證據(jù)實用制度改革若干前提問題探討x

1、證據(jù)制度改革若干前提問題探討(1)證據(jù)制度改革與完善，始終是我國民事審判方式改革的 核心和關鍵。民事審判方式改革以強調(diào)當事人舉證責任為切 入點，經(jīng)過十幾年的摸索之后，進入了一個強化庭審功能尤 其是強調(diào)當庭舉證、質(zhì)證的新階段。目前，如何改革和完善 民事證據(jù)制度，已經(jīng)成為制約民事審判方式改革進一步深化 的“瓶頸”?，F(xiàn)時正在進行的民事審判方式改革，實際上， 是在司法實踐層面上對一些與現(xiàn)行法律或立法精神相違背的 不合理的具體做法的糾正，由于受到司法行為的性質(zhì)及其運行規(guī)律的局限，無法突破現(xiàn)行訴訟制度的法律規(guī)定，因此，嚴 格地說，還不是真正意義的改革。司法層面的審判方式、審判制度改革，本應以立法上的調(diào)整為

2、基礎。由于立法滯后， 改革的空間受到很大的限制。隨著司法實踐探索的深入，必然要求民事訴訟立法作相應的實質(zhì)性的制度變革。本文主要 從立法層面，就改革與完善我國民事證據(jù)制度的若干前提性 問題，作一些粗淺探討。一、關于證據(jù)定義問題證據(jù)概念的定義，是證據(jù)制度研究和證據(jù)規(guī)則設計首先 應當解決的前提問題，是訴訟證據(jù)制度建構(gòu)的基礎。雖然這 是一個最為基礎的問題，但是目前理論上和立法上對這一問 題還沒有解決好。民事訴訟法和行政訴訟法都沒有對證據(jù)概念作出規(guī)定。由于1979年的刑事訴訟法第31條和新刑事訴訟 法第42條均規(guī)定“證明案件真實情況的一切事實，都是證據(jù)”， 因此“證據(jù)是證明案件真實情況的事實”，便成了

3、我國立法上的證據(jù)定義。法學界也普遍接受了這一證據(jù)定義。按照這一定義，可以推導出以下結(jié)論：當事人提供的證據(jù)， 因未經(jīng)司法機關查證屬實，所以不能稱之為證據(jù)，只能稱之 為“被作為證據(jù)使用的東西”；公安機關和檢察機關調(diào)查收 集并作為在其職責范圍內(nèi)“定案”根據(jù)的證據(jù)，由于未經(jīng)審 判機關最后確認，也不能稱之為證據(jù)；一審法院已經(jīng)查證屬實的證據(jù)，甚至是二審法院終審核實的證據(jù)，也可能會被二審或者再審推翻，因此仍然不能稱之為證據(jù)。這樣一來，證 據(jù)也就成了捉摸不定的東西，“成了人們在現(xiàn)實生活中可望而不可及的東西”。從人們使用“證據(jù)”這一詞語的習慣看， 證據(jù)首先是一個法律術語。辭海對證據(jù)概念所下的定義是：“法律用語，

4、據(jù)以認定案情的材料”。“證據(jù)是證明案件真實 情況的事實”的定義，實際上是拋開“證據(jù)”一詞的使用習慣， 刻意在“法律意義”上給它重新下定義。如果這一定義成立， 必將導致人們在現(xiàn)實生活的許多領域提到“證據(jù)”一詞時，不 得不改用別的提法。不少學者已經(jīng)看到這一定義引發(fā)的矛盾和 混亂，但宥于注解法律的學術習慣，卻沒有提出質(zhì)疑和批評， 而是盡其所能作出種種詮釋，以求能彌補這一定義的缺陷。于 是出現(xiàn)了將證據(jù)劃分為“廣義證據(jù)”和“狹 據(jù)”，“據(jù)”和“據(jù)材料”、“據(jù)事”和“據(jù)材料”等各種 學 點。些點用于解同一部法典中出的“據(jù)”概念，免有“概 念”之嫌。“據(jù)是明案件真情況的事”的據(jù)定，上是將“事” 作“據(jù)”所屬

