關(guān)于抵押權(quán)若干問題的探討（一）

關(guān)于抵押權(quán)假設(shè)干問題的討論〔一〕關(guān)于抵押權(quán)假設(shè)干問題的討論〔一〕關(guān)于抵押權(quán)假設(shè)干問題的討論〔一〕 關(guān)于抵押權(quán)假設(shè)干問題的討論〔一〕 市場經(jīng)濟就是信譽經(jīng)濟，而抵押制度作為交易中經(jīng)常采用的擔保方式，對保障債權(quán)實現(xiàn)和債務(wù)的履行，增強主體的信譽，預防和減少不必要的交易風險，都具有非常重要的作用。由于抵押制度本身也是適應(yīng)市場經(jīng)濟的開展需要而不斷開展的，因此，自我國擔保法公布以來，適應(yīng)我國市場經(jīng)濟的開展需要，擔保法所規(guī)定的抵押制度也需要進一步完善。本文擬就此談幾點不成熟的意見。一、抵押當事人能否自行約定抵押期限我認為，完全制止當事人設(shè)定抵押期限，認為當事人自由約定的抵押期限條款完全無效的觀點并不非常妥當。主要理由在于：其一，我國?擔保法?中不僅沒有明文制止當事人約定抵押期限，而且該法第39條規(guī)定的抵押合同的內(nèi)容允許當事人可以約定“當事人認為需要約定的其他事項〞。這種立法表述實際上是允許當事人約定抵押期限，只要當事人認為這種期限的約定符合其利益并予以約定，那么只要這種約定沒有損害社會和別人的利益，法律就應(yīng)當予以認可。其二，盡管抵押權(quán)是一種物權(quán)，必需要法定化，但是抵押權(quán)必須通過當事人的約定才能產(chǎn)生，抵押權(quán)只有通過當事人的約定，并通過完成一定的公示要件才能設(shè)立。抵押權(quán)作為一種他物權(quán)，本身就具有期限限制，內(nèi)在的本質(zhì)要求它只能在一定期限內(nèi)存在。當事人自行約定抵押期限，并且在登記中做出了記載，實際上是限定抵押權(quán)的存續(xù)期限的一種方式，這種約定符合抵押權(quán)作為一種有期物權(quán)的性質(zhì)。其三，還需要明確的是，雖然抵押合同是附屬于主合同的從合同，抵押權(quán)在本質(zhì)上是附屬于主債權(quán)的他物權(quán)，但是無論主合同還是從合同都是當事人合意的結(jié)果，當事人完全有權(quán)利在合同中約定從合同所設(shè)定的權(quán)利的存續(xù)期間。抵押權(quán)在債務(wù)沒有清償前就消滅，并沒有否認抵押權(quán)的附屬性，因為抵押權(quán)的附屬性強調(diào)的是抵押權(quán)不能與主債權(quán)別離而獨立存在，并不意味著抵押權(quán)不可以在主債權(quán)得到清償以前發(fā)生消滅。事實上，在主債權(quán)沒有被清償以前，也可以因為抵押權(quán)人拋棄抵押權(quán)等原因此導致抵押權(quán)消滅，但抵押權(quán)消滅并不影響主債權(quán)的存在[3].最后，當事人在抵押合同中約定的抵押期限并不屬于免責條款的內(nèi)容，因為免責條款是指當事人在合同中事先約定一定的條件，用以限制和免除債務(wù)人將來的責任，而抵押期限的約定只是對抵押權(quán)存續(xù)期限的規(guī)定，并不意味著減輕或免除了債務(wù)人的責任。一般來說，當事人設(shè)定抵押期限可以在合同中予以約定，并且應(yīng)當明確記載于抵押權(quán)登記文件。在理論中當事人往往會以不同的方式設(shè)定抵押期限，明確這些不同設(shè)定方式的法律效力，不僅具有積極的司法理論意義，而且表達了不同的物權(quán)立法理論構(gòu)架，極有討論的必要性。抵押期限的設(shè)定主要表現(xiàn)為以下三種情況：一是抵押人和抵押權(quán)人僅僅在抵押合同中約定了抵押期限。當然當事人在合同中約定抵押期限的方式可以有多種多樣，如明確規(guī)定從主合同成立以后一段時間內(nèi)抵押有效，或明確規(guī)定抵押期限為半年等等，這并不影響約定的效力。