合同策劃及合同分析

1、合同策劃及合同分析第一頁，共27頁。第三章 合同策劃與合同分析第一節(jié) 合同策劃一、合同策劃的內(nèi)容及重要性2、重要性表現(xiàn)為:a決定項(xiàng)目的組織結(jié)構(gòu)及管理體制b決定合同各方的責(zé)任權(quán)利義務(wù)c確定協(xié)調(diào)合同各方重大關(guān)系d保證合同的完善與協(xié)調(diào)第二頁，共27頁。 我國某承包公司在國外承包一項(xiàng)工程，合同簽訂時(shí)預(yù)計(jì)，該工程能盈利30萬美元；開工時(shí)，發(fā)現(xiàn)合同有些條款不利，估計(jì)能持平，即可以不盈不虧；待工程進(jìn)行了 幾個(gè)月，發(fā)現(xiàn)合同很為不利，預(yù)計(jì)要虧損幾十萬美元；待工期達(dá)到一半，再作詳細(xì)核算，才發(fā)現(xiàn)合同極為不利，是個(gè)陷井，預(yù)計(jì)到工程結(jié)束，至少虧損1000萬美 元以上。到這時(shí)才采取措施，損失已極為慘重。 第三頁，共27頁

2、。案例1在我國一項(xiàng)總造價(jià)數(shù)億美元的房屋建造工程項(xiàng)目中，某國TL公司以最低價(jià)擊敗眾多競爭對手而中標(biāo)。作為總包，他又將工程分包給中國的一些建筑公司。中標(biāo)時(shí)，許多專家估計(jì)，由于報(bào)價(jià)低，該工程最多只能保本。而最終工程結(jié)束時(shí)，該公司取得10的工程報(bào)價(jià)的利潤。它的主要手段有：第四頁，共27頁。(1)利用分包商的弱點(diǎn)。承擔(dān)分包任務(wù)的中國公司缺乏國際工程經(jīng)驗(yàn)。TL公司利用這些弱點(diǎn)在分包合同上作文章，甚至違反國際慣例，加上許多不合理的、苛刻的、單方面的約束性條款。在向我分包公司下達(dá)任務(wù)或提出要求時(shí)，常常故意不出具書面文件，而我分包商卻輕易接受并完成工程任務(wù)。但到結(jié)帳、追究責(zé)任時(shí)，我分包商因拿不出書面證據(jù)而失去索

3、賠機(jī)會，受到損失。第五頁，共27頁。(2)竭力擴(kuò)大索賠收益，并避免受罰。無論工程設(shè)計(jì)細(xì)微修改，物價(jià)上漲，或影響工程進(jìn)度的任何事件都是TL公司向我方業(yè)主提出經(jīng)濟(jì)索賠或工期索賠的理由。只要有機(jī)可乘，他們就大幅度加價(jià)索賠。僅1989年一年中，TL公司就向我國業(yè)主提出的索賠要求達(dá)6000萬美元。而整個(gè)工程比原計(jì)劃拖延了17個(gè)月，TL公司靈活巧妙地運(yùn)用各種手段，居然避免受罰。反過來，TL公司對分包商處處克扣，分包商如未能在分包合同規(guī)定工期內(nèi)完成任務(wù)，TL公司對他們實(shí)行重罰，毫不手軟。這聽起來令人生氣，但又沒辦法。這是雙方管理水平的較量。而不是靠道德來維持。不提高管理水平，這樣的事總是難免的第六頁，共27

