論不作為犯罪中的作為義務(wù)

1、論不作為犯罪中的作為義務(wù)內(nèi)容摘要：不作為是與作為相對應(yīng)的危害行為的另一種表現(xiàn)形式，而不作為犯罪 的成立，必須以行為人負有一定的作為義務(wù)為前提。因此，要研究不作為義務(wù)， 就必須對他的核心，即不作為中的作為義務(wù)進行深入的了解。因此，本文就從不 作為犯罪中的作為義務(wù)的概念、特點以及分類展開論述不作為犯罪中的作為義 務(wù)。關(guān)鍵詞：不作為 作為 作為義務(wù)犯罪正文：不作為，是刑法中的一種犯罪類型，而作為和不作為是相對應(yīng)的危害行為 的另一種表現(xiàn)形式。不作為犯罪的成立，必須以行為人負有一定的作為義務(wù)為前 提。深刻的認識作為和不作為，有利于正確的認定以不作為方式構(gòu)成的犯罪，而 作為義務(wù)是不作為犯罪構(gòu)成的核心問題，

2、反映了不作為犯罪的基本犯罪事實和構(gòu) 成要素之本質(zhì)特征，沒有這種作為義務(wù)，不作為犯罪就是不完整的。一、作為和不作為的概念及特點（一）不作為的概念及特點不作為是指行為人負有實施某種特點法律義務(wù)（不僅僅是法律明文規(guī)定的義 務(wù)），并且能夠?qū)嵭卸粚嵭械男袨?，不作為犯罪，則是指以不作為形式實現(xiàn)的 犯罪，即負有特定法律義務(wù)，能夠履行該義務(wù)而不履行，因而危害社會，依法應(yīng) 當受到刑罰處罰的行為。不作為作為危害行為的一種基本形式，具備刑罰理論中危害行為的一切基本 特征，其本身的基本特征如下：行為人負有實施某種行為的特定義務(wù)我國刑法沒有對不作為犯罪進行具體地規(guī)定，故要成立刑法理論中的不作為 犯罪，必須首先是行為人

3、負有實施某種行為的特定義務(wù)。這是不作為犯罪存在的 邏輯前提。國內(nèi)的學(xué)者一般都認為這種特定的義務(wù)應(yīng)當是法律明文規(guī)定的義務(wù)， 而非道德上的義務(wù)?！胺擅魑囊?guī)定的作為義務(wù)，是不作為義務(wù)的主要來源，這 也是罪刑法定原則的必然要求。行為人有履行義務(wù)的可能性行為人有履行義務(wù)的可能性，即負有法律上規(guī)定的作為義務(wù)的行為人，在自 己的辨認能力和控制能力都健全的情況下，能夠履行這些法律所規(guī)定的義務(wù)，而 沒有受到外力的影響。這是不作為犯罪的前提條件。行為人不履行特定義務(wù)“這是區(qū)別作為與不作為的外在的根本標志?！毙袨槿酥挥性谪撚刑囟x 務(wù)，能夠履行而不履行時，才能構(gòu)成刑法上的不作為，在不履行特定義務(wù)時，也 可能有某些

4、積極動作，如偷稅罪中毀滅單據(jù)，但其根本點畢竟在于不履行特定義 務(wù)，因而那些積極動作并不影響不作為的成立。行為人未履行作為義務(wù)的行為造成了嚴重的后果在此，造成嚴重后果是否是不作為犯罪的必要條件，刑法學(xué)界存在爭議。肯 定者認為應(yīng)當成為“不履行義務(wù)造成了危害結(jié)果，行為人雖然未履行義務(wù)，但未 發(fā)生任何危害結(jié)果的，不以不作為論處。” “實施了有關(guān)刑法意義的不作為行 為之后，行為要成立不作為犯罪，還需齊備下述要件：行為在客觀上導(dǎo)致了為刑 法所保護的國家、集體或個人合法權(quán)益遭受到嚴重損害的后果，抑或其不作為行 為已經(jīng)致特定權(quán)益遭受到嚴重損害危險發(fā)生?！狈穸ㄕf則沒有將造成嚴重后果 納入到不作為犯罪的特征當中。

5、（二）作為的概念及特點義務(wù)與權(quán)利是相對而言的，盡管在初始的意義上，義務(wù)往往是與權(quán)利相關(guān)的， 無論是道德上的關(guān)聯(lián)，還是邏輯上的關(guān)聯(lián)。但也不能不承認，存在著與權(quán)利沒有 關(guān)聯(lián)的義務(wù)。在不純正的不作為中，這種作為義務(wù)，既可能是與一定的權(quán)利相關(guān) 聯(lián)的，也可能是與權(quán)利無關(guān)聯(lián)的，但作為不作為犯罪的前提所研究的義務(wù)不是一 種簡簡單單的義務(wù)，而是特定的義務(wù)，這種特定義務(wù)的內(nèi)容就是一種作為義務(wù)。 具體的說，不作為犯罪的作為義務(wù)的特征就是：作為義務(wù)的積極性作為義務(wù)，是指必須實施一定行為的義務(wù)，該義務(wù)是實施特定的積極行為， 而并非不實施一定積極行為的消極義務(wù)。作為一種積極義務(wù)，它區(qū)別于消極義務(wù) 和不作為義務(wù)。事實上，

