)于證據(jù)需要查證屬實的條款中使用的是證據(jù)材料的概念。按此說法，“證據(jù)事實〞是已經(jīng)查明的屬實證據(jù)，而“證據(jù)材料〞那么是未經(jīng)查證，不一定屬實的證據(jù)。2、證據(jù)方法證據(jù)方法是指訴訟中可以作為調(diào)查對象的有形物，它包括了人證和物證，人證就是把人作為證據(jù)方法，經(jīng)過對人的詢問所得到的陳述作為認定事實的材料，通常有證人、鑒定人及當(dāng)事人三種。物證就是把物作為證據(jù)方法，經(jīng)過檢查物證所取得和認定事實的材料，通常包括書證和勘驗物兩種。3、證據(jù)能力證據(jù)能力是指證據(jù)在法律上可以作為定案根據(jù)的資格和條件。這包括了證人證言的資格條件，各種證據(jù)來源的程序以及運用的主體的合法性等。4、證明力證據(jù)證明力是指證據(jù)對案件事實的證明價值和功能。通常所說的證據(jù)的可靠性，可信性和可采性。5、證據(jù)原因證據(jù)原因是指法官對于當(dāng)事人主張的事實是否屬實形成的心證的原因。它來自辦案人員對證據(jù)證明力的判斷。第二節(jié)訴訟證據(jù)的根本特征一、證據(jù)的客觀性證據(jù)的客觀性指證據(jù)事實必須是伴隨著案件的發(fā)生、開展的過程而遺留下來的，不以人們的主觀意志為轉(zhuǎn)移而存在的事實。在具體的司法和執(zhí)法活動中，客觀性應(yīng)包括兩個方面。首先，證據(jù)的內(nèi)容必須具有客觀性，必須是對客觀事物的反映。其次，證據(jù)必須具備客觀存在的形式，必須是人們可以某種方式感知的東西。如果對案件有關(guān)情況的反映僅存在于某人的大腦之中，沒有以證人證言或當(dāng)事人的陳述等形式表現(xiàn)出來，那它就不具備證據(jù)的可采性。在此需要指出一點，證據(jù)具有的客觀性并不意味著它是純粹客觀的東西，所有證據(jù)都是人的主觀認識與客觀事物相結(jié)合的產(chǎn)物。嚴格說，任何形式的證據(jù)中都包括有人的主觀因素?？赡苡腥藭f，物證就是純客觀的證據(jù)，其中沒有任何主觀因素，但這種理解無不偏頗。物證本身固然可以說是客觀的，但是其自身卻不能證明案件中的任何問題，任何物證要想證明案件中的有關(guān)事實，必須與有關(guān)人員的行為聯(lián)系起來，必須依賴于有關(guān)人員的活動。我們試想一下，某殺人現(xiàn)場上有一把帶血的匕首，它自己能夠證明案件的事實嗎？否！首先要有人將它從現(xiàn)場的提取并作為證據(jù)；然后要有人對它進行檢驗或識別，以便確定它與案件事實或犯罪嫌疑人的聯(lián)系。只有當(dāng)有關(guān)專家通過對刀上的血痕或尸體傷口上鑒定結(jié)論確認它就是導(dǎo)致被害人死亡的那把兇器，或有關(guān)證人通過識別確認它就是某個嫌疑人的刀時，它才能發(fā)揮證明的作用。而在這一過程中，也就不可防止地“染上〞了有關(guān)人員的主觀因素。這也正是司法和執(zhí)法人員依靠證據(jù)處理案件時可能發(fā)生錯誤的根據(jù)之一，也是司法和執(zhí)法人員必須對各種證據(jù)認真審查評斷的原因之一。所以，客觀性是證據(jù)最根本的因素和特征。二、證據(jù)的關(guān)聯(lián)性證據(jù)的關(guān)聯(lián)性也稱為相關(guān)性，是指證據(jù)必須同案件事實存在某種聯(lián)系，并因此對證明案情具有實際意義。在英美法系國家，證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和可采性是證據(jù)能力的兩個重要的判斷標準。證據(jù)的可采性是指證據(jù)必須具有能夠被采納為定案依據(jù)的資格。如果當(dāng)事人申請進行調(diào)查的證據(jù)依據(jù)某一證據(jù)規(guī)那么應(yīng)當(dāng)予以排除，那么該證據(jù)不具有證據(jù)的可采性。因此，就證據(jù)的可采性和關(guān)聯(lián)性之間的關(guān)系而言，大多數(shù)具有關(guān)聯(lián)性的材料可以被采納為證據(jù)，但這并不意味著有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)必然具有可采性，即使具有可采性，如果符合某一排除規(guī)那么所確認的情形那么必須被排除。