二是當事人僅僅在抵押登記的文件中記載了抵押權(quán)的存續(xù)期限，如在登記中載明抵押權(quán)自登記之日起一年內(nèi)有效。三是當事人不僅在合同中約定了抵押期限，而且在登記文件中予以載明。我認為，當事人在合同中對抵押期限的約定和在登記文件中對抵押期限的記載，兩種行為的性質(zhì)是有區(qū)別的，具有不同的法律后果。當事人在合同中約定抵押期限，這種期限的約定是否可以直接限制抵押權(quán)的存續(xù)期限，這種對抵押權(quán)期限的限制是能否對第三人產(chǎn)生法律效力，是一個值得研究的問題。我認為，當事人關(guān)于抵押期限的約定必需要通過登記對外公示，使第三人所知道抵押物負擔的情況，才可以對第三人產(chǎn)生法律效力。假設(shè)沒有進展登記，那么當事人關(guān)于抵押權(quán)期限的約定不能對第三人產(chǎn)生法律效力。因為對抵押權(quán)的期限限制與設(shè)立抵押權(quán)在本質(zhì)上是一樣的，都屬于物權(quán)的變動范疇，都需要以法定的方式對第三人進展公示才能產(chǎn)生對抗第三人的法律效力，這也是維護交易秩序，保護好心第三人的必要法律措施。所以當事人僅僅通過協(xié)議設(shè)立抵押期限，而沒有履行登記手續(xù)，關(guān)于期限的約定不能對抗第三人。這與大陸法系國家一貫堅持的物權(quán)公示原那么是一致的。否那么，假設(shè)允許當事人關(guān)于抵押期限的約定直接對第三人產(chǎn)生效力，實際上意味著當事人可以不經(jīng)過登記而自由地設(shè)立抵押權(quán)，至少是可以不經(jīng)過登記就可以變更抵押權(quán)，這與我國的現(xiàn)行立法也是不符合的。尤其需要指出的是，假設(shè)允許抵押當事人約定的抵押期限，不經(jīng)過登記便可以發(fā)生對抗第三人的法律效力，那么抵押當事人有可能會惡意串通損害債務(wù)人的其他債權(quán)人的利益，因為假設(shè)當事人需要設(shè)定抵押權(quán)，便可以不提出期限問題，假設(shè)當事人不需要抵押權(quán)，便可以以期限已經(jīng)設(shè)定為由，否認抵押權(quán)的存在。這樣一來會使抵押權(quán)的登記毫無意義，抵押權(quán)的公示作用也大大降低。當然，我們說當事人約定的抵押期限非經(jīng)登記不能對抗第三人，并不意味著當事人不可以約定期限，更不是說當事人所約定的期限沒有任何約束力。即使當事人關(guān)于抵押期限的約定沒有進展登記，仍然可以在當事人之間發(fā)生法律效力，只是不可以對抗第三人而已。假設(shè)沒有涉及到第三人的利益，抵押當事人不能以抵押期限的約定沒有登記為借口，否抵押期限的約束力。所以，我認為，僅僅在抵押合同中約定了抵押期限的，只對當事人具有約束力，不能對抗第三人；只在登記中記載抵押期限的，不僅在抵押當事人之間發(fā)生法律效力，而且具有公示作用，同時可以對抗第三人。值得注意的是，假設(shè)登記文件上記載的抵押期限與抵押合同所記載的抵押期限不符合應(yīng)當如何認定？我們認為，應(yīng)當以登記記載的期限為準，只要當事人在登記中明確記載了抵押期限，那么該期限就應(yīng)當認為是抵押權(quán)的存續(xù)期限?？紤]到登記記載的公示效力，為了保護好心的第三人，即使有證據(jù)證明登記文件記載的內(nèi)容錯誤，該登記也不能對抗第三人，但是在不損害第三人利益的情況下，可以考慮對抵押當事人本身的約束力可以以實際約定的為準。還有一種觀點認為，關(guān)于抵押期限不宜由當事人約定，而應(yīng)當由法律直接規(guī)定，法定的抵押期限可以適用?擔保法?關(guān)于保證期限的規(guī)定。我認為此種觀點并不妥當，因為如前所述，法律并不制止，也沒有必要制止當事人自由設(shè)立抵押期限。