犯罪構(gòu)成-陳興良

犯罪構(gòu)成 陳興良講座簡稿在某種意義上，我們可以說，犯罪構(gòu)成本身就是一種方法論，我們應(yīng)當從方法論意義上，來理解犯罪構(gòu)成，這也是我所要講的貫穿的基本思想。這里的犯罪構(gòu)成，實際上并不是一個法律的概念，而是個理論的概念。在理論上對于刑事所規(guī)定的，犯罪成立條件的一種概括，我們通常叫做犯罪構(gòu)成理論或者犯罪構(gòu)成體系。而在大陸法系國家，通常稱為犯罪論體系。我們這里講的方法論，主要指定罪方法論。而因為犯罪構(gòu)成是一種犯罪成立的條件的總和，它為司法機關(guān)正確的認定犯罪，提供了某種法律的標準，因此犯罪構(gòu)成和定罪這兩種是息息相關(guān)的。但是我們不能僅僅從定罪條件總和的靜態(tài)的意義上，來理解犯罪構(gòu)成，這是一種思維方法。尤其是一種邏輯的思維方法。這里面涉及到兩個方面的問題：法律對某一種具體犯罪的構(gòu)成，規(guī)定了某一種條件。我們在定罪的時候，是按照法律規(guī)定的這些條件來認定犯罪。因此定罪的過程不能離開法律的規(guī)定。但是在另一方面，是不是光是有這些法律的規(guī)定，或者只是根據(jù)這些規(guī)定，我們就能夠正確認定犯罪？我認為還是不夠的。在認定犯罪的過程中，尤其是在運用法法律所規(guī)定的犯罪成立表現(xiàn)，來對某一個案件事實正確的做出定罪判斷的時候，我們必須要遵循某些邏輯思維方法。這種邏輯思維方法能夠保證定罪的準確性，因此，犯罪構(gòu)成并不僅僅是對法律所會了犯罪條件的理論概括。而且這種理論概括本身，包含著定罪的方法論。從這個意義上，我們對我國現(xiàn)在通行的四要件的犯罪構(gòu)成體系，和大陸法系的三階層的犯罪論體系做個比較，尤其是從方法論角度做個比較，我們就可以看出，我國目前通行的四要件的犯罪構(gòu)成體系當中，存在著一些邏輯上的混亂。而大陸法系的三階層的犯罪體系，去認定犯罪，本身具有某種方法論的保證。二、定罪的三個原則（一）客觀判斷先于主觀判斷原則因此，下面我們對這三個方法論做個具體探討。首先我們來看客觀判斷先于主觀判斷的原則。客觀的條件和主觀條件，這一點在兩種犯罪構(gòu)成體系當中，并沒有差別?，F(xiàn)在關(guān)鍵的問題是，先做客觀的判斷，還是先做主觀判斷。而恰恰這一點決定了判斷的科學性。在三階層的犯罪構(gòu)成體系當中，我們就可以看到，它是構(gòu)成要件該當性，基本上是一個客觀的判斷，有責性是一種主觀的判斷。因此，構(gòu)成要件本身就要求，在判斷的時候，先做客觀判斷，再做主觀判斷。在大陸的刑法理論當中，在古典犯罪論題當中有一個命題，叫做違法是客觀的，責任是主觀的?；谶@樣的命題，在構(gòu)成要件里面，主要是做客觀的判斷。這樣一種理論本身所謂的違法是客觀的，它本身所包含的含義，看一個人行為是否違法，是否構(gòu)成犯罪的時候，主要根據(jù)他的客觀行為來判斷，而不能根據(jù)他主觀的心理。這樣一種客觀的違法性，具有一種歷史進步意義。因為在中世紀的時候，當時盛行的是一種主觀歸罪，而根據(jù)行為人的主觀心理，作為有罪無罪的根據(jù)。使這種刑法稱為所謂心情的刑法，由于調(diào)整人的精神，用刑法來干涉人的內(nèi)心。這樣一種刑法就是專制的工具。而因為人的內(nèi)心如何想，是很難認定的。根據(jù)人的內(nèi)心進行定罪，就會導致主觀歸罪。就會成為專制的鎮(zhèn)壓的手段，因此在古典的犯罪論體系當中，就確立了把客觀的違法性，在考慮違法的時候，主要考慮的是客觀的要素。因此，后面有一句話，就是責任主觀論。違法客觀的責任主觀，只有在違法以后，在考慮一個人有沒有責任的情況下，再來考慮它的主觀要素。這樣就奠定了先客觀、后主觀的基本的邏輯關(guān)系。根據(jù)當時的犯罪體系的設(shè)計，就把構(gòu)成要件該當性，看作是一個純客觀的，并且是價值無涉的、中性的要素。