4、頁。第三章 合同策劃與合同分析第一節(jié) 合同策劃二、業(yè)主的合同策劃1、確定合同范圍與分標(biāo)2、選擇招標(biāo)方式與合同類型3、選用合同條款4、合同間的協(xié)調(diào)第七頁，共27頁。第八頁，共27頁。案例2上海某著名建設(shè)集團(tuán)公司通過議標(biāo)承建了湖南長沙一家韓資企業(yè)廠房工程，雙方簽訂了固定總價(jià)合同，工程總價(jià)6000余萬元。在履行合同過程中，由于工程量錯(cuò)算、漏算、材料漲價(jià)等因素，導(dǎo)致工程實(shí)際成本大大超過預(yù)算，公司因此要求追加工程價(jià)款，增加支付1000余萬元，而業(yè)主則以合同是“固定總價(jià)”為由不同意增加價(jià)款，上海公司遂停工要求談判，雙方形成價(jià)款爭議。第九頁，共27頁。雙方爭議的主要問題有：1、“價(jià)差”爭議，即因鋼材大幅漲價(jià)

5、導(dǎo)致的爭議。該工程投標(biāo)截止日為2003年6月，在此之后，全國大部分城市主要建材大幅度漲價(jià)，工程所在地長沙的鋼材上漲幅度達(dá)3050，本案系爭工程用鋼量為7000多噸，因鋼材大幅度漲價(jià)造成的損失高達(dá)400多萬元。承包商上海公司認(rèn)為此種漲價(jià)是投標(biāo)人投標(biāo)時(shí)所無法預(yù)見的，發(fā)包商應(yīng)當(dāng)按實(shí)補(bǔ)償。而業(yè)主湖南公司認(rèn)為合同為“固定總價(jià)”，材料漲價(jià)是承包商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，不同意以此為由調(diào)整價(jià)款。第十頁，共27頁。2、“量差”爭議，即工程量計(jì)算錯(cuò)誤導(dǎo)致的量差。上海公司在施工中發(fā)現(xiàn)工程量漏算、錯(cuò)算比較多，涉及工程造價(jià)近300萬元。上海公司認(rèn)為業(yè)主湖南公司在招標(biāo)時(shí)只給了投標(biāo)人7天的編標(biāo)時(shí)間，在這7天時(shí)間內(nèi)投標(biāo)人除了要

6、研究招標(biāo)文件和招標(biāo)圖紙，還要踏勘施工現(xiàn)場、詢標(biāo)、參加答疑會、編制全套投標(biāo)文件，客觀上無法精確計(jì)算工程量，因此要求業(yè)主湖南公司予以補(bǔ)償。而湖南公司堅(jiān)持認(rèn)為本工程為“固定總價(jià)”，所有工程量計(jì)算疏漏均應(yīng)由承包商自己承擔(dān)后果，不同意補(bǔ)償價(jià)款。第十一頁，共27頁。3、工程承包范圍的爭議。招標(biāo)人湖南公司招標(biāo)時(shí)既提供了由某電子工程設(shè)計(jì)院設(shè)計(jì)的施工圖（藍(lán)圖），又同時(shí)提供了其委托韓方設(shè)計(jì)的白圖。招標(biāo)文件規(guī)定投標(biāo)文件的編制依據(jù)是“設(shè)計(jì)圖紙”，但未具體明確是哪一種“設(shè)計(jì)圖紙”，在投標(biāo)截止日前，亦未有文件予以澄清。上海公司在報(bào)價(jià)時(shí)依據(jù)的是施工藍(lán)圖，而非韓方設(shè)計(jì)的白圖。在實(shí)際施工過程中，業(yè)主湖南公司要求上海公司以韓方設(shè)

7、計(jì)的白圖為依據(jù)進(jìn)行施工，導(dǎo)致工程量差異，涉及工程價(jià)款100多萬元。上海公司認(rèn)為凡是超出電子工程設(shè)計(jì)院設(shè)計(jì)的施工藍(lán)圖范圍的工程量，均不屬于施工承包范圍，不在包干造價(jià)范圍內(nèi)，業(yè)主應(yīng)按增加工程量追加合同價(jià)款。湖南公司則認(rèn)為該白圖為投標(biāo)時(shí)提供，不同意作為增加工程量增加工程價(jià)款。第十二頁，共27頁。某中外合資項(xiàng)目，合同標(biāo)的為一商住樓的施工工程。主樓地下一層，地上24層，裙樓4層，總建筑面積36000m2。合同協(xié)議書由甲方自己起草。合同工期為670天。合同中的價(jià)格條款為： “本工程合同價(jià)格為人民幣3500萬元。此價(jià)格固定不變，不受市場上材料、設(shè)備、勞動力和運(yùn)輸價(jià)格的波動及政策性調(diào)整影響而改變。因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)