尤其是抵押在性質(zhì)上不同于保證，保證人應(yīng)當以自己的全部財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保，而不象抵押一樣僅以自己某項特定的財產(chǎn)作為清償債務(wù)的擔保。由于保證人財產(chǎn)的不確定性，即保證人的財產(chǎn)是經(jīng)常變化的，保證人用來擔保清償債務(wù)的財產(chǎn)處于不確定的狀態(tài)，如保證人可能因為經(jīng)營狀況良好而獲得更多的財產(chǎn)，從而使其更有清償所擔保債權(quán)的才能，但是保證人也可能因經(jīng)營不善而使其財產(chǎn)減少。正是由于保證人的財產(chǎn)處于一種變化狀態(tài)，所以法律要求債權(quán)人及時行使權(quán)利，盡快恢復財產(chǎn)秩序的穩(wěn)定狀態(tài)。同時從保證人的利益考慮也需要有保證期限的限制。因為保證人與抵押人代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)的方式是不同的，抵押人僅僅以抵押物負責，不會危及到抵押人的其他財產(chǎn)，但是保證人要以自己的全部財產(chǎn)負責，承當了更大的風險，尤其是在抵押人經(jīng)濟狀況不好的時候，這種責任可能會成為滅頂之災。二、抵押物的價值是否必須超過被擔保債權(quán)的數(shù)額我國?擔保法?第35條規(guī)定：“抵押人所擔保的債權(quán)不得超過其抵押物的價值。財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔保債權(quán)的余額局部，可以再次抵押，但不得超過其余額局部。〞該規(guī)定第一次從法律上確認當事人可以在同一物之上設(shè)定數(shù)個抵押，無疑是正確的，但是它同時要求當事人在設(shè)定抵押時，抵押人提供抵押的財產(chǎn)必須大于或者等于其擔保的債權(quán)的數(shù)額，那么在法律上引起了不少爭議。一種極端的理解甚至認為，該規(guī)定是一種強行性的規(guī)定，假設(shè)工程，暫時無力還款，懇求銀行延長還款期限。銀行要求甲公司必須提供抵押，才可能延長還款期限。甲公司以其所有的一幢建筑物向銀行抵押，但是該建筑物經(jīng)過評估，價值為4500萬元。銀行提出根據(jù)?擔保法?第35條的規(guī)定，該公司必須增加抵押物以補充五百萬元的差額，否那么，銀行不能與該公司簽訂抵押合同，即使簽訂了該合同，也有可能被宣告無效。從審訊理論來看，確實存在著因為抵押物的價值低于擔保債權(quán)的價值而被宣告無效的情況。我認為，這種理解和做法是不妥當?shù)模?擔保法?第35條的規(guī)定僅僅是一種提示和建議性的，而并不是一種強行性的標準，不能認為不符合該規(guī)定就導致抵押合同無效。要求抵押物的價值必須高于或者等于被擔保債權(quán)的數(shù)額，在理論上的根據(jù)是，只有抵押物的價值等于或者超過被擔保債權(quán)數(shù)額的情況下，被擔保的債權(quán)才有可能得到足夠的清償，假設(shè)低于被擔保債權(quán)的數(shù)額，債權(quán)就不可以得到完全的實現(xiàn)，所以要求抵押人所擔保的債權(quán)不得超過其抵押物的價值，本質(zhì)上是為了保障債權(quán)。誠然，抵押物的價值大于被擔保債權(quán)的數(shù)額固然有利于保障債權(quán)，因為假設(shè)抵押物的價值較高，在抵押權(quán)實現(xiàn)時大于或等于被擔保的債權(quán)價值，債權(quán)人的債權(quán)必然可以實現(xiàn)。但是假設(shè)在抵押權(quán)設(shè)定時，抵押物的價值小于被擔保的債權(quán)，是否必然不能保障債權(quán)呢？