三、證據(jù)的合法性在我國，雖然法律上沒有對證據(jù)能力問題作出明確規(guī)定，但是通說認為證據(jù)應(yīng)當(dāng)具有合法性，不具有合法性的證據(jù)不被認為具有證據(jù)能力。所謂證據(jù)的合法性又稱為法律性，具體包括四個方面的內(nèi)容：〔1〕提供收集證據(jù)的主體必須合法；〔2〕證據(jù)的內(nèi)容必須合法；〔3〕證據(jù)的形式必須合法；〔4〕收集證據(jù)的程序必須合法。根據(jù)證據(jù)的非法證據(jù)排除規(guī)那么，不具有合法性的證據(jù)稱為非法證據(jù)，又稱為“瑕疵證據(jù)。〞英美法系國家具有強調(diào)司法程序公正的傳統(tǒng)，因此較早就確立了非法證據(jù)排除規(guī)那么。世界上許多國家的法律針對某些種類的證據(jù)規(guī)定了具體的合法性標準。例如，自愿供述規(guī)那么就是英美法系國家和大陸法系國家在刑事訴訟中普遍采用的一條證據(jù)規(guī)那么。按照該規(guī)那么的要求，偵查人員獲取犯罪嫌疑人疵或被告人的供述必須遵循自愿性原那么，但凡違反被告人自由意志而獲得的供述都不具有合法性，因而都不得采納?，F(xiàn)代法治國家中，把證據(jù)的合法性規(guī)定為訴訟活動中采納證據(jù)的標準之一，具有特別重要的意義。雖然證據(jù)的根本功能是證明案件事實，但是制定證據(jù)規(guī)那么的時候，人們不能僅僅考慮準確有效地運用證據(jù)證明案件事實的需要，而且要考慮司法公正、人權(quán)保障等方面的需要。因此，法律應(yīng)該對證據(jù)的主體、形式、收集、提取證據(jù)的程序和手段做出具體的規(guī)定，以便標準司法證明活動，特別是標準執(zhí)法人員的調(diào)查取證活動。案例：1997年1月23日凌晨，英國倫敦發(fā)生一起入室盜竊強奸案。受害人是66的老婦人。警方技術(shù)人員對受害人進行檢查并提取到強奸犯留下的精斑，3月20日，技術(shù)員從該精斑中獲得罪犯的DNA圖譜。然而，警方經(jīng)過調(diào)查沒有找到嫌疑人，只好把該圖譜存入未破案件中的DNA數(shù)據(jù)庫。英國1984年的?警察與刑事證據(jù)法?規(guī)定，警方可以依照法律規(guī)定的程序強制提取犯罪嫌疑人的人體樣本，與數(shù)據(jù)庫中的DNA樣本進行比對。但是該法律還規(guī)定，如果犯罪嫌疑人后來在所指的犯罪案件中被法庭判決無罪，那么原來提取的樣本必須盡快毀掉，不能繼續(xù)使用。1998年1月4日，一個年輕人因一起入室盜竊案被警方逮捕。在接受警察訊問時，他提供了虛假姓名。如果他當(dāng)時給出真實姓名，警察就會發(fā)現(xiàn)他本來有犯罪前科。按照法律規(guī)定，對于有犯罪前科的嫌疑人，警察提取的DNA樣本可以長期保存，不受當(dāng)前指控案件審判結(jié)果的影響。按照英國1984年?警察與刑事證據(jù)法?的規(guī)定，警察強制提取了他的唾液樣本。5月2日，該樣本送交實驗室檢測并制作了DNA圖譜，1998年8月23日，由于證據(jù)缺乏，法庭在那起入室盜竊案的審判中判該青年無罪。但是，警察沒有按照法律規(guī)定及時銷毀其DNA樣本。而是將其與未破案件數(shù)據(jù)庫中的DNA樣本進行比對。10月6日，鑒定人員發(fā)現(xiàn)該青年的DNA圖譜與1997年1月23日那起入室盜竊強奸案中犯罪人留下的DNA樣本特征吻合。警察于10月15日再次逮捕該青年。在審訊中，該青年不成認自己有罪，也拒絕了警方提取其體內(nèi)樣本的要求。后來，警方依法強制提取了他的毛發(fā)樣本，并于10月18日再次得出DNA鑒定結(jié)論：二者同一的概率高達1比1700萬。于是，檢察官以入室盜竊強奸罪又將該青年送上法庭。在該案中，受害人沒有看清罪犯的相貌，不具備識別條件，所以DNA鑒定結(jié)論就成為審判的關(guān)鍵證據(jù)。在法庭上，法官認為該DNA證據(jù)的取得違反了法律的有關(guān)規(guī)定，不能采用，并因此宣告被告人無罪。第三節(jié)證據(jù)的意義一、證據(jù)是訴訟的根底和核心證據(jù)是公安司法機關(guān)進行立案、偵查、起訴和審理，以及定罪判刑和正確認定事實的依據(jù)，是司法人員查明和認定案件事實的根底。在刑事訴訟中，證據(jù)是揭露犯罪、證實犯罪的重要手段，是迫使犯罪份子認罪服法、接受改造的有力武器。