在違法性里面，做一個價值的判斷。在責任里面做主觀的判斷。到了后來，人們發(fā)現(xiàn)了所謂的主觀的違法要素，也就是說，在通常情況下，一個行為是否違法，是有客觀的要素所決定的，但是在某些特殊情況下，一個行為是否違法，恰恰是有主觀的要素所決定的。這種主觀要素就被稱為主觀的違法要素?；谶@種違法的主觀要素，就出現(xiàn)了主觀的違法性論。主觀的違法性論并不是對客觀的違法性論的否定，我們過去往往存在一種誤解，好像主觀違法性論就否定了客觀違法性論，它實際上是對客觀違法性論的補充。它仍然承認，在通常情況下，違法是有客觀要素決定的，只是在個別情況下，存在著主觀的違法要素。主觀的違法要素最典型的例子，就是刑法中的目的犯，在這種目的犯是一種所謂的把主觀的操控要素。如果在某一種犯罪當中，不僅要求有客觀的行為、主觀的故意。而且要求一種超過的主觀要素，就是目的。比如說我國刑法當中的刑法第152條規(guī)定，走私淫穢物品，它要求主觀上具有傳播或者牟利的目的，就是客觀上實施了走私淫穢品的行為，主觀上具有走私淫穢品的故意，還不能夠構(gòu)成犯罪。還要看主觀上有沒有牟利或者傳播的目的，如果沒有這樣特定的目的，走私物品罪仍然不能成立。在這種情況下，主觀上的目的，就成為這個行為是否構(gòu)成犯罪的違法要素。這是一個主觀的違法要素。主觀的違法要素發(fā)現(xiàn)以后，因為主觀的違法要素，和責任是沒有關(guān)系的，它和規(guī)則是沒有關(guān)系的。它只能放到違法性當中去考慮，它實際上是一種主觀的構(gòu)成要素。這樣的具有主觀的違法要素的發(fā)現(xiàn)，就打破了違法是客觀的命題。在另外的情況下，違法可能也有主觀的。因此，就例外的承認，在構(gòu)成要件該當性里面，包含著主觀的要素。與此同時，隨著從心理責任論，到規(guī)范責任論的轉(zhuǎn)變，責任是主觀的命題也被打破。因為根據(jù)心理責任論，行為人的故意過失，本身就是責任。在考慮有沒有責任的時候，就看他有沒有故意和過失。在這種心理責任的情況下，故意過失心理事實，是一種責任要素。但是后來出現(xiàn)了規(guī)范責任，規(guī)范責任論認為，故意過失本身并不是責任要素，所謂責任要素是指違法性認識和期待可能性。具有故事或者過失還不一定有責任，還要看有沒有違法性認識和期待性可能。而如果雖然有故意過失，但沒有違法性認識和期待性可能的，仍然不能歸責。這個所謂的期待可能性，就成為一種所謂的客觀的責任要素，而責任不在主觀的了，也是客觀的。規(guī)范責任論的出現(xiàn)，就把故意過失這樣的心理要素，從責任的領(lǐng)域給排除出去，使它納入到構(gòu)成要件里面，這樣的構(gòu)成要件，就包含著客觀的構(gòu)成要素和主觀的構(gòu)成要素。在責任里面，它主要講責任能力和期待可能性、違法性認識等等這樣一些規(guī)范的責任要素，一種評價要素。而事實的要素和評價要素這兩者是不一樣的。我們可以看到，客觀的構(gòu)成要件是一個事實要素，這個行為有還是沒有，但是違法性是一個評價要素是一個價值判斷。而故意過失是主觀的事實要素，而期待可能性、規(guī)范性是一個評價要素，是一個責任要素。經(jīng)過這樣的改造以后，到了目的行為論的犯罪體系，雖然仍然保留三階層的框架，但是它的內(nèi)容做了一個很大的調(diào)整。構(gòu)成要件不僅僅是客觀的構(gòu)成要件，而且包含了主觀的構(gòu)成要件。而有責性已經(jīng)不包含主觀的心理要素，而只是主觀的歸責要素。但是盡管這樣一種調(diào)整，但是客觀的判斷，先于主觀判斷，這樣的基本規(guī)則并沒有被破壞。故意過失的主觀要素，雖然放到構(gòu)成要件該當性里面去考慮，但是構(gòu)成要件該當性的內(nèi)部，仍然首先是判斷客觀的構(gòu)成要素，在這基礎(chǔ)上，再來判斷主觀的構(gòu)成要素。