請再還公司章程一點自治權

1、請再還公司章程一點自治權=|本文從網絡收集而來，上傳到平臺為了幫到更多的人，如果您需要使用本文檔， 請點擊下載按鈕下載本文檔（有償下載），另外祝您生活愉快，工作順利，萬事 如意！作者簡介：孫漢英，華中師范大學2016級民商法 學專業(yè)研究生。中圖分類號：文獻標識碼：A文章編號： 1009-059206-240-02一、我國獨立董事制度的引進及問題我國改革開放四十余年來，經濟得到迅猛的發(fā)展， 然而作為社會經濟基礎單位的公司，在內部治理方面 卻暴露出越來越多的問題。為了完善我國公司治理結 構，提高公司治理水平，我國公司法首先借鑒了 德國監(jiān)事制度，其后于第123條引入了美國的獨立董 事制度。雖然我國充

2、分借鑒了德美的成功經驗，但是這種 制度的移植并不盡如人意。究其原因，我認為有兩點: 其一，我國對美國獨立董事制度的理解與學習沒有得 到其精髓，只停留在依葫蘆畫瓢的階段；其二，獨立 董事制度源于美國特殊的社會經濟背景，照搬美國做 法，顯然會有水土不服的現(xiàn)象。二、美國獨立董事制度獨立董事的概念概括的說，美國將獨立董事界定為與公司經營董 事及管理層沒有“重要關系”的董事。對于這種“重要關 系”，美國證券與交易委員會進行了詳細的列舉。指 導意見在我國公司實踐的基礎上，結合美國的做法， 對獨立董事的任職條作出限定。但與美國證券與交易 委員會給出的限定條件相比，我國指導意見對獨 立董事任職人員范圍的限制比

3、較少，也不夠科學，如 它并沒有將交易關系納入限制范疇，對雇傭關系中的 年限限制也過短。獨立董事的獨立性獨立董事的“獨立性”表現(xiàn)為兩個方面：一為人格 的獨立，二為行權的獨立。獨立性是獨立董事在董事 會中發(fā)揮作用的關鍵所在，因此為確保獨立董事的獨 立性，美國做出了如下制度設計：首先，為保證獨立 董事在人格的獨立，獨立董事的選拔由市場中介機構 負責，獨立董事也大多不獲取報酬，僅僅領取較少的 車馬費。對獨立董事規(guī)定較短的任職期限，防止獨立 董事與公司、公司內部人員、大股東產生影響其獨立 判斷的關系。其次，為保證獨立董事在行權的獨立， 美國要求公司董事會成員中，獨立董事要占50%以上。 獨立董事作為董事

4、會決策行為主體，雖與一般董事在 職能上有所不同，但卻具有充分參與企業(yè)經營決策過 程及獲取相關信息的職權。為確保獨立董事職權的發(fā) 揮，美國還要求公司董事會必須設立相關專門的委員 會。我國公司法雖規(guī)定獨立董事只能由股東大會 選舉產生。但實踐中獨立董事的選舉實質上是由大股 東決定。在獨立董事行權的獨立性方面，指導意見 規(guī)定上市公司董事會應當至少有三分之一的成員為獨 立董事。并賦予獨立董事特別的職權。但是獨立董事 人數(shù)比例顯然不足以使得獨立董事形成優(yōu)勢團體，而 賦予獨立董事的職權有限且大多帶有建議性質，因此， 我國獨立董事的法律地位難以獨立，并且意見表達不 具有效性，其監(jiān)督職能難以實際發(fā)揮作用。獨立董

5、事制度的功能定位美國公司股權相對分散而沒有一個能有效控制公 司的控股股東，以管理人為代表的內部人控制嚴重， 獨立董事制度的目的是通過獨立董事來對公司高級管 理人員進行監(jiān)督，維護股東的利益。我國公司股權集 中程度相當高，大股東濫用權力的現(xiàn)行嚴重。因此我 國建立獨立董事制度的目的，除了意在通過加強公司 監(jiān)督力度來彌補我國監(jiān)事會制度的不足外，更重要的 是遏制公司實踐中“一股獨大”產生的負面影響。綜上所述，我國雖要求上市公司設立獨立董事， 卻難以發(fā)揮實際的監(jiān)督作用，這不僅是因為獨立董事 制度與監(jiān)事制度存在著沖突，同時也因為我國獨立董 事制度設計的不合理。三、獨立董事制度本土化的可能性我國公司法既規(guī)定監(jiān)

6、事會為我國公司的法定 常設機關，同時又要求上市公司必須設立獨立董事。 這是由于我國特殊的公司治理現(xiàn)狀造成的：一股獨大 與管理層權利濫用問題并存。我國公司權利分配現(xiàn)狀 更接近于德國，但是又有所不同。且我國公司權利結 構比較特殊一一董事會經營權受到架空。因此筆者認 為我國法律強制設置獨立董事更無必要。美國獨立董事制度的制度缺陷第一，獨立董事制度本身在理論和實踐中至今仍 然存在諸多的爭議與分歧。如獨立董事獲得的回報與 所承擔的責任不對等，并且其報酬與公司業(yè)績基本無 關，從而使之在監(jiān)督公司經營者行為上缺乏足夠的動 力；獨立董事的“獨立性”難以保證；信息成為制約獨 立董事執(zhí)行監(jiān)督職能的重要因素。第二，獨