在民事和行政訴訟中，雙方當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)關(guān)系發(fā)生爭議時，證據(jù)是解決發(fā)生爭議的案件事實的根底，人稱“打官司就是打證據(jù)〞，這充分說明了證據(jù)的地位和作用。二、證據(jù)是對公眾進行法制教育的工具證據(jù)是揭露證實犯罪的有力武器，通過運用各種犯罪材料對公眾進行生動實際的法制教育，使公眾了解犯罪行為給社會造成的損害，教育公眾提高警惕，增強法制觀念，認真做好預(yù)防犯罪工作。通過訴訟活動中被告人的舉證，教育各個行政機關(guān)依法行政，提高執(zhí)法水平。

思考題1、應(yīng)如何認識證據(jù)的概念？2、比較證據(jù)與證據(jù)材料、證據(jù)方法、證據(jù)能力、證據(jù)原因。3、應(yīng)如何理解證據(jù)的客觀性？4、試述證據(jù)的意義？5、簡述證據(jù)的合法性的具有內(nèi)容？

第四章證據(jù)的種類我國?刑事訴訟法?第42條規(guī)定：“證據(jù)有以下七種：〔一〕物證、書證；〔二〕證人證言；〔三〕被害人陳述；〔四〕犯罪嫌疑人，被告人供述和辯白；〔五〕鑒定結(jié)論；〔六〕勘驗、檢查筆錄；〔七〕視聽資料。〞?民事訴訟法?和?行政訴訟法?中也有類似的規(guī)定。這些法律規(guī)定的根底是證據(jù)在訴訟活動中的不同表現(xiàn)形式，因此可以稱之為證據(jù)的法定形式。證據(jù)的法定形式是與相應(yīng)的證據(jù)規(guī)那么相聯(lián)系的。一般來說，不同形式的證據(jù)要遵守不同的證據(jù)規(guī)那么。第一節(jié)物證一、物證的概念物證是指能夠以其外部特征、內(nèi)在屬性和存在場所來證明案件的真實情況或其他待證事實的物品和痕跡。或者簡單說物證是指據(jù)以查明案件真實情況的一切物品和痕跡。刑事訴訟中常見的物證：1、犯罪使用的工具；如殺人、傷人時使的用匕首、刀槍；盜竊案件中使用的鉗子、撬捧、鑰匙；走私犯罪使用的運輸工具；縱火用的引火物等。2、犯罪遺留下來的物質(zhì)痕跡，即犯罪人在作案過程中留在某種物體上的犯罪痕跡；如指紋、腳印、血痕、工具破壞痕跡、精斑等。3、犯罪行為侵犯的客體物；如被害人尸體、貪污受賄的臟款臟物、搶劫、盜竊的財物等。4、犯罪現(xiàn)場留下的物品；如犯罪分子遣留在現(xiàn)場上的衣服、帽子、手套、紐扣、煙頭、紙屑、糞便等。5、其他可以用來發(fā)現(xiàn)犯罪行為和查獲犯罪份子的存在物。如犯罪嫌疑人的人身特征，被盜、被搶物體的名稱、型號、顏色等。二、物證證明力的特點物證主要表達為它是以其物質(zhì)自身的存在方式來證明案件的事實，而非以言詞的形式來對案件發(fā)揮證明作用。其特點主要表現(xiàn)在以下方面：1、物證具有較強的客觀性物證是客觀存在的物體和痕跡，是以物質(zhì)的存在形式證明案件事實的，因此，與其他證據(jù)相比較，特別是與各種人證相比較，具有較強的客觀性。物證中儲存著各種各樣與案件事實有關(guān)的信息，可以為查明和證明案件事實提供重要的依據(jù)，雖然物證也可以造假，但是相對來說偽造的難度比較大，所以物證往往比其他證據(jù)更為可靠，具有較高的證明價值。美國著名物證技術(shù)學(xué)家赫伯特·麥克唐奈曾經(jīng)指出：“在審判過程中，被告人會說謊，證人會說謊，辯護律師和檢察官會說謊，甚至法官也會說謊，惟有物證不會說謊。〞2、物證一般具有“雙聯(lián)性〞案件事實是由“七何〞即何人、何故、何時、何地、何事、何手段、何果等根本要素構(gòu)成的。任何證據(jù)都必須與案件事實具有關(guān)聯(lián)性。物證的關(guān)聯(lián)性一般表現(xiàn)為連接兩個事實要素的橋梁，而且往往一方面連接案件事實；一方面連接嫌疑客體或未知客體，這就是物證的“雙聯(lián)性〞。例如，偵查人員在一起殺人案件的現(xiàn)場上發(fā)現(xiàn)一個血手印，經(jīng)過專家鑒定，確認它就是嫌疑人李某的手印。在該案的證明活動中，這個血手印的一方面連接殺人行為，一方面連接嫌疑人李某。換言之，要想通過這個血手印認定李某就是殺人兇手，必須完成兩個環(huán)節(jié)的證明有：第一，在觀場留下這個血手印的人就是殺人兇手；第二，李某就是留下這個血手印的人。在司法實踐中，人們有時往往忽略了第一個環(huán)節(jié)的證明，使物證的證明鏈條出現(xiàn)斷缺，結(jié)果往往是證明發(fā)生錯誤。