因此，故意過失這樣的主觀要素，無論是放在構(gòu)成要件該當性里面，還是放在有責性里面，只要是客觀判斷先于主觀判斷，這樣的原則不改變，放在什么地方都不要緊。實際上，我們看德國刑法學者的教科書，他們對于故意過失，到底放什么地方，實際上很多學者都是不一樣的。給我們一種雜亂無章的感覺，就是這三個要件是一樣的，但是這個要件里面包含哪些內(nèi)容是不一樣的。就使我們感覺到，這種情況下，我們選哪一個，就有人提出這樣的疑問，說要引入三階層的犯罪體系，引入哪一個。故意過失到底是放在構(gòu)成要件里面，還是放在有責性里面。實際上這樣一個問題的提出，只是看到了表面上的似乎很混亂，但是沒有看到內(nèi)在的邏輯上的一致性。不管放在哪里，只要堅持客觀判斷先于主觀判斷這個原則，放在什么地方都不要緊，這才能問題的本質(zhì)。我們只有看到這一點，我們才能從犯罪構(gòu)成體系表述的混亂當中，看到他們的統(tǒng)一性的一點。所以我覺得這一點是非常重在我們的四要件的犯罪構(gòu)成體系當中，客觀判斷先于主觀判斷，這樣的原則，在構(gòu)成要件的結(jié)構(gòu)當中，是得不到體現(xiàn)的。雖然按照我們通行的排法，是犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。似乎是先客觀、后主觀。但是這種排列，只是一個表述上的秩序，不是一個邏輯的結(jié)構(gòu)。因此犯罪主體放在第二位，把犯罪思想外化為犯罪行為，因此犯罪客觀第三位。犯罪行為造成了一定的危害結(jié)果，造成對客體侵害，因此犯罪客體放在第四位。這個就說明，客觀判斷先于主觀判斷的四要件的犯罪構(gòu)成體系上的結(jié)構(gòu)上，是體現(xiàn)不出來的。正因為如此，我們在定罪的時候，并沒有嚴格的遵循客觀判斷先于主觀判斷這個原則，因此就往往導致混亂。比如說我們舉個例子，有個案件涉及到的是貸款詐騙罪。刑法第193條規(guī)定，貸款詐騙罪，這個案件的行為，是合法取得貸款以后，采取非法轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，拒不歸還貸款的行為，是否構(gòu)成貸款詐騙罪。它在取得貸款的時候，手續(xù)合法的。但是為了不歸還貸款，就采取一種欺騙的手段，將這個財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，使他逃避歸還貸款的義務(wù)。這樣的行為是否構(gòu)成貸款詐騙罪？刑法第193條，關(guān)于貸款詐騙罪列舉了五種行為，其中第五種行為是其他貸款詐騙的方法。前四種方法和這個按進所講的方法都不符合，關(guān)鍵是否構(gòu)成第五種其他方法。這個案件一審法院認為被告人這樣的合法取得貸款以后，通過轉(zhuǎn)移財產(chǎn)方法，拒不返還貸款的行為，認為這個行為是193條所列舉的第五種其他方法。改判成無罪首先要考慮這種行為，是不是第五種方法，如果說這種行為不屬于刑法第193條所規(guī)定的第五種其他方法，因此不構(gòu)成詐騙。這樣在一審判決和二審判決，在裁判理由上存在交鋒，因此得出不同結(jié)論。這樣是符合邏輯的。但是在二審裁判理由里面，它并沒有正面的去討論，這個行為是不是屬于刑法第193條第五條規(guī)定的其他方法，而是說被告人主觀上不具有非法占有的目的，以此為由宣告無罪。我主要想討論二審裁判的理由。定罪的思維方法，我們就可以看到，它不是嚴格按照客觀判斷先于主觀判斷的原則，如果以主觀上不具有非法占有的目的，因而不構(gòu)成貸款詐騙罪，得出這樣的結(jié)論也是可以的，但是首先需要考慮，他的客觀行為，你同意一審判決，他屬于193條第五條所規(guī)定的，其他方法?？陀^上具備了再來討論，因為他主觀上不具有非法占有的目的，因此不構(gòu)成犯罪。