6、并非只有不作為犯罪與一定義務(wù)的違反有關(guān)，作為犯罪 也與一定義務(wù)的違反有關(guān)。在法律上，義務(wù)分為兩種：一種是要求人們實施一定 積極的行為的義務(wù)，例如納稅。積極義務(wù)是要求人們實施一定的行為，是應(yīng)為義 務(wù)。違背義務(wù)就表現(xiàn)為“應(yīng)為而不為”，構(gòu)成不作為犯罪。另一種是要求人們不 實施某種行為的義務(wù)，即消極義務(wù)，消極義務(wù)的實質(zhì)就是要人們不實施一定的行 為，即不應(yīng)為義務(wù)，這是的違背義務(wù)表現(xiàn)為“不應(yīng)為而為”，構(gòu)成不作為犯罪。 因此，不作為犯罪違反的義務(wù)是“應(yīng)為而不為”，作為犯罪違反的義務(wù)是“不應(yīng) 為而為”，從這里也可以看出不作為的根本特點并非是完全地?zé)o所為，而是不為 刑法要求或期待行為人應(yīng)為的行為。作為義務(wù)的特定

7、性犯罪的義務(wù)不僅僅是一種作為的義務(wù)，而且是一種特定的義務(wù)。該義務(wù)是針 對特定的人，是基于特定條件和事實產(chǎn)生，并隨這些特定條件和事實改變而改變。 因此不作為犯罪的義務(wù)是一種特殊義務(wù)。特殊義務(wù)是相對于一般義務(wù)而言的。一 般義務(wù)是指只要具有責(zé)任能力，一切人都應(yīng)該遵守的義務(wù)，又稱絕對義務(wù)或無條 件義務(wù)，特殊義務(wù)是指針對于特定人的，有某種條件的義務(wù)。其次，具備這些條 件，就負有特殊義務(wù)，如果不作為，就違反了作為義務(wù)，構(gòu)成不作為犯罪，如果 不具有這些條件，則不負有特殊義務(wù)，即使不作為也不構(gòu)成不作為犯罪。作為義務(wù)的法律性違反的義務(wù)應(yīng)當屬于法律義務(wù)。義務(wù)表示人在一定社會關(guān)系中所處的地位極 其應(yīng)負有的責(zé)任。從性

8、質(zhì)上來說，義務(wù)有法律義務(wù)，道德義務(wù)的分類。違反了不 同的義務(wù)，則帶來不同的責(zé)任后果。違反了法律義務(wù)就有可能受到法律制裁，違 反了道德義務(wù)就會受到道德的譴責(zé)。對于不作為犯罪來說，現(xiàn)在一般認為違反的 是法律義務(wù)。作為義務(wù)的刑事強制性。不作為犯罪違反的義務(wù)是法律義務(wù)，但是該義務(wù)必須和刑事法律后果相聯(lián) 系，具有刑事強制性。違反法律義務(wù)的后果有多種形式如民事、刑事、經(jīng)濟、行 政的后果，但是并非一切違反作為的法律義務(wù)都能構(gòu)成不作為犯罪。我國學(xué)者指 出：不論某一特定義務(wù)是規(guī)定在何種部門中，或者根本在法律中沒有明確規(guī)定， 都必須和一定的刑事法律后果相聯(lián)系，也就是說只有當某種法律規(guī)范的制裁部分 具有刑事制裁的內(nèi)

9、容時，其法律義務(wù)才能成為不作為犯罪的特定義務(wù)；不履行義 務(wù)并不必然引起刑事法律后果時，該義務(wù)就不能作為認定不作為犯罪的根據(jù)。作 為危害行為的基本形式之一，不作為應(yīng)該從刑事法律意義上進行判斷，否則無異 于混淆各部門法之間界限。從這個意義出發(fā)，刑法上不作為應(yīng)有其特定的法律性 內(nèi)涵，而不能簡單等同于一般性的不作為。作為義務(wù)的關(guān)聯(lián)性。不作為犯罪違反的是法律義務(wù)，并非意味著不作為犯罪所違反的義務(wù)與道德 毫無關(guān)系。事實上，許多不作為犯罪所謂反的作為義務(wù)是由道德義務(wù)轉(zhuǎn)化而來的， 所以它與道德義務(wù)密切相關(guān)。但是如果把所有的道德義務(wù)上升為法律義務(wù)，那么 在理論上和實踐中都是不現(xiàn)實和不可能的，尤其在實踐中容易導(dǎo)致