3、物證的證明往往具有間接性物證的雙聯(lián)性決定了物證所反映的案件事實是不完整的片斷，是靜音狀態(tài)的畫面。正是在這個意義上，有人稱物證是“啞巴證據(jù)〞。物證不會說謊，但是物證也不會說話。物證不能自己直接向法庭證明案件事實，因此，物證的證明具有間接性。例如，偵查人員在殺人現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)一把匕首，但是這把匕首本身不能證明殺人案件的事實，其證明價值需要人的解讀。專家通過檢驗死者身上的傷口和匕首上的附著物，認定該匕首就是殺人兇器；證人通過辯認，確定這把匕首是嫌疑人趙某的；于是這把匕首才發(fā)揮了證明案件事實的作用，當(dāng)然，上述證據(jù)還缺乏以證明趙某就是殺人兇手，因為那把匕首屬他所有，并不等于他就是殺人兇手。要證明趙某就是殺人兇手，還必須有其他證據(jù)，可見，物證一般都屬于間接證據(jù)。4、物證通常具有不可替代性物證的證明價值通常都屬于特定的物體和痕跡。例如，偵查人員在某傷害案件的現(xiàn)場提取到一根帶有血跡的木棍。在該案中，只有這根木棍本身具有證明價值，偵查人員不能用其他同類或相似的木棍來代替。因此，物證通常不具有可替代性。三、物證的意義1、物證是檢驗言詞證據(jù)是否真實的依據(jù)由于物證是一種客觀存在的具體物品或痕跡，運用鑒定和其他方法，較易核實物證的真?zhèn)?。所以在司法實踐中常用已經(jīng)查實的物證去審查和驗證其他證據(jù)的真實可靠性。通過物證同證人證言，被害人陳述、犯罪嫌疑人和被告人的供述和辯白等相互印證，來鑒別這些言詞證據(jù)的真?zhèn)巍?、物證是查明或證明案件事實的有效手段單獨的物證雖然不能證明案件的主要事實，然而借助這一物證，偵查人員能推斷犯罪性質(zhì)和手段，推斷犯罪分子的身份特征，為進一步偵查提供線索和方向，甚至成為證明犯罪事實的重要根據(jù)。3、物證是制服犯罪嫌疑人、被告人的有力武器，也是促使當(dāng)事人如實陳述的有力根據(jù)在刑事訴訟中，犯罪分子為了掩蓋罪行，對抗偵查和審判，往往拒不認罪，百般抵賴。他們大多只有在確鑿的物證面前才會低頭認罪，坦白交待。因此正確收集和運用物證，可以有效地促使犯罪分子認罪伏法，接受改造。4、物證可以幫助提高法制宣傳教育的效果物證作為客觀實在物，能夠比較直觀地向訴訟當(dāng)事人和旁聽群眾展現(xiàn)犯罪行為的嚴重后果，對廣闊群眾具有生動的說服力，認識犯罪行為對社會的危害性，從而有利于提高人們遵紀守法以及同犯罪行為，違法行為作斗爭的積極性和主動性。四、物證的收集及保管由于物證本身是一種無意識的證據(jù)，不能自明其義，其對案件事實的證明作用通常要通過人的能動作用去發(fā)現(xiàn)、識別和挖掘，因此在西方國家的歷史上，曾被稱為“啞巴證據(jù)。〞〔一〕物證的收集物證的收集是指執(zhí)法人員或者律師發(fā)現(xiàn)、提取、固定、保管和保全證物的專門活動。通過概念所表述的涵義，我們可以看出以下兩個方面的內(nèi)容：1、物證收集的主體。包括了〔1〕偵查人員、檢察人員、審判人員可以憑有關(guān)證明文件向單位和個人收集、調(diào)取物證，有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)予以配合。〔2〕辯護律師可以向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取物證，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取物證?！沧罡叻ㄔ簣?zhí)行刑訴法解釋和檢察院刑事訴訟規(guī)那么目前規(guī)定辯護律師調(diào)查取證權(quán)的實施，以收集對象的同意或人民法院的許可為前提〕。2、物證收集的方法。依據(jù)刑事、民事、行政三大訴訟法的規(guī)定，收集、調(diào)查物證的方法主要有以下幾種：〔1〕、勘驗、檢查；〔2〕、搜查；〔3〕、扣押；〔4〕、提供與調(diào)取。〔二〕物證的保管對于收集到的各種物證，一定要妥善保管，以保證物證對案件的證明作用。根據(jù)物證種類的不同，保管的具體方法也不同，主要有七種方法〔參見教材第145頁〕五、物證的審查判斷關(guān)于物證審查判斷的內(nèi)容及方法，可以歸納為以下三個方面：1、審查認定物證的來源是否合法。