論傳統(tǒng)民法中的用益物權(quán)及其現(xiàn)實(shí)意義

1、論傳統(tǒng)民法中的用益物權(quán)及其現(xiàn)實(shí)意義陳小君中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)教授上傳時(shí)間:2002-7-20一、用益物權(quán)的產(chǎn)生與特性傳統(tǒng)民法將獨(dú)立于所有權(quán)以外的他物權(quán)，按其權(quán)利是以追求物之使用價(jià)值還是強(qiáng)調(diào)物之 交換價(jià)值為基礎(chǔ)依據(jù)，分為用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)。用益物權(quán)系對(duì)他人所有物享有以使用收益 為內(nèi)容的他物權(quán)。用益物權(quán)的產(chǎn)生表明和記載了經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求，即初創(chuàng)的動(dòng)因，是商品社 會(huì)中經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展。因?yàn)?，在物?quán)中，首先被考慮產(chǎn)生的所有權(quán)制度，隨著商品經(jīng)濟(jì)日益 發(fā)展，已不能充分適應(yīng)社會(huì)各種財(cái)產(chǎn)利益的需求。一方面，社會(huì)總體財(cái)富有限，滿足普遍所 有十分困難；另一方面，出現(xiàn)了擁有某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的人們并不直接對(duì)其財(cái)產(chǎn)加之使用，而另一些

2、非財(cái)產(chǎn)所有人在沒有能力或不必要購買財(cái)產(chǎn)時(shí)，急需公然穩(wěn)定且合法地占有使用某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的 情事，于是，巨大的經(jīng)濟(jì)力量促使所有權(quán)權(quán)能質(zhì)的分離，以使用收益為目的的用益物權(quán)應(yīng)運(yùn) 而生，它以物權(quán)特有的方式提供了非所有人通過法律行為利用他人財(cái)產(chǎn)為自己創(chuàng)造財(cái)富的可 能性，滿足了非所有人的特殊需要。當(dāng)然，人們還可以在他人所有物上設(shè)定債權(quán)對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行 使用收益，例如租賃制度、借貸制度均可達(dá)此目的，但債權(quán)與物權(quán)畢竟分屬不同范疇，有著 各自不同的地位與功用，不可相互替代。由此，用益物權(quán)存續(xù)的必然性與必要性顯而顯見。民法發(fā)展至今，用益物權(quán)制度也隨之從最初附屬于所有權(quán)的地位過渡成為現(xiàn)代民法中一 項(xiàng)重要完整的、獨(dú)立的民事法律制度

3、，并且，用益物權(quán)與所有權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、占有等共同構(gòu) 成物權(quán)制度的基本內(nèi)容。用益物權(quán)在與所有權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的比較中有著十分顯著的特征：第一，用益物權(quán)是限制物權(quán)。識(shí)別這里的限制，應(yīng)當(dāng)注意表達(dá)兩層意思：一是表明所有 權(quán)對(duì)物有完全的支配力，而且用益物權(quán)不過是在一定范圍內(nèi)使用收益，它既要受法律的一般 限制，還要受所有權(quán)人對(duì)其內(nèi)容范圍的限制，不具有所有權(quán)那樣徹底支配的性質(zhì)；一是用益 物權(quán)的產(chǎn)生，從本質(zhì)上約束了所有人行使所有權(quán)的權(quán)能，使所有人不能隨時(shí)發(fā)揮自己對(duì)物的 占有、使用、收益以至處分的作用，而擔(dān)保物權(quán)則不能全部體現(xiàn)這一限制功能，如不動(dòng)產(chǎn)抵 押權(quán)中物之所有人，在不動(dòng)產(chǎn)不轉(zhuǎn)移至抵押權(quán)人占用時(shí)，仍可較為自由地行

4、使對(duì)標(biāo)的物的各 項(xiàng)權(quán)能。第二，用益物權(quán)是具有獨(dú)立性的他物權(quán)。即用益物權(quán)是從所有權(quán)權(quán)能中分離出來的單獨(dú) 存在于他人所有物之上的權(quán)利，其存在不須具備前提條件。而擔(dān)保物權(quán)雖然也源于所有權(quán)， 但其存在須以擔(dān)保權(quán)人對(duì)擔(dān)保物所有人或其關(guān)系人享有債權(quán)為前提。第三，用益物權(quán)是具有獨(dú)立性的他物權(quán)，設(shè)置用益物權(quán)的目的在于對(duì)他人之物的使用收 益，以取得物的使用價(jià)值。而擔(dān)保物權(quán)則在乎物的交換價(jià)值，目的是通過物之價(jià)值擔(dān)保債權(quán) 得以清償。第四，用益物權(quán)的標(biāo)的物主要是不動(dòng)產(chǎn)。一些國家法律甚至直接規(guī)定，在動(dòng)產(chǎn)上不能設(shè) 定用益物權(quán)，只能設(shè)定債權(quán)關(guān)系，如租賃權(quán)。這主要是由于動(dòng)產(chǎn)若設(shè)定用益物權(quán)，在交易上 無特別需要以及會(huì)產(chǎn)生復(fù)雜法