但是二審的判決，根本就沒有討論行為本身是不是刑法193條第五項所規(guī)定的貸款詐騙其他方法，而直接就說，他主觀上不具有非法占有的目的，因而不構(gòu)成犯罪。這樣就跳過了客觀的討論，直接討論主觀上。就這個案件而言，我認為二審的判決結(jié)論是正確的，這個案件應(yīng)是無罪的。但是之所以無罪，并不是因為主觀上不具有非法占有的目的，而是因為這種行為本身，就不屬于刑法第193條第五項所規(guī)定的貸款詐騙其他方法。因為取得這種合法貸款以后，通過轉(zhuǎn)移財產(chǎn)方法，拒不返還貸款的行為，是不是構(gòu)成貸款詐騙罪，在理論上是存在爭議的。有些人認為是可以構(gòu)成貸款詐騙罪，但有些人認為不構(gòu)成貸款詐騙罪。本來二審的判決，可以就這個問題，來發(fā)表很好的意見，做正確論證。認為這種行為不符合詐騙的部分特征，而詐騙是一種取得性犯罪，必須要通過欺詐的手段，而使陷入錯誤，而處分錯誤，而由此而得到財富，這樣才是詐騙。但是取得財物的時候是合法的，合法取得財物以后，拒不返還貸款，這種行為不是詐騙行為。如果能做出這樣的論證，因為他不具備貸款詐騙的行為，因此他不構(gòu)成貸款詐騙罪，宣告無罪。如果這樣一個判決的話，就能夠解決這個法律問題。就能夠成為很好的判例。但是這個案例，在二審的時候，卻回避了客觀的問題，就直接討論主觀有沒有非法占有的目的。這就表明了，在我們的司法活動當中，它并沒有嚴格的遵循客觀判斷先于主觀判斷的原則。在有很多案件的討論當中，都不先去客觀的要件，就直接去討論主觀的要件，這樣就很容易把一種無罪的行為變成有罪的行為。我們再舉個例子，比如說教唆幫助自殺的行為，這個行為到底是不是構(gòu)成犯罪，在德日刑法里面，它都專門有規(guī)定，規(guī)定了自殺相關(guān)罪。也就是說，這種行為教唆幫助他人自殺行為，單獨是一個罪名，它和殺人罪是不一樣的，是另外一個獨立的罪名。日本刑法里面叫自殺相關(guān)罪，而臺灣地區(qū)刑法稱為自殺加工罪。但是在我們的刑法里面，并沒有規(guī)定這樣一個罪名。在這種情況下，教唆幫助自殺的行為，能不能直接定故意殺人罪，就成為一個問題。但是我們的刑法教科書，把過去通常都是把這種教唆幫助他人自殺的行為，看作是殺人，認為是一種殺人行為。但是在論證的時候，為什么這種教唆幫助他人自殺的行為，是一種殺人行為。在論證的時候，就反映出這種思維的混亂。尤其是沒有嚴格遵循客觀判斷先于主觀判斷的原則。而如果嚴格遵循客觀判斷先于主觀判斷的原則，在討論教唆幫助他人自殺的行為，是不是構(gòu)成故意殺人罪的時候，首先需要討論教唆幫助自殺的行為，是不是殺人行為，首先需要考慮這個問題。是不是殺人行為，殺人這個人指的是他人，自殺當然不是殺人，教唆自殺、幫助自殺是殺人嗎？顯然教唆他人自殺，和殺人是不一樣的。在通常情況下，被教唆、被幫助人是一個具有意識自由的人，教唆或者幫助他自殺，這個自殺行為是他本人實施的，因此這種教唆和幫助自殺，和殺人的這種行為是不一樣的，兩者是不能直接等同。這樣就根據(jù)客觀判斷先于主觀判斷原則，在構(gòu)成要件該當行為的環(huán)節(jié)，就可以把這個行為，從犯罪當中排除出去。但是我們在教科書里面，在討論教唆或者幫助自殺行為，為什么構(gòu)成殺人？在討論這個問題的時候，我們的邏輯是首先考慮，這種行為是具有嚴重的社會危害性的，做了一個定性的分析。嚴重的社會危害性首先考慮死亡結(jié)果，和你的教唆和幫助是有直接關(guān)系的。這樣首先對這個行為進行定性，是具有嚴重的社會危害性，這樣考慮具備哪些條件，這樣一種思維方法，是后面我所要講的，就關(guān)系到形式判斷和實質(zhì)判斷的關(guān)系。我們先說實質(zhì)判斷，這個行為具有社會危害性，再來找要件。既然是具有社會危害性了，我們就已經(jīng)先入為主了，應(yīng)當作為犯罪來處理。