5、的屬種事物來 據(jù)下定，將據(jù)直接等同于特定的 事，即“據(jù)是事”?？峙率谴蠖鄶?shù)人所以接受的。然據(jù)往 往和事 系在一起，但是事是通 據(jù)來接“再”的，據(jù)是明案 件事的根據(jù)。兩者之并不存在從屬關系，更不能畫等號。“據(jù) 是明案件真情況的事”，一定 有一個明的缺陷，就是文字表 述重復累。因“事”的通常含是“事情的真情況”，將 之后， 上述據(jù)定就成“據(jù)是明案件真情況的真情況”。也是立法 者了 據(jù)的客真性，而不其，不惜筆墨。但是，行的三部 法在列 據(jù)的種之后，均定據(jù)必 屬，才能作定案依據(jù)。表 明三部 法均承 據(jù)是有真與虛假之分的，并非“不屬者非據(jù)”。據(jù)作看得、摸得著、聽得到的物和言，其自身的存在 是客的。但是任

6、何物和言都不會自行成據(jù)，只有當有關人有目的地它 行收集、提交、采信，據(jù)以 明案件情況，才會成真正意的據(jù)。據(jù)之所以能成據(jù)，并 不在于其是否真，能否明案件真實情況，而是因為它們被有關人員用來證明案件情況。在這里，我們要注意將一般證據(jù)與作為定案根據(jù)的證據(jù)區(qū)別 開來。通常所說的證據(jù)的三個特征，即客觀性、關聯(lián)性和合 法性，實際上是特指作為定案根據(jù)的證據(jù)所具有的特征，并 非一切證據(jù)共同具備的特征。這三個特征也可視為對司法人 員采信證據(jù)的具體要求。綜上所述，筆者認為，證據(jù)的法律 定義應當表述為，“證據(jù)是據(jù)以證明案件情況的根據(jù)”。這 里需要說明的是：認定”通常是指司法機關的證明行為， 而“證明”則可包括司法機

7、關的證明行為和當事人的證明行 為；同時，“案件事實”一般指司法機關認定的事實，不包括當事人爭議的事實，而“案件情況”的提法兩者均可包含。 因此，采用“證明案件情況”的提法，比“認定案件事實”的提法更為準確?！案鶕?jù)”的外延大于“材料”，而且與民 訴法使用的“定案根據(jù)”的提法銜接。采用“據(jù)以”一詞， 可以反映證據(jù)與有關人員行為的關系，反映證據(jù)所包含的人 的主觀因素。二、關于證明標準問題法官認定的事實是發(fā)生在過去的事實。由于過去發(fā)生的 事實無法在時間、空間上重現(xiàn)，因此法官對案件事實的認定， 只能是通過各種證據(jù)來間接描述和推斷。有人將考古材料、 史料比喻成“歷史的碎片”?！皻v史的碎片”收集得再完整，

8、也是無法重現(xiàn)或恢復歷史的原貌。打一個簡單的比方，一面 破碎的鏡子，即使找回了所有的碎片，拼湊起來的鏡子總會 有裂縫，不可能與原來的鏡子完全一樣。只是當原來的鏡子 與拼湊的鏡子誤差小到幾乎可以忽略時，我們可將它們視為 一致。這個比喻雖然很直觀、形象，但是用它來說明史料與 歷史事實的關系或者證據(jù)與案件事實的關系，還是存在不妥 當之處。因為，用碎片來恢復鏡子畢竟比較機械、刻板，比 起通過證據(jù)來證明案件事實簡單得多。姑且不談各種證據(jù)的 收集和使用，由于受到時間、空間等條件的限制，而不可避 免地帶有一定的局限性和模糊性。即使是各種證據(jù)都已經(jīng)擺 在面前，對證據(jù)的分析、判斷、采信和使用也是一項非常艱 巨的工