5、律關(guān)系公示方法上的困難。而所有權(quán)和擔(dān)保物權(quán)則是發(fā)生在動(dòng) 產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)兩類標(biāo)的物之上的權(quán)利。此外，用益物權(quán)行使的前提是已占有該不動(dòng)產(chǎn)，而所有 權(quán)與擔(dān)保物權(quán)的行使并非直接占有其標(biāo)的物。用益物權(quán)的種類，由古羅馬法所創(chuàng)始，盡管那時(shí)的商品經(jīng)濟(jì)還深受自然經(jīng)濟(jì)的束縛，但 畢竟有了較大發(fā)展和相當(dāng)?shù)姆睒s，在特定的所有權(quán)體系下，逐漸產(chǎn)生了地上權(quán)、地役權(quán)、永 佃權(quán)與典權(quán)等四種主要用益物權(quán)類型。它對(duì)近代西方民法體系中用益物權(quán)的構(gòu)建產(chǎn)生了重大 影響。包括這四類用益物權(quán)在內(nèi)的物權(quán)雖然受各國所有制及其歷史文化傳統(tǒng)的影響，有我們 不可接納的一方面，而且，實(shí)際上我國現(xiàn)階段民法中規(guī)定的用益物權(quán)與各國傳統(tǒng)民法中的用 益物權(quán)也確實(shí)存在

6、著不小差別，例如，國有企業(yè)經(jīng)營權(quán)就是我國社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)下對(duì)用益 物權(quán)制度的合理創(chuàng)新。但是，冷思我國過去對(duì)于用益物權(quán)的研究，曾更多地注重于創(chuàng)設(shè)所謂 新的他物權(quán)形式，而將傳統(tǒng)用益物權(quán)的類型和內(nèi)容基本排斥在外，這就在一定程度上忽視了 法的繼承性，也導(dǎo)致了我國一部分用益物權(quán)的立法始終不能很好地、系統(tǒng)成熟地歸入民法范 疇，從而使國有土地等自然資源的充分利用和各種類財(cái)產(chǎn)獲得最佳經(jīng)濟(jì)效益，在眾多方面失 去了法律強(qiáng)有力的保護(hù)。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，傳統(tǒng)用益物權(quán)有我們可借鑒學(xué)習(xí)之處，至少在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì) 條件大體一致的各國用益物權(quán)制度存在著共性，取之為我所用，完善自我，應(yīng)當(dāng)作為今后用 益物權(quán)研究與立法的新的方向與迫切任務(wù)。二、

7、地上權(quán)與我國土地等自然資源使用權(quán)地上權(quán)是以建筑物或其他工作物或種植竹木并取得所有權(quán)為目的而使用他人土地的權(quán) 利。古羅馬時(shí)期，依照所有權(quán)制度中的添附原則，建筑人支付地租后，在他人土地上營造的 房屋、工作物或竹木等，應(yīng)當(dāng)由土地所有人取得所有權(quán)，建筑營造者不能取得充分的權(quán)利， 這給非所有人的實(shí)際生活帶來了許多不便，甚至有失公允。于是，在一定條件下使用他人土 地并享有其房屋、工作物等所有權(quán)的地上權(quán)的規(guī)定在羅馬時(shí)代后期出現(xiàn)了。以后這一傳統(tǒng)規(guī) 定的精神又迅速為現(xiàn)代各國民法所沿襲。因此，地上權(quán)實(shí)質(zhì)上是作為添附原則的一項(xiàng)例外， 它最突出地表現(xiàn)了排除土地所有人依添附原則取得營造物之所有權(quán)的可能，使之獨(dú)自享有建