然后再來找說主觀上知道他要死亡，在客觀上還要去教唆幫助他，他主觀上就具有殺人的故意。然后再把教唆幫助自殺行為，等同于殺人。是這樣一種邏輯的判斷過程。所以在表述當中，經(jīng)常有這樣一句話，對自殺人的死亡，是一種希望或者放任的態(tài)度的，所以他主觀上是有殺人故意的。正因為有榨取故意，所以教唆幫助自殺行為是殺人行為。但是這樣的邏輯過程完全是混亂的。怎么能夠?qū)τ谶@個死亡結(jié)果，是希望和放任，就具有了殺人的故意。殺人的故意是以殺人行為為前提的，這個行為在客觀上是一個殺人行為，在這個前提之下，當殺人行為是主觀上對于死亡結(jié)果具有希望或者放任的支配下死的，才能說是殺人。但是殺人故意是以殺人行為作為邏輯前提的，如果沒有殺人行為，怎么可能有殺人故意呢？因此，把被教唆、被幫助人死亡結(jié)果的，希望或者放任的主觀心理狀態(tài)，根本就不是殺人的故意。但是我們?yōu)槭裁慈菀装堰@種主觀性準備混同于殺人故意呢？就是因為我們先做主觀的判斷，然后再做客觀的判斷。結(jié)果就導致把一個無罪的行為當作有罪來處理，這種狀況很多。由此可見，如果我們不是嚴格的按照客觀的判斷先于主觀判斷的原則來定罪，就容易造成定性上的錯誤，就容易把無罪的行為變成犯罪。這樣的結(jié)論顯然是能夠成為。：（二）形式判斷先于實質(zhì)判斷原則人家一張很有名的畫，價值幾十萬，你把這張畫撕掉，是一個物理性的毀壞。但是這個畫沒撕掉，在上面潑點墨，就使這個畫被污染了，就不是一張有價值的畫了，也是財產(chǎn)受到毀壞?；蛘呦裼行┤怂f的，一鍋鮮湯里面，加了一顆老鼠屎。還有，你在那吃飯，遇見了一個乞丐，他把臟兮兮的手往你碗里面一抓，他沒拿走，但是你一看臟手抓過就不吃了，最后他就拿去吃了。這樣物理性沒有被破壞，但是使財產(chǎn)價值喪失，對于我來說，喪失了，我不能當飯吃了，他可以吃，我不能吃了。我的財產(chǎn)受到損壞，可以這樣來說，毀壞能不能再做進一步的拓展，比如說像有些人所說的，有一種所謂的效能喪失說，有的比較廣義的毀壞的理解，諸如把他人鳥籠里的小鳥，把門打開鳥飛到天上去了，這是不是毀壞，有的人說這是毀壞，我是小鳥的主人，這個鳥不在我控制之下了，但是有人說這不是毀壞，鳥不是還在天上嗎，這怎么能是毀壞呢？還有人把人家金戒指丟到海里面，是不是毀

壞？金戒指在大海里面沉著，但是我沒有了。但是能不能把導致他人喪失的行為，都界定為毀壞。有的人甚至說把他人財產(chǎn)藏起來，使他人找不著，這也是毀壞。如果這樣的話，毀壞的含義就會無限擴張，使他喪失定型性，越來越實質(zhì)化。前幾年在浙江溫州發(fā)生過這樣一起案件，鄰居之間吵架，一方要報復另一方。因為當?shù)卮謇锩?，是大量的生產(chǎn)鈕扣。鈕扣數(shù)量很大，幾十萬個、幾百萬個，有不同的質(zhì)地，有塑料的、有銅的，有不同顏色的、有半成品、成品，各種各樣的。結(jié)果他就跑到人家院子里面，把人家10多麻袋的不同的鈕扣倒帶地上，一攪和，再把這個鈕扣分撿起來，要花3萬塊錢，檢察人員就以故意毀壞財物罪，就被告人起訴，說故意毀壞財物。這個行為是一個故意毀壞財物行為嗎？這個鈕扣都是好好的，無非是攪和在了一起。像這樣的理解，逐漸的就使毀壞財物的行為，就變成了一個使他人財產(chǎn)受到損害的情況下。不管采取什么方法，只要他人財產(chǎn)受到損失了，就是毀壞。在這種情況下，實際上是突破了毀壞刑法用語的，語義的變節(jié)。因為毀壞財物罪并不是一個使他人財產(chǎn)受損失的罪，只有當你采取毀壞這種方法，使他人財產(chǎn)受損失，才能定這個罪。如果你使他人財產(chǎn)受到損失了，但是這個行為不是毀壞，同樣不能定這個罪。但是我們在理論上有些人無限擴大解釋，像是突破了毀壞這個詞的意義。我們再回到這個案件當中來，潛入他人的股票賬號，高買低賣，使他人財產(chǎn)受到損失，是不是毀壞。我們法官在裁判理由里