在訴訟中，公安司法機關(guān)對物證的證據(jù)力進行認定之前必須徹底清查物證的來源，是否經(jīng)正當(dāng)途徑獲取的，是否為偽造、變造的。是否因疏忽而搞錯的，特別是來源的程序是否合法，這些因素或情形都直接影響到物證的證據(jù)能力。2、審查物證的外部特征，以確定其同案件事實的關(guān)聯(lián)性。在審查認定物證的證據(jù)效力時應(yīng)注意：〔1〕要查明為待證事實所要求的物證的本質(zhì)特性，內(nèi)在屬性或存在場所在定案時是否已發(fā)生了實質(zhì)性的變化，以及是否到達了足以影響其證明力的程度；〔2〕要查明物證是否為原物。物證具有不可替代性，在訴訟上如果采用的是復(fù)制品或類似物將影響到物證的證明力；〔3〕要確認物證是否經(jīng)過偽造。凡偽造的物證除了影響到物證的證據(jù)能力外，同時將致該物證在客觀屬性上喪失證明力。3、審查判斷物證的方法，通常采用交付辯人、技術(shù)鑒定和比較印證等方法。第二節(jié)書證一、書證的概念和意義〔一〕書證的概念書證是指能夠以其記載的內(nèi)容和表達的思想來證明案件事實的一切物品。書證表現(xiàn)為文字、符號、圖畫等形式。從書證的概念：我們可以看出，書證具有以下特征：1、書證表現(xiàn)為文字、符號、圖畫等外部形式，必須是能夠記載或表達一定思想內(nèi)容的物品。2、書證所記載的內(nèi)容和反映的思想必須與待證的案件事實有關(guān)聯(lián)，能夠?qū)Π讣聦嵠鸬阶C明作用；3、書證所記載的內(nèi)容或表達的思想，按通常的標準能夠為人們所認知和理解，并可以借此發(fā)現(xiàn)案件的信息?！捕硶C的意義：1、書證所記載的內(nèi)容或表達的思想往往能直接證明有關(guān)的案件事實；2、書證同其他證據(jù)相比，其證明力更強，證明作用發(fā)揮得更為充分。二、書證證明力的特點和分類〔一〕書證證明力的特點書證區(qū)別于其他證據(jù)種類的特征主要表達在：1、書證本身是證明內(nèi)容與證明過程的統(tǒng)一，因此具有直接證明性；2、書證在形式上相對固定，只要作為書證載體的物質(zhì)材料本身未受損毀就可以長期保存，因此書證還具有穩(wěn)定性；3、書證具有物質(zhì)性；〔同言詞證據(jù)相區(qū)別〕4、書證具有思想性?！餐镒C相區(qū)別〕〔二〕書證與物證的關(guān)系書證與物證的關(guān)系是既有聯(lián)系又有區(qū)別。其相互聯(lián)系的表現(xiàn)是書證也是廣義的物證，因為書證也是實物證據(jù)。同時，有的書證還具備物證和書證的共同特征，既可以作書證，又可作物證運用。其證明力的共同特點是客觀真實性比言詞證據(jù)強。書證和物證的區(qū)別主要表現(xiàn)為：由于書證本身也需要一定的物質(zhì)載體，且不限于紙面文件的形式，因此，在物理形態(tài)上難以將書證與物證區(qū)別開來。兩者之間的區(qū)別主要是對案件事實的證明方式，如果某一物品是以其自身的存在方式來對案件事實起證明作用，那么該物品屬于物證。如果某一物品是以其包含的思想內(nèi)容來對案件事實起證明作用，那么該物品屬于書證。而且在待證的案件事實發(fā)生改變的情況下，同樣的物品可能會分別屬于書證和物證。例如，一份被涂改了簽名和金額的票據(jù)，如果是用來證明犯罪分子金融詐騙的數(shù)額，那么該票據(jù)屬于書證。如果通過對被涂改簽名的筆跡進行鑒定來確定涂改人，那么該票據(jù)屬于物證。再比方，某強奸殺人案件的被害人在臨死前用血在自己的衣服上寫下了案件發(fā)生的主要經(jīng)過及罪犯的有關(guān)情況，那么這件血衣就同時具有了物證和書證的屬性。例：女青年徐某、被人殺死在山坡上，偵查人員在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)一封信和一個字條，信的內(nèi)容與案件無關(guān)，但據(jù)通信雙方的姓名和地址查出了犯罪分子；字條的內(nèi)容也與案件無關(guān)，但根據(jù)筆跡鑒定找到了書寫字條的人，從而發(fā)現(xiàn)了犯罪分子。對于本案中的信件與字條屬于何種證據(jù)種類，以下說法正確的選項是〔D〕A、信件是物證、字條是書證B、兩者都是書證C、兩者都是物證D、信件是書證，字條是物證題解：這個題考查的是證據(jù)種類中物證與書證的概念及其關(guān)系。