8、筑營造物的所有權(quán)的特征。地上權(quán)鮮明的物權(quán)性質(zhì)還表現(xiàn)在地上權(quán)人能直接使用所有人的土 地，非經(jīng)登記不生效力，地上權(quán)可以讓與，并可以作為抵押的標(biāo)的，其與作為債權(quán)的土地租 賃權(quán)有著明顯地不同，如租賃權(quán)中承租人對(duì)于出租人只有請(qǐng)求使用出租人土地的權(quán)利就是一 個(gè)差別點(diǎn)。按各國立法例，地上權(quán)的作用各有側(cè)重，無統(tǒng)一規(guī)定，有的著眼于土地定作物的 所有權(quán)，即認(rèn)為地上權(quán)為在他人土地上建筑、林木等附著物的所有權(quán)，而對(duì)土地的使用僅視 為附著物所有權(quán)的間接效果，如法國民法第5 5 3條，德國土地法第12條均有類似規(guī)定； 有的側(cè)重于土地本身的使用，即地上權(quán)以使用土地為目的，而不以現(xiàn)有工作物或竹木存在于 土地上為必要，地上權(quán)可

9、以就無建筑物或其他工作物存在的土地而設(shè)定，亦不因建筑物的滅 失而滅失，如日本民法第2 6 5條和我國臺(tái)灣民法第8 4 1條有此規(guī)定。地上權(quán)以保存建筑和其他工作物或竹木并享有所有權(quán)為目的而使用他人土地，因而它具 有長期穩(wěn)定的特點(diǎn)。通常無期限約束，即使法律規(guī)定可以約定期限，其期限也較為長遠(yuǎn)。地 上權(quán)亦不以支付地租為要素，但一般情況下地上權(quán)的取得是有償?shù)?。地上?quán)屬于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。則不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)取得依據(jù)對(duì)之當(dāng)然適用。地上權(quán)取得的原因，可 分為因法律行為的取得與法律行為以外原因的取得。前者如地上權(quán)的契約設(shè)定、地上權(quán)讓與； 后者主要有取得時(shí)效、繼承與法定地上權(quán)（法定事由）等。地上權(quán)人的權(quán)利包括：對(duì)土地占有與用

10、益權(quán)、相鄰權(quán)、處分權(quán)、用益費(fèi)用求償權(quán)、收回 地上物、補(bǔ)償請(qǐng)求等。地上權(quán)人的義務(wù)包括:有地租約定的有支付地租的義務(wù)、土地原狀恢 復(fù)義務(wù)。地上權(quán)因存續(xù)期屆滿（定有期限者）、地上權(quán)的拋棄、地上權(quán)因法定原因被撤銷、 約定事由發(fā)生、土地喪失、土地被征用等原因歸于消滅。地上權(quán)消滅后，地上權(quán)人負(fù)有交還 土地的義務(wù)，并注銷地上權(quán)登記。地上權(quán)人有權(quán)收回工作物和竹木，回復(fù)土地原狀。如有建 筑遺留在土地上時(shí)，土地所有人可以時(shí)價(jià)購買，地上權(quán)人不得拒絕。我國法律雖然沒有明確地上權(quán)制度，但地上權(quán)與我國民法通則中規(guī)定的集體組織享有對(duì) 國有土地的使用權(quán)和林權(quán)，公民個(gè)人也可以依法享有對(duì)國家和集體所有土地的使用權(quán)，如宅 基地使用

11、權(quán)等新型物權(quán)，有許多共同之處。隨著改革開放的進(jìn)一步深入，土地的使用權(quán)與地 上權(quán)仍存在一些差異：第一，我國土地使用權(quán)是建立在國有土地上設(shè)立的。第二，我國土地 實(shí)行有償使用的制度，而且目前僅限于城鎮(zhèn)國有土地，權(quán)利的范圍包括對(duì)土地的開發(fā)、利用 和經(jīng)營，而不象地上權(quán)僅限于在他人土地上有建筑物、其他工作物和林木，地上權(quán)甚至沒有 明文規(guī)定其設(shè)立的具體區(qū)域。第三，我國土地使用權(quán)的發(fā)展方向，將會(huì)使國有土地?zé)o償無限 期使用變革為有償有限期使用，這與地上權(quán)不以地租和存續(xù)期限為要素條件顯然不同。第四， 當(dāng)土地使用權(quán)人不按合同約定或法律規(guī)定的要求開發(fā)、利用土地時(shí)，我國土地管理部門要依 法給予一定處罰，直至無償收回土地