8、致價(jià)格增減另外計(jì)算。” 本合同簽字后經(jīng)過了法律機(jī)關(guān)的公證。顯然本合同屬固定總價(jià)合同。在招標(biāo)文件中，業(yè)主提供的圖紙雖號稱“施工圖”，但實(shí)際上很粗略，沒有配筋圖。在承包商報(bào)價(jià)時(shí)，國家對建材市場實(shí)行控制，有鋼材最高市場限價(jià)，約1800元/t。承包商則按此限價(jià)投標(biāo)報(bào)價(jià)。第十三頁，共27頁。工程開始后一切順利，但基礎(chǔ)完成后，國家取消鋼材限價(jià)，實(shí)行開放的市場價(jià)格，市場鋼材價(jià)格在很短的時(shí)間內(nèi)上漲至3500元/t以上。另外由于設(shè)計(jì)圖紙過粗，后來設(shè)計(jì)雖未變更，但卻增加了許多承包商未考慮到的工作量和新的分項(xiàng)工程。其中最大的是鋼筋。承包商報(bào)價(jià)時(shí)沒有配筋圖，僅按通常商住樓的每平米建筑面積鋼筋用量估算，而最后實(shí)際使用量

9、與報(bào)價(jià)所用的鋼筋工程量相差500t以上。按照合同條款，這些都應(yīng)由承包商承擔(dān)。開工后約5個(gè)月，承包商再作核算，預(yù)計(jì)到工程結(jié)束承包商至少虧本2000萬元。第十四頁，共27頁。承包商與業(yè)主商議，希望業(yè)主照顧到市場情況和承包商的實(shí)際困難，給予承包商以實(shí)際價(jià)差補(bǔ)償，因?yàn)檫@個(gè)風(fēng)險(xiǎn)已大大超過承包商的承受能力。承包商已不期望從本工程獲得任何利潤，只要求保本。但業(yè)主予以否決，要求承包商按原價(jià)格全面履行合同責(zé)任。承包商無奈，放棄了前期工程及基礎(chǔ)工程的投入，撕毀合同，從工程中撤出人馬，蒙受了很大的損失。而業(yè)主不得不請另外一個(gè)承包商進(jìn)場繼續(xù)施工，結(jié)果也蒙受很大損失：不僅工期延長，而且最后花費(fèi)也很大。因?yàn)榱硪粋€(gè)承包商進(jìn)

10、場完成一個(gè)半拉子工程，只能采用議標(biāo)的形式，價(jià)格也比較高。在這個(gè)工程中，幾個(gè)重大風(fēng)險(xiǎn)因素集中都一起。最終不僅打倒了承包商，而且也傷害了業(yè)主。第十五頁，共27頁。案例3某監(jiān)理公司承擔(dān)了辦公樓施工階段的監(jiān)理任務(wù)，該樓土建工程是由建設(shè)單位經(jīng)招標(biāo)進(jìn)場的六建公司施工，施工合同中已明確有800平方米的鋁合金窗安裝任務(wù)，而甲方設(shè)備材料處與鋼窗廠簽定的供銷合同中又明確由該廠進(jìn)行鋁合金窗的安裝施工。該廠在施工過程中，沒有落實(shí)“按鋁合金窗工藝安裝規(guī)程”的合同要求。其它單位也無人過問窗框與墻體洞口沒做縫隙密封處理這一關(guān)鍵質(zhì)量問題。而六建公司在明知鋁合金窗沒做嵌縫密封的情況下，為了搶工期，進(jìn)行了抹灰、貼面磚施工。留下了