前面我們給大家講述過，如果一個物品是以其記載的內(nèi)容和表達的思想對案件的事實起證明作用，那么該物品屬于書證。如果一個物品是以其外部特征，存在場所和物質(zhì)屬性對案件的事實起證明作用，那么該物品屬于物證。本案中，偵查人員根據(jù)信件記載的姓名和地址，查出了犯罪分子，該信件是以其記載的內(nèi)容證明犯罪事實的，因而是書證。偵查人員根據(jù)書寫字條的筆跡發(fā)現(xiàn)犯罪分子，該字條是以其外部特征證明犯罪事實的，因而是物證。所以，正確的說法是：信件是書證，字條是物證。〔三〕書證的分類書證的類型和表現(xiàn)形式多種多樣，不同類型與形式的書證各有其特點，其運用規(guī)那么或證明力有所不同。1、根據(jù)內(nèi)容的表現(xiàn)形成不同?？梢园褧C分為文字書證、符號書證和圖形書證。文字書證，就是以文字形式記載與案件有關(guān)聯(lián)的內(nèi)容的書證。如信函、傳單、合同、帳薄、票據(jù)等。符號書證，就是以符號形式記載與案件有關(guān)聯(lián)的內(nèi)容的書證。如標記、標識、路標等。圖形書證，就是以圖案、圖畫等形式記載與案件有關(guān)聯(lián)的內(nèi)容的書證。如侮辱他人的漫畫、作案人自制的現(xiàn)場地形圖、房屋設(shè)計圖、建設(shè)規(guī)劃圖等。2、根據(jù)是否由國家機關(guān)或公共職能機構(gòu)依其職權(quán)而制作，可以把書證分為公文書證和私文書證。公文書證，就是國家機關(guān)或公共職能機構(gòu)在其職權(quán)范圍內(nèi)制作的書證。如通告、決議、結(jié)婚證書、身份證件、房產(chǎn)證等。私文書證，就是公民、企業(yè)、社團等非公共職能機構(gòu)在社會生活和交往中制作的文書。如借據(jù)、合同等。3、根據(jù)內(nèi)容的性質(zhì)和功能不同，可以把書證分為處分性書證和記錄性書證〔又稱“報道性書證〞〕。如果書證的內(nèi)容具有處分法律關(guān)系的性質(zhì)并導(dǎo)致一定的法律后果，這種書證就是處分性書證。如遺囑、合同、法院的判決書等。如果制作書證的目的不是要處分某種法律關(guān)系，而是要記錄、描述或報道某種具有法律意義的事實，這種書證就是記錄性書證，如醫(yī)院的病歷、公司的帳薄、會議或談判的紀要等。4、根據(jù)制作方法和內(nèi)容來源不同，可以把書證分為原生書證和派生書證。原生書證，就是制作人以書寫、描繪、打印等方法直接把相關(guān)內(nèi)容記錄到紙張等載體上而形成的書證。這種書證反映的是文書內(nèi)容的原始狀態(tài)，所以又稱為原始書證。如文書的原件、原本、底本與正本。派生書證，就是制作人在原生書證的根底上以復(fù)印、描寫、抄錄、謄寫等方法制作的文書。如文書的副本、節(jié)錄本、復(fù)印件、影印件、譯本等。三、書證的提供、收集與審查判斷〔一〕書證的提供與收集書證的提供與收集應(yīng)當(dāng)依據(jù)有關(guān)的法律規(guī)定進行，在我國，由于三大訴訟的性質(zhì)、調(diào)整的對象以及范圍的不同，舉證責(zé)任、證明標準的要求不同，以及訴訟活動的參加人的身份不同，因而在書證的提供和收集上法律規(guī)定也有所不同?！捕硶C的審查、判斷對書證的審查判斷我國法律未作具體的規(guī)定，但根據(jù)司法實踐情況，對書證的審查判斷應(yīng)做到以下幾點：1、首先應(yīng)當(dāng)查明書證的制作人，確認該制作人是否有制作該種書證的資格。如查明制作人的主體身份是否合法；書證的內(nèi)容與制作人的主體身份是否相當(dāng)、吻合；是否是制作人親自所為；有無存在暴力、威脅、利誘、欺騙的情形等。2、審查書證的內(nèi)容。首先在審查判斷書證時應(yīng)明確該書證所記載的內(nèi)容表述的含義是什么；其次應(yīng)查明該書證的內(nèi)容是否制作人的真實意思表示；最后審查書證與待證事實之間的關(guān)系，確認該書證與案件事實的關(guān)聯(lián)性。3、審查書證有無偽造、變造的痕跡?！仓饕菂^(qū)分偽造與變造這兩個概念，可見教材第156頁〕第三節(jié)證人證言一、證人證言的概念、意義〔一〕證人證言的概念證人證言是指知道案件真實情況的人，向辦案人員所作的有關(guān)案件局部或全部事實的陳述。廣義的證人指一切向司法機關(guān)陳述與案件有關(guān)的情況的人。包括訴訟當(dāng)事人、鑒定人和勘查檢驗人。