12、使用權(quán)，而傳統(tǒng)民法對(duì)地上權(quán)人通常無此方面要求，即 使地上權(quán)人可撤銷其地上權(quán)，也只有在法律特別規(guī)定的情形下，如臺(tái)灣民法規(guī)定，訂有支付 地租契約的地上權(quán)人，如欠租達(dá)兩年之總數(shù)時(shí)，除另有習(xí)慣，所有人得撤銷其地上權(quán)。 除上述差別外，土地使用權(quán)與地上權(quán)在權(quán)利的取得、變更、消滅和權(quán)利義務(wù)等方面還存在一 些不同，篇幅所限，不逐一詳述。至于地上權(quán)與民法通則第8 0條、第8 1條規(guī)定的使用權(quán)相比，則差別更大，除以上有 所涉及外，還包括：其一，兩種權(quán)利所設(shè)置的目的不同。設(shè)置地上權(quán)的目的是為非土地所有 人在土地所有人的土地上建筑與植樹；而設(shè)置使用權(quán)的目的則不限于建筑、植樹，主要是為 了生產(chǎn)經(jīng)營。其二，兩種權(quán)利的客體

13、范圍不同，地上權(quán)的客體只限于土地本身，而使用權(quán)的 客體相對(duì)寬泛，除土地外，還有森林、草原等其他自然資源。其三，兩種權(quán)利的內(nèi)容不同。 地上權(quán)的權(quán)利范圍僅囿于在土地上營造建筑物、工作物和種植竹木，而使用權(quán)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了地 上權(quán)所擁有的內(nèi)容，使用權(quán)人不僅可對(duì)土地等自然資源使用收益，而且還可依法將土地使用 權(quán)進(jìn)行有償轉(zhuǎn)讓。依上述分析，本人認(rèn)為，“土地等自然資源的使用權(quán)”的提法雖然囊括了我們國家經(jīng)濟(jì) 體制改革中出現(xiàn)的新成果，易為人們所接受，甚至從形式上看比地上權(quán)周到合理，但是，剖 析其實(shí)際內(nèi)容，種類繁多的使用權(quán)與地上權(quán)相比，在制度建設(shè)方面卻存在許多差距。傳統(tǒng)地 上權(quán)制度繼承了羅馬法的科學(xué)體系，從權(quán)利的取得、

14、權(quán)利存續(xù)期間、轉(zhuǎn)讓條件、當(dāng)事人權(quán)利 義務(wù)直至地上權(quán)消滅及其后果等諸多方面進(jìn)行了嚴(yán)謹(jǐn)?shù)捏w系規(guī)范，特別是明確了地上權(quán)的物 權(quán)性質(zhì)與地位，使其自然歸順于民法調(diào)整。而我國使用權(quán)制度雖然在民法通則中有所反映， 但具體內(nèi)容卻要受眾多行政法規(guī)的調(diào)整與牽制，使之在宏觀上難以形成統(tǒng)一協(xié)調(diào)和科學(xué)完備 的立體式立法體系，甚至出現(xiàn)立法空白，適用時(shí)難免有不便與疏漏之處，對(duì)發(fā)揮民法的整體 功能也有諸多不利。因此，在立法上參酌傳統(tǒng)民法機(jī)制，盡快建立物權(quán)體系的前提下，應(yīng)對(duì) 我國現(xiàn)行民法中的使用權(quán)統(tǒng)一規(guī)范。首先，將其法律條文繁雜的種種使用權(quán)的羅列進(jìn)行科學(xué) 的分類。其次，對(duì)我國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)、國有林地使用權(quán)乃至宅基地使用僅作

15、為地上權(quán) 全面明確規(guī)定在民法物權(quán)中，與世界立法潮流相吻合，使之成為國家所有權(quán)在經(jīng)濟(jì)上實(shí)現(xiàn)自 己、增殖自己，以及在土地公有制基礎(chǔ)上解決城鎮(zhèn)建設(shè)用地、工業(yè)用地、營造林木用地、居 民住房用地以及利用他人所有的土地架設(shè)橋梁、修建水渠、鋪設(shè)管道等公用設(shè)施的有效法律 形式。最后，可繼續(xù)保留民法通則中國有耕地、草原、水流、水面、礦藏等國有耕地使用權(quán)、 水資源使用權(quán)、礦產(chǎn)資源使用權(quán)的現(xiàn)有提法，但也應(yīng)參照與傳統(tǒng)他物權(quán)相關(guān)的體系在立法上 進(jìn)一步究明上述物權(quán)性質(zhì)，予以內(nèi)容上的健全與完善，以達(dá)創(chuàng)立名符其實(shí)的新型用益物權(quán)之 目的。三、地役權(quán)與我國相鄰關(guān)系地役權(quán)早先源自羅馬法，以后為各國民法繼受并根據(jù)社會(huì)機(jī)能不斷演變而有