10、違反義務(wù)的性 質(zhì)難以確定。因此，我們認為只有對上升到了法律義務(wù)中的道德義務(wù)才能夠成為 不作為犯罪中的作為義務(wù)，對沒有上升為法律義務(wù)的道德義務(wù)不能構(gòu)成作為義 務(wù)。在一定的時期，有些道德義務(wù)已經(jīng)發(fā)展到法律義務(wù)程度，但由于法律未明確 規(guī)定，對此種情況，我們?nèi)匀灰獔猿稚仙秊榉闪x務(wù)的道德義務(wù)才構(gòu)成作為義務(wù) 的觀點。這也是罪刑法主義的要求。二、不作為犯罪中作為義務(wù)的主要情況對于不作為犯罪的作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)，中外刑法學(xué)家有著不同的理解?；?于學(xué)術(shù)界的界定，就我國目前來說，可將不作為中作為義務(wù)的根據(jù)分為以下幾種 情況：法律規(guī)定；職務(wù)或業(yè)務(wù)要求；法律行為和先行行為。（一）法律明文規(guī)定的作為義務(wù)法律明文規(guī)定的

11、義務(wù)，是指法律、法規(guī)所規(guī)定并經(jīng)由刑法認可或要求的作為 義務(wù)。不作為違法行為的作為義務(wù)，不但是一種形式意義上的法律義務(wù)，而且是 一種特定的法律明文規(guī)定的義務(wù)。也即這種義務(wù)是指憲法、法律和其他政策法規(guī) 所規(guī)定，并有法律所認可的積極義務(wù)并且具有法律規(guī)定的雙重性。在不作為犯罪 的作為義務(wù)中法律明文規(guī)定的作為義務(wù)，是不作為犯罪中的主要義務(wù)來源，是罪 刑法定主義的必然要求和重要體現(xiàn)。綜上，我們可以看出法律明文規(guī)定的義務(wù)主要具有以下一些特征：法律明文規(guī)定的義務(wù)必須由法律給予肯定，沒有法律的明文規(guī)定，就不能 稱其是法律明文規(guī)定的義務(wù)。法律明文規(guī)定的義務(wù)必須由刑法認可或要求，違反了其他的法律規(guī)定的 義務(wù)并非都構(gòu)

12、成不作為犯罪的義務(wù)根據(jù)。比如違反了民法、經(jīng)濟法、婚姻法、訴 訟法、行政法規(guī)等的規(guī)定義務(wù)，并不是說就一定是違反了不作為犯罪的作為義務(wù)， 還必須在刑法上加以肯定。2.職務(wù)或者業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù)職務(wù)或者業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù)，是指一定的人由于擔任某項職務(wù)或者從事某 項業(yè)務(wù)而依法要求履行的一定作為義務(wù)。職務(wù)或者業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù)一般都規(guī) 定在有關(guān)的規(guī)章制度中，這些規(guī)章制度具有同樣的法律效力，因此可以成為不作 為犯罪的義務(wù)來源。職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的義務(wù)范圍很廣，具體認定要根據(jù)職業(yè)、行 業(yè)的管理規(guī)定、規(guī)章制度而定。認定職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的業(yè)務(wù)，一要注意義務(wù)的時 限，二要注意義務(wù)的對象。如果并非行為人應(yīng)執(zhí)行職務(wù)或從事業(yè)

13、務(wù)之時，便不產(chǎn) 生義務(wù)。此外，作為義務(wù)的對象，必須僅限于職務(wù)或業(yè)務(wù)范圍之內(nèi)。（三）法律行為引起的作為義務(wù)法律行為是指法律上能夠引起一定的權(quán)利和義務(wù)的行為，即能夠引起法律關(guān) 系產(chǎn)生、變更和消滅的行為。實施一定的法律行為，既能產(chǎn)生某種權(quán)利，又能引 起一定的法律義務(wù)。因此，基于法律行為所產(chǎn)生的義務(wù)也是不作為行為的法律義 務(wù)的一種。現(xiàn)階段，產(chǎn)生作為義務(wù)的法律行為主要有合同行為和自愿行為。（四）先行行為引起的作為義務(wù)先行行為所產(chǎn)生的義務(wù)是指由于行為人先前實施的致使某種法益處于危險 狀態(tài)而負有防止危險發(fā)生的義務(wù)。我國刑法對于不作為犯罪的作為義務(wù)沒有明文 規(guī)定，但在刑法理論上都認為先行行為所產(chǎn)生的作為義務(wù)是不作為特定義務(wù)之 一。綜上所述，我國刑法典里由于對不作為犯罪沒有明文規(guī)定，以致在司法實踐 中碰到許多案件，判斷行為人是否具有作為義務(wù)時，只能根據(jù)學(xué)理上的研究，故 而有時難以準確把握。而在學(xué)理上，我們雖然對不作為犯罪進行了研究，但也不 如國外研究得深刻，與其他國家相比我國的研究還屬初級階段，這是非常不利于 指