9、作。首先，有些證據(jù)，如書證和言詞證據(jù)，其內(nèi)容和 意義可以說是“活”的，不同的人有不同的理解。在審判實踐中，經(jīng)常遇到這樣一種情況，原告與被告的主張是對立的， 但是雙方都以同一個證據(jù)作為支持其主張的證據(jù)。其次，各種證據(jù)有真有假，必須去偽存真。再次，證據(jù)所體現(xiàn)的內(nèi)容 并不總是非黑即白、涇渭分明的，因此通過證據(jù)所證明的案件情況有時會處在“灰色地帶”、“模糊區(qū)域”。長期以來， 我國法學界存在將黨的“實事求是”思想路線當做僵硬公式的傾向，認為實事求是”是我們黨的思想路線，因此司法 機關進行訴訟活動也必須遵循實事求是原則，以事實為根據(jù)。 同時，片面理解甚至曲解辯證唯物主義的“可知論”，將人 類對客觀世界的認

10、識規(guī)律完全套用于個人對具體事物的認識，認為查明案件事實完全能夠做到客觀真實，于是提 出“審查判斷證據(jù)的標準是客觀真實，審查判斷證據(jù)的原則 是實事求是，并將我國的證據(jù)制度定名或定性為實事求 是的證據(jù)制度。最近，一些學者對我國法學界占統(tǒng)治地位的” 客觀真實“或者”事實清楚，證據(jù)確實、充分“的一元制證 明標準，提出質(zhì)疑。他們認為，對任何案件事實的認定都要 達到，事實清楚，證據(jù)確實充分“的程度，只是一種理想或 者說是一種期待值；承認”可知論“并不等于每宗具體案件 都可以查個水落石出；就主觀本意而言，人們充滿了對客觀 真實的努力追求，但是，由于各種客觀因素，抑或某種主觀 因素的制約，片面和執(zhí)意地要求對案

11、情達到絕對真實的認定 是根本辦不到的；因此，應當確立”蓋然性占優(yōu)勢“或者” 高度蓋然性“、較高蓋然性的民事訴訟證明標準。由于刑事案件與民事案件的性質(zhì)不同，證明責任和舉證 責任分擔不同，對證據(jù)的取舍不同，因此，兩大法系各國在 立法和學理上都米用二元制的證明標準，即刑事訴訟證據(jù)米 用“排除一切合理懷疑”的證明標準，而民事訴訟證據(jù)采用 “蓋然性占優(yōu)勢”的證明標準。雖然刑事訴訟的證明標準高 于民事訴訟的證明標準，但是刑事訴訟的證明標準嚴格地說 也是有個蓋然性問題，并非刑事訴訟實行“客觀真實”的證 明標準。在民事訴訟中采用“蓋然性占優(yōu)勢”的證明標準，是基 于訴訟的局限性和訴訟的效率性的要求，而采取的一種

12、“實 事求是”的務實態(tài)度。恩格斯曾經(jīng)指出：“一方面，人的思 想的性質(zhì)必然被看作是絕對的，另一方面，人的思維又是在 完全有限地思維著的個人中實現(xiàn)的。這個矛盾只有在無限的 前進過程中，在至少對我們來說實際上是無止境的人類時代更迭中才能得到解決。從這個意義來說，人的思維是至上的， 同樣又是不至上的，它的認識能力是無限的，同樣又是有限的。按它的本性、使命、可能和歷史的終極目的來說，是至 上的和無限的；按它的個別實現(xiàn)和每次的現(xiàn)實來說，又是不 至上的和有限的。”就具體案件而言，司法人員通過證據(jù)證 明案件事實的認識過程，是“在完全有限地思維著的個人中 實現(xiàn)的”，屬于認識的“個別實現(xiàn)”。由于訴訟講求效率， 受