16、所發(fā)展。它 是為了自己使用、經(jīng)營土地的便利而使用他人土地的一種物權(quán)。如通行權(quán)、排灌權(quán)等。其中， 地役權(quán)人使用、經(jīng)營的土地為需役地，他人的土地即特指他人提供給地役權(quán)人使用的土地為 供役地。地役權(quán)在性質(zhì)上仍是一種用益物權(quán)，由于它是為供需役地的便利而設(shè)，一般須以需役地 的所有權(quán)或使用權(quán)存在為前提，因而又是一種從物權(quán)。地役權(quán)的成立必須有兩塊土地，即需役地與供役地同時(shí)存在；并且，通常以彼此相毗鄰 來設(shè)立地役權(quán)。地役權(quán)以土地為客體，并以該土地屬于他人所有或使用為要素。地役權(quán)中的 供役地必然為需役地所用，如果供役地沒有對(duì)需役地利用提供某種便利，就無須設(shè)定地役權(quán)。 這就充分表明了地役權(quán)人使用他人土地，在于調(diào)節(jié)

17、土地的利用，須以謀取對(duì)自己土地便利為 目的，而不是以地役權(quán)本人便利為目的。如狩獵、散步、進(jìn)行體育運(yùn)動(dòng)而使用他人的物，則 不屬地役權(quán)。便利是指供役地對(duì)于需役地必須提供利用土地之方便而相宜的經(jīng)濟(jì)利益和精神 利益。便利的內(nèi)容只要不違反法律、法規(guī)及社會(huì)公序良俗，可由當(dāng)事人自由訂立。法律一般 規(guī)定必須以書面為主，且非經(jīng)登記不生效力，地役權(quán)合同的主要內(nèi)容有：地役權(quán)的使用（如 通行權(quán)）、從供役地獲取利益（如汲水權(quán)）、供役地使用人權(quán)利行使的限制（如禁止一定高度 房屋的建筑權(quán)）、避免相鄰關(guān)系的任意規(guī)定，等等。在地役權(quán)關(guān)系中，供役地人就其土地的利用，僅負(fù)有容忍或不作為的義務(wù)。需役地人則 不得脫離實(shí)際需要而無故設(shè)立

18、或擴(kuò)大權(quán)限；不得與需役地分離而轉(zhuǎn)讓其地役權(quán)；不得將供役 地作為抵押、租賃或其他的標(biāo)的。如在供役地建立共同使用的設(shè)施及修繕等，是一方出資負(fù) 擔(dān)，不是雙方出資負(fù)擔(dān)，應(yīng)協(xié)商確定。地役權(quán)還具有從屬性與不可分性。設(shè)定地役權(quán)通常以有償居多，但法律也不禁止設(shè)定無 償?shù)匾蹤?quán)。關(guān)于其存續(xù)期間法律亦有硬性限制，這些與地上權(quán)情形相類似，但與永佃權(quán)相異。 我國現(xiàn)行民法制度中只確認(rèn)了與地役權(quán)相類似的相鄰關(guān)系，并無明文規(guī)定地役權(quán)這種用益物 權(quán)的傳統(tǒng)形式。實(shí)際上，地役權(quán)與相鄰關(guān)系，除在利用鄰地供自己便利上存有相同之處外， 兩者明顯的區(qū)別點(diǎn)已為各國民法理論與社會(huì)實(shí)踐所證實(shí)：相鄰關(guān)系是直接由法律來確認(rèn)，它 屬于所有權(quán)范疇，是所

19、有權(quán)的延伸或限制，地役權(quán)則主要是依當(dāng)事人間的設(shè)定地役權(quán)合同而 發(fā)生，是用益物權(quán)的種類之一；相鄰關(guān)系是法律對(duì)土地間利用關(guān)系的最窄小最基本限度的調(diào) 節(jié)，談不上有償問題，而地役權(quán)則是在相鄰權(quán)調(diào)節(jié)之外的一種更為寬泛的權(quán)利義務(wù)的有償調(diào) 節(jié)，目的在于充分利用土地，發(fā)揮土地效益，實(shí)為彌補(bǔ)相鄰關(guān)系之不足；相鄰關(guān)系必須以相 互毗鄰的土地為發(fā)生前提，其關(guān)系范圍也十分廣泛，情況亦很復(fù)雜，而地役權(quán)通常情況下反 映的是土地相鄰關(guān)系，但也不一定以需役地與供役地相互毗鄰為限度，有時(shí)即使兩地并不相 連，但只要有事實(shí)上利用之需要，也可以設(shè)定地役權(quán)。鑒于上述區(qū)別，同時(shí)注意到在我國目 前充分發(fā)展商品經(jīng)濟(jì)條件下，民事主體相互利用鄰地