我認為，顯然不完全是這樣，理由在于：其一，在設(shè)定抵押以后，以抵押物價值清償債權(quán)只是一種可能性，假設(shè)債務(wù)到期以后，債務(wù)人已經(jīng)履行了債務(wù)，抵押權(quán)人就沒有必要實行其抵押權(quán)，抵押物的價值也就沒有必要用來清償債務(wù)。[4]可見在設(shè)立抵押時，假設(shè)抵押物的價值小于被擔保的債權(quán)價值，在債務(wù)人主動清償債務(wù)的情況下，不一定會影響債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。更何況假設(shè)債務(wù)到期以后，債務(wù)人履行了局部債務(wù)，那么抵押權(quán)人只能針對未履行的局部就抵押物的價值受償，所以抵押物的價值也不必用來清償全部債務(wù)。所以在這種情況下，即使抵押物的價值小于被擔保債權(quán)，也可以保障債權(quán)。其二，即使在債務(wù)人資信狀況欠佳的情況下，債權(quán)人自愿承受債務(wù)人以較低價值的抵押物作為擔保，盡管可能會使債權(quán)人的債權(quán)不能充分實現(xiàn)，那也未必完全不符合債權(quán)人利益。因為一般來說，有抵押擔保的債權(quán)總比沒有抵押擔保的債權(quán)有保障，盡管該抵押不能保障全部的債權(quán)。其三，因為債權(quán)本身是債權(quán)人可以自由處分的財產(chǎn)，債權(quán)人自愿放棄將來可以獲得的某些利益，或者說自愿承當債權(quán)不能清償?shù)娘L險，屬于債權(quán)人處分權(quán)的范疇，法律沒有必要進展干預。不要說債權(quán)人可以自愿承受債務(wù)人以較低價值的抵押物作為擔保，債權(quán)人甚至完全可以放棄提供擔保的要求，或者在設(shè)定了抵押以后放棄優(yōu)先受償權(quán)，不以抵押物的價值優(yōu)先受償，此種處分只要不損害社會、國家和第三人的利益，法律就沒有必要進展干預。所以，認為抵押物的價值必須大于被擔保債權(quán)數(shù)額，抵押才能合法有效的觀點是不能成立的。我認為，在立法上決定抵押物的價值是否需要必須大于被擔保債權(quán)的數(shù)額，應(yīng)當從擔保法的立法目和立法的實現(xiàn)效果兩個方面來考慮：在法律上是否要求抵押人提供抵押財產(chǎn)的價值必須大于、等于或者小于其擔保的債權(quán)數(shù)額，涉及到對擔保法立法目的的認識。我認為保障債權(quán)是擔保法的重要目的。我國?擔保法?第1條規(guī)定，?擔保法?的目的是“為促進資金融通，保障債權(quán)的實現(xiàn)，開展社會主義市場經(jīng)濟〞，然而如何才能促進資金融通，保障債權(quán)的實現(xiàn)呢？這就需要鼓勵當事人設(shè)立更多的擔保，擔保越多，債權(quán)就越平安，只有設(shè)立更多的擔保，才能使債權(quán)的實現(xiàn)更有保障，造就良好的信譽根底較好，便利舉債和融資。尤其是在我國目前信譽較差、違約和欺詐比擬嚴重的情況下，鼓勵擔保具有非常重要的意義。所以擔保法的重要目的之一應(yīng)當是鼓勵擔保。從鼓勵擔保的目的出發(fā)，擔保法應(yīng)當盡量減少對擔保設(shè)定的不必要限制，而不是設(shè)立重重的障礙。假設(shè)要求抵押物的價值必須大于抵押所擔保的價值，這確實給抵押設(shè)立確立了不合理的限制，使當事人設(shè)立擔保變得困難，甚至使已經(jīng)設(shè)立的擔保歸于無效，從而給交易也造成了障礙。所以我認為，保障債權(quán)的措施不應(yīng)當是給抵押人強加過重的負擔，而應(yīng)當通過鼓勵擔保的措施來保障債權(quán)。事實上，假設(shè)對抵押的條件規(guī)定得過于苛刻，甚至不管抵押當事人是否愿意都必須符合法定的苛刻的條件，才能設(shè)定抵押，那么許多抵押根本就不可能設(shè)立，這樣債權(quán)將因為沒有擔保而缺乏保障。