13、期限限制，不可能無止境地延續(xù)下去，因此對案件事實的 認識，在通常情況下不可能達到完全“屬實”，只能是一定 程度的“屬實”。證明標準與判決認定的事實，是兩個密切相關的問題。對民事訴訟證據(jù)證明標準進行探討，必然引起我們對“以事 實為根據(jù)”這一司法原則的重新思考和認識。第一，“以事 實為根據(jù)”中的“事實”，并非作為哲學范疇的客觀事實， 而是司法人員依照法律的規(guī)定，運用相關證據(jù)認定的事實， 它屬于“法律事實”，包含人的主觀因素并受證據(jù)規(guī)則影響。 第二，“法律事實”并不排斥客觀事實，兩者不是對立的。 “法律事實”以盡可能接近客觀事實作為其追求的理想狀態(tài)。 由于當事人發(fā)生法律關系的事實在時間和空間上不可再

14、現(xiàn)， 因此要求司法人員認定的案件事實完全與客觀事實相符合是 不可能的。三、關于法官心證問題前面已經(jīng)提到，法官認定的事實是發(fā)生在過去的事實；法 官對案件事實的認定，實際上是通過訴訟證據(jù)來間接描述和推 斷的。由于訴訟講求效率、受到嚴格的審限限制，加上當事人 提供的證據(jù)往往殘缺不全，因此在大多數(shù)情況下，法官所面對 的并不是能夠完整地、真切地“再現(xiàn)”案件事實的證據(jù)或者說 完全符合法律規(guī)定的證據(jù)，而是相互矛盾、真假難辨的證據(jù)， 全案證據(jù)“再現(xiàn)”出來的往往只是“灰色”的、“模糊”的案 件情況。根據(jù)現(xiàn)代訴訟制度的要求，即使在證據(jù)不充分、案情 真假難辨的情況下，法官也不能拒絕對案件作出裁決。要解決 上述問題，

15、除了在立法上確立“蓋然性占優(yōu)勢”的證明標準以外，應當在證據(jù)制度上確認“法官心證” 制度。法定證據(jù)制度的出發(fā)點是抑制法官的主觀隨意性，是對法官自由心證的否定；自由心證制度則出于克服法定證據(jù) 制度在審查、判斷和采信證據(jù)上存在的機械、刻板和僵化的 缺陷而設立。兩者之間存在著否定與被否定的沖突關系。但 是，兩者之間又存在很大的互補性，一方的缺點正是另一方的優(yōu)點，反之亦然。因此，現(xiàn)代各國的證據(jù)制度已趨向于法 定證據(jù)制度與自由心證制度的折衷和結(jié)合。長期以來，我國法學界對法官自由心證的認識存在片面 性，不恰當?shù)乜浯罅朔ü僮杂尚淖C的隨意性，將法官自由心 證與法官專橫擅斷畫上等號，忽略了司法程序運行的規(guī)律性 和

16、審判權的特性對法官享有獨立判斷權力的要求。其實，即 使是在法定證據(jù)制度下，也不能排除法官的“心證”因素對 事實認定的影響，只是法官對證據(jù)的形式審查權受到了限制。 而由于訴訟的技術性和操作上的特定機制，必然要求賦予法 官某種程度的實質(zhì)審查權。因此，盡管法律規(guī)定了各種證據(jù) 的證明力和證據(jù)規(guī)則，對相關證據(jù)的收集是否達到足以認定 案件事實的程度，仍需法官理性因素的介入。確認“蓋然性 占優(yōu)勢”的證明標準，意味著承認法官心證在證據(jù)制度上的 地位和作用?！吧w然性占優(yōu)勢”作為一項關于案件事實需要 證明到何種程度的原則性規(guī)定，它必須通過法官主觀的、理 性的運用才能貫徹到具體案件之中。司法是一項職業(yè)化程度 很高的智力活動，法官適用證據(jù)規(guī)則認定案件事實，并不象 工匠運用規(guī)、矩、繩、墨來畫線畫圓那么簡單。法官不可能 完全依據(jù)法律預先規(guī)定的各種證據(jù)的證明