狹義的證人那么僅指了解案件事實情況的第三人，不包括訴訟當(dāng)事人、鑒定人和勘查檢驗人。英美法系國家多采用廣義的證人概念，大陸法系國家多采用狹義的證人概念。證人證言有口頭和書面兩種形式。口頭證言即證人以口頭表達的方式向司法機關(guān)提供的證言。書面證言即證人以書面陳述的方式向司法機關(guān)提供的證言。書面證言一般都應(yīng)該自己書寫。司法機關(guān)在詢問證人時應(yīng)該制作筆錄，或者進行錄音、錄像。證言筆錄雖然具有書面形式，但是從證言的性質(zhì)上說，仍屬于口頭證言。記錄證人陳述的錄音、錄像也不屬于視聽資料，而是證人證言?！捕匙C人證言的特點1、證人證言必須是證人對案件事實所感知的情況，記憶的情況，向辦案人員所作的陳述，至于證人對案件情況的分析、判斷、評論等，均不能作為證人證言使用。證人對案件情況的分析、判斷、評論又稱為意見證據(jù)。?專家擬制稿?第40條對此作了規(guī)定：“證人的個人意見和推測，不得作為證據(jù)使用，但根據(jù)一般生活經(jīng)驗可以判斷的事實除外。〞2、證人證言具有不穩(wěn)定性和多變性的特點。形成證人證言不穩(wěn)定和多變性的原因主要有三個方面：一是每個證言或多或少都會受客觀和主觀因素的影響及干擾而導(dǎo)致；二是社會上的不正之風(fēng)的干擾；三是每份證言的形成過程因為對案件事實的感知、記憶等都可能要出現(xiàn)誤差而導(dǎo)致不穩(wěn)定和多變。3、證人具有不可代替性，只有了解案情的人才能成為證人。由于證人具有不可替代性，在訴訟活動中，必須堅持“證人優(yōu)先〞的原那么?！踩匙C人證言的意義1、證人證言的內(nèi)容與案件事實的一局部或者全部聯(lián)系，往往能夠證明案件所涉及的法律關(guān)系中的局部或者全部內(nèi)容；2、具有相對較強的客觀真實性，可以與其他證據(jù)材料相互印證，核實各類證據(jù)的真實性；3、具有生動、直觀和直接的屬性，能夠直接對案件有關(guān)情況作出答復(fù)。二、證人的條件、權(quán)利、義務(wù)〔一〕證人的資格條件在英美證據(jù)法上，證人是指一切用自己的言詞、語言、思想意識等形式對案件事實作出說明的人。這是個非常廣義的概念，包括所有在訴訟過程中向司法機關(guān)提供口頭證詞的人。而大陸法系證人的范圍較之要小，專指當(dāng)事人以外的知曉案件情況而向司法機關(guān)陳述的人，不包括當(dāng)事人和鑒定人。在我國，作為案件中的證人具有三個特點：〔1〕必須是了解案件情況的人。直接或間接地了解案件情況，這是可以成為證人的首要條件，也是證人最根本的特征；〔2〕與訴訟案件的審理結(jié)果沒有法律上的利害關(guān)系；〔3〕證人是能夠正確表達意志的自然人。不包括法人單位和其他組織。在司法實踐中，以單位的名義向司法機關(guān)所出具的書面材料不是證人證言，而應(yīng)當(dāng)是書證。在我國，根據(jù)法律的規(guī)定，證人的資格條件有兩種情況：1、消極條件，包括在生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能區(qū)分是非，不能正確表達的人，不能作證人。2、積極條件，〔1〕了解案情；〔2〕能正確表達自己的意志；〔3〕能夠認識作證的法律后果并有承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的能力。?專家稿?第29章規(guī)定了作證義務(wù)和資格：“了解案件事實的人都有義務(wù)作證，法律另有規(guī)定的除外。對于偵查活動中的事實，可以通知偵查人員以證人身份到法庭作證。偵查人員不得拒絕作證。正處于明顯醉酒、麻醉品中毒或者精神藥物麻醉狀態(tài)的人，不得提供證言。證人的身體或精神狀況可能影響其作證能力的，人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)可以指定醫(yī)師進行檢查。不能口頭表達的證人，可以以其能夠表達的方式作證。〞〔二〕證人的義務(wù)根據(jù)我國三大訴訟法的規(guī)定，證人應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)有：1、證人有出庭作證的義務(wù)2、證人有如實作證的義務(wù)3、證人有保守秘密的義務(wù)4、證人有遵守法庭紀律的義務(wù)為保證證人出庭和履行如實陳述的作證義務(wù)，?