相反，假設(shè)放寬抵押設(shè)立的條件，只要當事人愿意，無論抵押物的價值有多大都可以用于抵押，將可以促成更多抵押的成立。由于有抵押所保障的債權(quán)顯然要比沒有抵押所保障的債權(quán)要平安，因此只有鼓勵擔保，而不是限制擔保，才更有利于保障債權(quán)。從我國現(xiàn)實情況來看，由于我國目前信譽根底較差，交易秩序尚未真正形成，銀行等信譽機構(gòu)都要求債務(wù)人在借貸時提供必要的擔保。債務(wù)人尋找擔保人本身就比擬困難。?擔保法?第35條的規(guī)定那么使抵押人提供抵押物變得更為困難，降低了利用抵押物融資效果，不利于市場經(jīng)濟下對融資的需要。[5]由于我國法律普及程度等因素的制約，我國的立法更多地為當事人設(shè)計了各種行為方案，這種方案本來應(yīng)當作為選擇性法律條款，供當事人參考，但是許多法條的表述和司法機關(guān)的理解大多將這種選擇性條款當作強迫性規(guī)定。這種做法的誤區(qū)就在于無視了司法的當事人自治性，沒有把當事人當作合理的經(jīng)濟人來對待。債權(quán)人和抵押人訂立抵押合同時，假設(shè)債權(quán)人愿意以低于債權(quán)數(shù)額的擔保物來保障自己的債權(quán)，這完全是債權(quán)人的權(quán)利。債權(quán)人都是合理的經(jīng)濟人，他會從他認為最有利的角度從事民事行為追求自己利益的最大化。債權(quán)人在與抵押人設(shè)立抵押權(quán)的過程中，都會充分考慮自己的利益，抵押權(quán)人愿意承受價值較低的抵押物作為其債權(quán)的擔保，是從自身利益考慮做出的決定，這完全是一種正當?shù)男惺箼?quán)利和自由的表現(xiàn)。法律應(yīng)當尊重債權(quán)人的選擇，沒有必予以干預。假設(shè)認為?擔保法?第35條的規(guī)定是一種強行性的標準、違犯該規(guī)定將導致抵押無效，顯然干預了債權(quán)人所享有的必要的自由，是對抵押人和抵押權(quán)人在訂立抵押合同中，所應(yīng)當享有的合同自由的限制。假設(shè)抵押物價值必須高于擔保的債權(quán)債務(wù)，從外表上看，是充分考慮債權(quán)人的利益，本質(zhì)上是不合理地限制了債權(quán)人的利益。因為債權(quán)人做出此種決定，可能基于多方面的考慮，一般來說可能包括以下幾個方面考慮：一是對債務(wù)人的考慮。債權(quán)人可能認為債務(wù)人具有足夠的資產(chǎn)清償債務(wù)，或者具有局部清償債務(wù)的才能，因此，即使抵押物的價值小于被擔保的債權(quán)，債權(quán)人也認為不會阻礙債權(quán)的實現(xiàn)。二是對其他擔保的考慮。在主債權(quán)成立時，債務(wù)人也可能向債權(quán)人提供其他的擔保，或者請第三人向債權(quán)人提供保證，由于存在其他擔保，債權(quán)人認為其債權(quán)已經(jīng)得到足夠的保障，也就不一定要求抵押物的價值必須大于被擔保債權(quán)的數(shù)額。三是基于對主債務(wù)本身的考慮，如當事人將抵押物的價值與放債條件聯(lián)絡(luò)在一起，假設(shè)抵押物價值較低，債權(quán)人就可能會進步放債的條件，這對雙方來說是對等的。四是債權(quán)人的無奈。因為設(shè)定抵押的時間并非全部在舉債之前，有的是在債務(wù)人無法按期還債的情況下，債權(quán)人不得不承受的延期還債的條件。另外還要看到，就抵押物的價值來說，也存在著債權(quán)人的主觀評判問題。即使抵押物的價值明顯較低，但債權(quán)人認為可以有效擔保其債權(quán)，也未嘗不可。更何況，抵押物的價值還是不斷變化的，抵押設(shè)定時抵押物的價值不一定等同于抵押權(quán)實現(xiàn)時的價值，如房屋在提供抵押以后，可能因為房地產(chǎn)市場行情的變化，而使抵押的房屋價值急劇上漲或者大幅下落。