7、立董事制度更適合股權分散的大規(guī)模公 眾企業(yè)和上市公司。第三，對獨立董事經濟人的假設，意味著獨立董 事本身也存在機會主義的動機和行為。但許多國外研究表明，獨立董事制度的存在，確 實可以改善公司內部治理機制。因此有學者從整體上 否定獨立董事制度的監(jiān)督作用顯然是不合適的。美國獨立董事制度的局限性基于以上獨立董事制度的缺陷，美國獨立董事制 度僅能在股權結構高度分散的經濟背景下才能較好的 發(fā)揮人們對它所期望的監(jiān)督只能。相較之下，監(jiān)事制 度在制度設計上具有優(yōu)勢，相應的也具有更為廣泛的 適用空間。我國獨立董事制度的完善關于我國獨立董事會制度，將公司法第123 條理解為任意性條款，獨立董事的設置準許公司根據

8、其實際發(fā)展情況于章程中自主規(guī)定，這可能是最為合 適與合理的。但是這并不代表法律無規(guī)范與完善獨立 董事制度的必要。眾所周知，法律除了規(guī)范、禁止、 懲罰，還有教育、引導功能。在我國證券市場不發(fā)達， 公司治理結構不完善的情況下，法律更應發(fā)揮其引導 作用。根據上面都論述，我認為因從以下幾個方面來完善我國的獨立董事會制度：1.法律的協(xié)調我國公司法第123條僅作出原則性規(guī)定，具 體適用則是依據關于上市公司建立獨立董事制度的 指導意見。如果將公司法第123條理解為任意性 規(guī)定的話，就與指導意見存在沖突。因指導意 見規(guī)定境內各上市公司必須設置獨立董事。根據上 位法優(yōu)于下位法的原則，指導意見應予修改：一方 面更

9、多的采用授權式立法方法，將獨立董事會的設置 權留給公司；另一方面完善獨立董事制度，引導公司 獨立董事作用的發(fā)揮。并設置更多激勵機制，鼓勵公 司獨立董事制度的設置。2.制度的完善獨立董事與監(jiān)事會的協(xié)調：明確獨立董事與監(jiān)事 會的權限，統(tǒng)一獨立董事與董事會制度的價值取向。獨立董事的任免：將獨立董事的提名權賦予中介 機構，選任權賦予股東大會，并采用累積投票的方式 產生，從而保護中小股東的人事任免權；明確獨立董 事的卸任理由，如三次不參加董事會會議可提前股東 大會予以撤換，任期之內不得無故被免職等，減少控 股股東和管理層對獨立董事會的人事控制。獨立董事的人數(shù)：將獨立董事在董事會的比例提 高至1/2以上。

10、獨立董事的薪酬：將獨立董事的薪酬與公司業(yè)績 掛鉤，調動獨立董事行使監(jiān)督職權的積極性。獨立董事的職權：因為獨立董事與管理人存在信 息不對稱的問題，因此應當賦予獨立董事一定特別的 職權，指導意見對此作出了規(guī)定，但是這種職權的 行使又耐用與一定的渠道，否則就像是畫餅充饑一般 毫無意義。因此我們從董事會的下屬專門委員會的設 置著手，要求章程規(guī)定設立獨立董事的公司必須設立 提名委員會、薪酬委員會以及審計委員會，并對這些 委員會的組成、目的和權力做出嚴格規(guī)定，從而保證 獨立董事的行權渠道。四、結語綜觀以上論述，我可以得到如下兩個結論：一是 我國雖然我國監(jiān)事會制度有所缺陷，但是以上論述佐 證了我國采用德國雙

11、層制公司治理結構有其社會經濟 基礎，監(jiān)事制度也具有其優(yōu)越性，更符合現(xiàn)代公司理 論及實踐要求；二是獨立董事制度創(chuàng)設的社會背景與 我國現(xiàn)今社會經濟背景有所不同，獨立董事制度的功 能定位于我國公司法強調公眾利益及公司利益相關者 利益保護不符。因此，改善我國公司治理結構的當務 之急是完善我國監(jiān)事制度，使之充分發(fā)揮監(jiān)督職能。 至于我國獨立董事制度的設置，我認為法律并無強制 上市公司設立獨立的必要性。有學者提出，將我國公 司法第123條理解為任意性條款，更為妥當。我也 贊成此觀點，將獨立董事設置權留個公司章程予以規(guī) 定，允許公司根據自身情況決定是否設立獨立董事。注釋：彭真明，李靜.獨立董事與我國公司治理結構.武漢 大學學報xx.李建偉.論我國獨立董事制度的重構.法律科學.xx.為確保獨立董事在董事會中形成一股實際的力 量，獨立董事的人數(shù)及它在董事會中的比例安排也是 非常重要的。周友蘇.新公司法論.法律出版社.xx年版.第585頁. 第579頁.第576頁.廠長制傳統(tǒng)郭強，蔣東生.不完全契約