20、供自己土地便利之用的情況日益增多， 這些具有各特殊利益的土地所有人和土地使用人之間因鄰地使用而發(fā)生的關(guān)系，許多都屬于 地役權(quán)范疇。但如果不從立法方面廓清相鄰關(guān)系與地役權(quán)的界限或區(qū)別點(diǎn)，人們就無法分辨 到底于何種情形下利用鄰人不動(dòng)產(chǎn)可徑直得到法律認(rèn)可，不必征得鄰人允諾，而在另一種情 形下，則必須克服隨意性，與鄰人達(dá)成使用其不動(dòng)產(chǎn)的意思表示一致的協(xié)議，在接受契約以 至法定手續(xù)（登記）的約束后，才得以使用鄰人之不動(dòng)產(chǎn)。也就是說，兩項(xiàng)不同權(quán)利間若沒 有界限，民事主體便無所適從，其結(jié)果將不可避免地出現(xiàn)一系列本不該引發(fā)的相鄰糾紛，既 不利于社會(huì)安定和經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，也勢(shì)必影響到人民法院對(duì)此類案件的合法公正

21、的審理裁 決。因此，在我國現(xiàn)階段，對(duì)相鄰權(quán)與地役權(quán)分別給予應(yīng)有的法律位置，明確其并非包含關(guān) 系，且功能各異，這樣，既合乎法理，又兼顧現(xiàn)實(shí)，將十分妥善，當(dāng)為民事立法所吸納。四、永佃權(quán)之借鑒與典權(quán)的重建永佃權(quán)是以支付佃租為對(duì)價(jià)而永久在他人土地上進(jìn)行耕作或牧畜的權(quán)利。權(quán)利人為永佃 權(quán)人，供給土地的人為土地所有人。永佃權(quán)在他人所有的土地上，以為土地的占有、使用和 從中獲得收益為目的，所以，被歸入用益物權(quán)、限定物權(quán)之范疇。永佃權(quán)基于與土地所有人 訂立永佃權(quán)契約而產(chǎn)生，它最突出的法律特征，一為永久使用他人土地（通常不得設(shè)定存續(xù) 期間，否則為租賃，適用租賃的規(guī)定）；二是以耕作或畜牧為目的使用他人土地的前提必

22、須 是支付佃租。永佃權(quán)與地上權(quán)有相似之處，均為使用他人土地的用益物權(quán)，兩者均可轉(zhuǎn)讓，成為抵押 權(quán)的標(biāo)的，但它們畢竟因使用目的、期限規(guī)定、成立要件（是否支付佃租）、土地是否可以 出租（永佃權(quán)不能出租）等方面有所區(qū)別而相異。永佃權(quán)與土地租賃的區(qū)別則更為明顯，永 佃權(quán)為物權(quán)，土地租賃為債權(quán)；永佃權(quán)須經(jīng)登記方生效力，土地租賃在其交付時(shí)即可生效； 永佃權(quán)系永久存續(xù)，租賃設(shè)有明確的期限；永佃權(quán)可以讓與他人，土地承租人不得轉(zhuǎn)讓權(quán)利。永佃制度，在我國起自封建時(shí)代初期，曾延續(xù)數(shù)千年。近代中國的永佃制，在形式上， 有汲源和仿照日本民法確定之說。從實(shí)際內(nèi)容上看，表面上是用來調(diào)整有地不耕和耕者無地 的現(xiàn)象，但植根于封