11、質(zhì)量隱患。該樓在驗(yàn)收前的梅雨季節(jié)發(fā)現(xiàn)60%窗嚴(yán)重滲水。第十六頁，共27頁。第三章 合同策劃與合同分析第一節(jié) 合同策劃三、承包商的合同策劃1、投標(biāo)項(xiàng)目的選擇2、合同風(fēng)險(xiǎn)評價(jià)3、分包的選擇4、聯(lián)營承包的選擇第十七頁，共27頁。案例某水利樞紐工程,采用國際招標(biāo).由于地質(zhì)條件十分復(fù)雜,引水隧洞中的破碎帶巖石開挖工程量無法準(zhǔn)確估計(jì)?？紤]到合同采用單價(jià)合同，工程量清單里的工程量只是估計(jì)工程量，僅供投標(biāo)人參考，結(jié)算時(shí)按照實(shí)際工程量。固業(yè)主編制的工程量清單里，破碎帶巖石開挖的工程量暫時(shí)按1方計(jì)第十八頁，共27頁。第十九頁，共27頁。正常報(bào)價(jià)表第二十頁，共27頁。承包商投標(biāo)采用不平衡報(bào)價(jià)第二十一頁，共27頁。案

12、例事后證明，這是 發(fā)包人一個(gè)極為嚴(yán)重的錯(cuò)誤，引發(fā)了巨額損失承包商巧妙的利用不平衡報(bào)價(jià)，獲得了可觀的收益。請大家思考:發(fā)包人在簽定合同后,還能采取哪些補(bǔ)救措施以減少損失?第二十二頁，共27頁。案例5.某國內(nèi)水利樞紐工程,進(jìn)行公開招標(biāo).某投標(biāo)人通過內(nèi)部渠道，得知在招標(biāo)文件中明列的附屬辦公樓工程，在實(shí)際施工中很可能會被取消為了增加中標(biāo)機(jī)會，該投標(biāo)商也采用了不平衡報(bào)價(jià)法請思考應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行不平衡報(bào)價(jià)？進(jìn)行不平衡報(bào)價(jià)有何風(fēng)險(xiǎn)？第二十三頁，共27頁。第三章 合同策劃與合同分析第二節(jié) 合同分析一、合同分析的重要性二、合同分析的內(nèi)容1、合法性分析2、完備性分析3、公平性分析4、合同整體性分析5、合同應(yīng)變性分析6

13、、合同文字唯一性準(zhǔn)確性分析第二十四頁，共27頁。案例6在某橋梁工程中，承包商按業(yè)主提供的地質(zhì)勘察報(bào)告作了施工方案，并投標(biāo)報(bào)價(jià)。開標(biāo)后業(yè)主向承包商發(fā)出了中標(biāo)函。由于該承包商以前曾在本地區(qū)進(jìn)行過橋梁工程的施工，按照以前的經(jīng)驗(yàn)，他覺得業(yè)主提供的地質(zhì)報(bào)告不準(zhǔn)確，實(shí)際地質(zhì)條件可能復(fù)雜得多。所以在中標(biāo)后做詳細(xì)的施工組織設(shè)計(jì)時(shí)，他修改了挖掘方案，為此增加了不少設(shè)備和材料費(fèi)用。結(jié)果現(xiàn)場開挖完全證實(shí)了承包商的判斷，承包商向業(yè)主提出了兩種方案費(fèi)用差別的索賠。第二十五頁，共27頁。但為業(yè)主否決，業(yè)主的理由是：按合同規(guī)定，施工方案是承包商應(yīng)負(fù)的責(zé)任，他應(yīng)保證施工方案的可用性、安全、穩(wěn)定和效率。承包商變換施工方案是從他自己的責(zé)任角