專家擬制稿?就不履行出庭作證義務(wù)的行為規(guī)定了司法處分。規(guī)定法院應(yīng)對證人進行勸說，講明利害，經(jīng)勸說無效的，應(yīng)分別情況采取司法處分，即：證人無正當(dāng)理由拒絕出庭作證的，人民法院可以拘傳，必要時還可以處以罰款、拘留。為保證證言的真實性，“專家稿〞借鑒外國的法律制度，規(guī)定了證人作證前的具結(jié)制度。為了保證證人如實提供證言，許多國家在法律中設(shè)置了預(yù)防程序，這就要求證人在作證前進行宣誓或者具結(jié)。在實行宣誓制度的國家，證人到庭后在正式陳述之前，須預(yù)先宣誓。在我國的長期歷史傳統(tǒng)中，具結(jié)是常見的保證真實性的手段，其效果與宣誓相同。因此規(guī)定：“證人在出庭時應(yīng)當(dāng)簽寫如實作證保證書，并向法庭宣讀。〞證人作證前經(jīng)過宣誓或者具結(jié)，應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的刑法規(guī)定予以配合，即經(jīng)過宣誓或具結(jié)的，證人進行虛假陳述將構(gòu)成偽證罪；未經(jīng)宣誓或者具結(jié)的證言，雖為虛假，提供者也不構(gòu)成偽證罪。該條還規(guī)定了不應(yīng)要求證人簽寫保證書的三種情形：①未滿十六周歲的未成年人；②因精神障礙不能理解簽寫保證書意義的；③有拒絕作證的權(quán)利而自愿放棄該權(quán)利的。另外還規(guī)定證人無正當(dāng)理由拒絕簽寫如實作證保證書的，人民法院可以處以罰款?！皩＜腋濞暤?7條規(guī)定了傳聞證據(jù)，規(guī)定證人在庭審過程以外進行的陳述，除法律另有規(guī)定的以外，不得在法庭提出和作為定案的根據(jù)。證人對事實的了解來源于他人時，應(yīng)當(dāng)傳喚最初提供有關(guān)案件情況的人作證。這一規(guī)那么確實立，為證人出庭作證建立一個根本前提?！皵M制稿〞中對法庭審判中使用證人在審判前進行陳述的筆錄加以限定，規(guī)定在法庭審判中，證人表示不能回憶起某項事實時，需要幫助其回憶的；或者，證人提供的證言與其在審判前進行的陳述有矛盾，不能以其他方式確定的，可以宣讀證人在審判前進行陳述的筆錄；其中，對于后一種情形，有證據(jù)說明證人在審判前進行的陳述真實可信的，可以采納該筆錄作為定案的根據(jù)?！皩＜腋濞暶鞔_規(guī)定了證人可以不出庭作證的情形：〔即傳聞證據(jù)的附條件的例外〕，擬制稿考慮到證人不能或者難以出庭作證的一些具體情形，規(guī)定在證人出庭沒有可能、確有困難或者沒有必要的情況下，本著合理性也可以允許證人不出庭作證，包括：〔1〕證人在出庭作證前已經(jīng)死亡的；〔2〕證人患有嚴重疾病，無法出庭作證的；〔3〕證人患有精神病，無法出庭作證的；〔4〕證人下落不明的；〔5〕證人不在中國境內(nèi)，不便出庭作證的；〔6〕證人路途遙遠，交通不便的；〔7〕經(jīng)開庭前證據(jù)展示，檢察官、辯護人和被告人均表示對證人證言筆錄沒有爭議的?！苍诜ㄍ徖磉^程中，對于第〔6〕、〔7〕項情形的關(guān)鍵性證言發(fā)生爭議，需要傳喚證人出庭作證的，由法院決定是否通知該證人出庭作證。〕“專家稿〞第38條，還規(guī)定了遠程作證：“證人路途遙遠，出庭不便的，可以采取遠程作證方式。遠程作證，應(yīng)當(dāng)以可視聽的方式進行。〞〔三〕證人的權(quán)利根據(jù)我國三大訴訟法和司法解釋的規(guī)定，證人依法享有以下權(quán)利：1、司法人員到證人所在單位或住所進行詢問時，證人有權(quán)要求他們出示司法機關(guān)的證明文件。2、證人有權(quán)用民族的語言、文字提供證言。3、證人有權(quán)按照自己知道的案件情況提供證言，不受任何機關(guān)、單位和個人的干預(yù)。4、證人有權(quán)要求對其個人情況予以保密。5、證人對司法人員侵犯其訴訟權(quán)利和人身侮辱的行為，有權(quán)提出控告。6、證人有權(quán)要求司法機關(guān)保障自身及其近親屬的平安。7、證人出庭作證的通知書至遲要在開庭3日以前送達。8、證人有權(quán)向公安、司法機關(guān)要求補償因到案作證所支出的費用，以及所減少的勞動收入?！皩＜腋濞暤?0條，規(guī)定了“拒絕作證權(quán)〞，證人享有兩項拒絕提供證言的權(quán)利：