23、建土地私有制關(guān)系，本質(zhì)上是地主對(duì)農(nóng)民進(jìn)行剝削的法權(quán)表現(xiàn)。它在我 國大陸自實(shí)行生產(chǎn)資料公有制之后便不復(fù)存在，而在臺(tái)灣永佃制度尚未廢除，但因臺(tái)灣實(shí)行 扶持自耕農(nóng)及自行使用土地為原則，又于1 9 5 3年1月2 6日頒布實(shí)施了耕地改革條例， 農(nóng)民有田自耕，因此，永佃權(quán)制度也已基本消失。我國自推行以家庭經(jīng)營為基礎(chǔ)的聯(lián)產(chǎn)承包制以來，在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)有了進(jìn)一步發(fā)展的同時(shí)， 由于承包定有期限，農(nóng)村經(jīng)濟(jì)中便出現(xiàn)了經(jīng)營行為短期化和對(duì)土地等自然資源進(jìn)行掠奪性經(jīng) 營等問題，有的學(xué)者有針對(duì)性地提出了應(yīng)建立農(nóng)村土地國有制下的永佃權(quán)制度，此主張是否 妥當(dāng)，在學(xué)理上亦不無斟酌余地。依本人見解，重建永佃權(quán)制度似有動(dòng)搖公有制之嫌，為

24、社 會(huì)接受的可能性甚微。尤其該制度在歷史上從來就是地主等剝削者受益，廣大勞動(dòng)人民根本 無法成為權(quán)利主體，因而，現(xiàn)代中國的億萬農(nóng)民，在感情上會(huì)難以容忍，如果將其在現(xiàn)代法 中發(fā)達(dá)起來，實(shí)在有些勉強(qiáng)，未必可行。但站在健全農(nóng)村承包經(jīng)營責(zé)任制，保護(hù)國有耕地， 從而憑借法律手段杜絕承包經(jīng)營中出現(xiàn)的短期行為等不良現(xiàn)象的立場(chǎng)觀之，在立法中借鑒永 佃權(quán)制度中的某些合理的成份及其做法，則不失為一條可行的思路，頗值立法者參考。典權(quán)不同于永佃權(quán)，它基本上被認(rèn)為是中國民法中獨(dú)有的物權(quán)形式。其為“謂支付典價(jià) 占有他人之不動(dòng)產(chǎn)，而為使用收益之權(quán)?！钡珜?duì)于典權(quán)的性質(zhì)，學(xué)術(shù)界有用益物權(quán)說、 擔(dān)保物權(quán)說和兼具用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)雙

25、重性質(zhì)的特別物權(quán)說等三種不同主義。本人傾向于 第一種主張。其主要理由：第一，從典權(quán)設(shè)定的前提分析，典權(quán)人支付一定金額，是權(quán)利的 對(duì)價(jià)而非借款，即表明雙方當(dāng)事人之間并無債權(quán)債務(wù)關(guān)系，典物當(dāng)然不是擔(dān)保之物，亦無需 以典物為之擔(dān)保；第二，從典權(quán)設(shè)定的目的分析，典權(quán)人承典的目的是為了對(duì)典物進(jìn)行占有、 使用和收益，而出典人出典的目的則是為了取得典價(jià)，雙方均非以保證債權(quán)或履行債務(wù)為目 的；第三，從典權(quán)的內(nèi)容分析，雙方以使用占有典物為典權(quán)關(guān)系中確立的權(quán)利義務(wù)為核心內(nèi) 容，而不是以典物的換價(jià)及優(yōu)先受償為主要內(nèi)容；第四，從承典人的權(quán)利看，典權(quán)人依法取 得典物之后的使用收益權(quán)，在典期屆滿前，具有明顯排他性，與擔(dān)保

26、物權(quán)的基本屬性無關(guān)。 因此，典權(quán)的性質(zhì)，謂之用益物權(quán)最為合適，而采擔(dān)保物權(quán)說或折衷說，從根本上分析，有 悖于設(shè)定典權(quán)制度的初衷，至于從典權(quán)法律效果的外表察知，它所映現(xiàn)出的所謂擔(dān)保效果， 只是一種表面現(xiàn)象，不能清晰明朗地表達(dá)該制度的內(nèi)涵及其本質(zhì)。典權(quán)制度的特征有四：其 一，以使用收益為主要目的，適用十分便利廣泛;其二，出典人僅就土地及其附著物設(shè)定權(quán) 利，因而又謂之不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)；其三，典權(quán)之設(shè)定以支付典價(jià)為前提要素；最后，典權(quán)需以轉(zhuǎn) 移占有標(biāo)的物為要件。因此，典權(quán)不同于典當(dāng)，后者為一種抵押借貸，是擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)且反 映了債的關(guān)系，而非用益物權(quán)。典權(quán)之特征的展示，也顯現(xiàn)了典權(quán)與其他他物權(quán)的區(qū)別。近 代舊