尤其值得注意的是，要求抵押物的價值必須高于或者等于被擔保債權(quán)的價值，在實際操作中也存在一定的問題。一方面，要求抵押物的價值必須高于被擔保債權(quán)的數(shù)額，實際上是要求在設(shè)定任何抵押時都必須對抵押物進展評估，顯然，這在目前是很難做到的，尤其是在民間的借貸中，一方當事人向另一方當事人提供抵押時，請專門的評估機構(gòu)或人員進展評估，當然需要支付相當數(shù)額的評估費用，結(jié)果往往是當事人不得不承當評估費用，增加了交易本錢，降低了交易效率；或者幾乎沒有當事人進展抵押物評估，導致立法脫離實際。另一方面，抵押權(quán)的不可分性也決定了設(shè)定抵押不必要求抵押人提供的財產(chǎn)價值與其擔保的債權(quán)的數(shù)額相當。因為抵押物的價值并不是固定不變的，抵押物的價值在抵押設(shè)立時與拍賣變賣時常常是不一樣的。根據(jù)抵押權(quán)的不可分性，抵押權(quán)設(shè)定后，抵押物價格的升降，原那么上不產(chǎn)生抵押人增減抵押物價值的權(quán)利義務(wù)，即價格上漲時，抵押人沒有權(quán)利處分抵押物的逾價價值；價格下降時，抵押人也沒有義務(wù)補充其缺乏價值。[6]這樣當市場行情變化，抵押物的價值不斷下降時，抵押物設(shè)立時的價值即使高于債權(quán)的數(shù)額，但是在抵押物拍賣時，也可能會低于被擔保債權(quán)數(shù)額，在這種情況下又不可能要求債務(wù)人提供其他的抵押物，是否意味著該抵押就無效了呢，結(jié)果當然不是；同時當?shù)盅何锏膬r值不斷上升時，抵押物設(shè)立時的價值即使低于債權(quán)的數(shù)額，但是在抵押物拍賣時，也可能會高于被擔保債權(quán)數(shù)額，在這種情況下是否意味著本來無效的抵押有效了呢，結(jié)果當然也不是。這就從反面說明強行規(guī)定抵押物價值和擔保債權(quán)數(shù)額關(guān)系是不合理的。應(yīng)當看到，?擔保法?第35條的規(guī)定也存在一定的社會經(jīng)濟背景。這就是許多國有銀行在貸款時，根據(jù)有關(guān)規(guī)定必需要求債務(wù)人提供抵押，由于某些國有銀行的管理存在著一些缺陷，一些工作人員違規(guī)操作，不認真審查貸款條件以及擔保的條件，對抵押物價值也不做理解，或者在大額貸款時承受了較低的抵押物做擔保，最終損害了國家利益。一些人據(jù)此認為，?擔保法?第35條的規(guī)定有利于防止國有資產(chǎn)在金融機構(gòu)的流失。我認為這種理解是片面的。?擔保法?第35條不是僅僅針對銀行貸款規(guī)定的，而是針對所有債權(quán)債務(wù)中的抵押規(guī)定的，不能將銀行貸款關(guān)系中的規(guī)那么作為普遍規(guī)那么在?擔保法?中確立下來。解決國有資產(chǎn)在國有銀行違規(guī)貸款中流失的問題，不能通過規(guī)定擔保物的價值必須高于債權(quán)數(shù)額來得到解決，而是要通過建立健全國有銀行本身的貸款制度來得到實現(xiàn)。更何況，銀行承受價值較低的抵押物，未必會造成國有資產(chǎn)的流失。因為銀行完全可以要求提供另外的擔保，如同時采取提供保證、質(zhì)押等擔保措施，或者進步放貸條件等等。這樣也未必會損害銀行的利益。事實上，“擔保物的價值必須高于債權(quán)數(shù)額〞的規(guī)定不僅沒有可以解決國有資產(chǎn)流失的問題，反而不利于維護國有資產(chǎn)。要求抵押物的價值必須高于或者等于被擔保債權(quán)的數(shù)額，與?擔保法?對質(zhì)押和留置等方面的規(guī)定不完全一樣[7]，在當事人設(shè)立質(zhì)押關(guān)系的情況下，法律并沒有要求質(zhì)物的價值高于被擔保的債權(quán)數(shù)額，只要當事人達成合意，不管質(zhì)物價值