27、中國民法還對(duì)典權(quán)的取得、期限、效力、消滅等問題作了系統(tǒng)規(guī)定。典權(quán)制度在中國古代十分發(fā)達(dá)，從其誕生時(shí)所期望達(dá)到的目的上分析，它具有濃重的封 建剝削性質(zhì)，是地主剝削勞動(dòng)民眾進(jìn)而兼并土地的一種合法手段。典權(quán)的完整法律關(guān)系在清 代就已初步形成，近代有關(guān)的立法依然恪守著固有法中的傳統(tǒng)，誠如史尚寬先生所言：“現(xiàn) 代民法物權(quán)編關(guān)于典之規(guī)定，大體取材于清律典買田宅門，戶部則例（置產(chǎn)投稅、旗民交鄉(xiāng)） 及清理不動(dòng)產(chǎn)典當(dāng)辦法，而加以修正?！蔽覀兇箨懙貐^(qū)在民間也長期廣泛地存在著典的 習(xí)俗，隨著現(xiàn)今市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)模式的確立，民事法律關(guān)系進(jìn)而多樣化、制度化，典權(quán)關(guān)系有所“復(fù) 活”，由于種種緣由，還存有零星的部門規(guī)章及司法解釋對(duì)

28、此予以調(diào)整?，F(xiàn)在的問題是，在我國到底應(yīng)不應(yīng)重新構(gòu)建完整的典權(quán)法律制度。對(duì)此有兩類雖不明顯 對(duì)立但尚有差異的主張：一種認(rèn)為典權(quán)糾紛在司法實(shí)踐中為數(shù)不多，但時(shí)有發(fā)生，故有必要 對(duì)此作些研究。此說未明確法律制度是否應(yīng)系統(tǒng)加以全面規(guī)范。另一種認(rèn)為，典權(quán)在 我國歷史上曾經(jīng)發(fā)揮過作用，現(xiàn)實(shí)中又存在新的典權(quán)關(guān)系，因此，重建典權(quán)法律制度大有必 要。依本人之見，上述主張從根本上說并無大異。前者著重點(diǎn)放在清理遺留舊的典權(quán) 關(guān)系方面，對(duì)立法前途雖未明確肯定，但又未排斥重構(gòu)典權(quán)制度的可能與必要。而后者則十 分明確地強(qiáng)調(diào)一個(gè)核心，研究典權(quán)制度，是為現(xiàn)實(shí)服務(wù)，重建該制度勢(shì)在必行。這實(shí)際上是 對(duì)前一種主張的升華或發(fā)揮。本人

29、更贊同后者學(xué)者的學(xué)術(shù)勇氣和較為周全的重建典權(quán)制的立 體設(shè)計(jì)方案。其主要理由有以下幾點(diǎn)：第一，典權(quán)雖在初創(chuàng)時(shí)本質(zhì)上帶有濃重的封建剝削性質(zhì)，其關(guān)鍵是私有制土壤所致。它 的各項(xiàng)內(nèi)容獨(dú)具特色，不可為其他制度所替代，并且，在其淵源流長的歷史運(yùn)作之中，延續(xù) 保存下來了相當(dāng)一部分有益于民眾的合理規(guī)范，它的私有制剝削成份也已在社會(huì)改革與制度 的更新中逐漸滌出，現(xiàn)實(shí)中的人們多不再以剝削的指導(dǎo)思想去設(shè)立典權(quán)關(guān)系。第二，典權(quán)確有許多便利民眾之處，例如“照我國習(xí)慣，如典物價(jià)格低減，出典人拋棄 了回贖權(quán)，便可免除負(fù)擔(dān)，如果典物價(jià)格高漲，出典人還可向典權(quán)人找補(bǔ)，這真是一種實(shí)在 王道精神的習(xí)慣，為我們道德上濟(jì)弱觀念的優(yōu)點(diǎn)。”所以，從古到今，典權(quán)也漸為民眾 所用，確實(shí)起到了扶弱濟(jì)危，調(diào)劑余缺，互助互利的作用，功不可沒。第三，我國人民自古至今尊敬祖先，重孝好名，對(duì)祖業(yè)冀其世代相傳，一旦經(jīng)濟(jì)因窘時(shí)， 既期望保住祖業(yè)，又須解燃眉之急，采典權(quán)實(shí)為上策。我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不平衡和城鄉(xiāng)差別 的長期存在，也是典權(quán)文化的基礎(chǔ)，且典權(quán)制反映的思想與我國精神文明提倡的內(nèi)容并不抵 觸。這些都為典權(quán)在實(shí)