論勞動合同法的立法依據和法律定位

1、論勞動合同法的立法依據和法律定位常凱中國人民大學 China Renming University【摘要】勞動合合同制度實施施中存在的無無合同、合同同短期化、不不規(guī)范等問題題，嚴重地侵侵害了勞動者者的權益，影影響了勞動關關系的和諧。這這種勞動關系系的現狀特別別是勞動合同同制度實施過過程中存在的的問題，是勞勞動合同立法法的現實依據據。勞動合同同立法的的理理論依據，則則在于勞動合合同法律所規(guī)規(guī)制的勞動合合同關系，是是一種具有從從屬性質的個個別勞動關系系，勞動合同同也是一種從從屬性的合同同。這是一種種不對等和不不平衡的關系系。勞動合同同立法的基本本目的是為了了實現勞資雙雙方的力量相相對平衡，以以實現

2、勞動合合同關系長期期化和穩(wěn)定化化。為此，勞勞動合同法的的基本定位應應該堅持以下下原則：以勞勞動者保護為為基本宗旨的的勞動法應應是勞動合同同立法的基本本的法律依據據；勞動合同同立法的主旨旨和出發(fā)點是是保護勞動者者；勞動合同同立法的社會會功能是追求求社會公平，實實現勞資兩利利；對于勞動動關系的調整整必須強調公公權力的介入入。【關鍵詞】勞動動合同法；勞勞動關系；勞勞動合同；立立法On the Legisslativve Bassis annd Leggal Orrientaation of Laabour Contrract LLaw【英文摘要】TThis aarticlle hass anally

3、sed the LLabourr Conttract Law iin terrms off its legisslativve bassis annd leggal orrientaationArguaably，tthose probllems ssuch aas zerrocontrract，sshortperiood conntractt，irreegulattive ccontraact，ettc，whhich eexist largeely inn the impleementaation of thhe labbour ccontraact innstituutionss havee

4、 seveerely infriinged on thhe rigghts aand innteressts off emplloyeess whille exeertingg negaative impaccts uppon a harmooniouss laboour reelatioonsAcccordiing too the statuus quoo of CChinesse labbour rrelatiions，iin parrticullar，prroblemms enggenderred inn the impleementaation of laabour contrract

5、 iinstittutionn is tthe prracticcal baasis wwith rregardd to tthe leegislaation of laabour contrractHHoweveer，thee theooreticcal baasis llies iin thee factt thatt the relattionshhip wiithin the llabourr conttract，wwhich is unnder tthe coonstraaint oof labbour ccontraact reegulattions，iis esssentiaal

6、ly aa suboordinaative indivviduall laboour reelatioonshippThe labouur conntractt is aa suboordinaative contrractTThus，tthis ttype oof rellationnship refleects bboth iinequaality and uunbalaanceWWith tthe fuundameental aim oof ballancinng thee poweer bettween emplloyer and eemployyee，thhe leggislatti

7、on oof Labbour CContraact Laaw enddeavouurs too achiieve aa longgterm and sstablee laboour coontracct rellationnshipIn thhis maanner，tthe maain prrincipples oof thee Laboour Coontracct Laww incllude：tthe Laabour Law wwith tthe soole puurposee of llabourr prottectioon shoould bbe thee？basiis forr lab

8、oour coontracct leggislattion；aand thhe maiin ideea of the llabourr conttract legisslatioon is also to prrotectt laboourerss；the sociaal funnctionn of tthis llaw iss to aachievve muttual bbenefiits beetweenn emplloyer and eemployyee foor soccial jjusticce；pubblic ppower interrventiion shhould be emm

9、phasiized iin thee adjuustmennt of labouur rellationns【英文關鍵詞】llabourr conttract law；LLabourr relaationss；laboour coontracct；leggislattion在我國立法史上上，還沒有哪哪部法律像勞勞動合同法這這樣被社會如如此關注，并并在社會上和和學術界引發(fā)發(fā)如此持久激激烈的辯爭。這這種狀況，一一方面反映了了中國的勞資資關系和勞資資博弈已經進進入到一個新新的階段，另另一方面也反反映了中國社社會的勞動法法制理念相當當薄弱。但這這一狀況極大大地推動了中中國勞動法學學研究的深化化和發(fā)展。

10、這這里編發(fā)的幾幾篇論文，其其作者都曾積積極參與過勞勞動合同立法法的研究和論論證，論文所所研究的內容容都是這次立立法中的一些些熱點和難點點問題。作者者們在勞動動合同法的的立法過程中中，曾就相關關理論觀點做做過闡發(fā)，并并在學界具有有一定的影響響。經作者將將其觀點系統(tǒng)統(tǒng)化和理論化化之后，作為為一批學術成成果刊發(fā)在這這里，以期能能進一步促進進法學界對于于勞動法學研研究的關注和和討論，并促促進這一討論論更加深入發(fā)發(fā)展。 勞動動合同法作作為我國繼勞勞動法頒布布以來最重要要的勞動法律律，直接關系系到中國勞動動關系，特別別是個別勞動動關系的基本本規(guī)范。勞動動合同制度是是我國勞動關關系法制化的的基礎構成。這這一

11、法律如何何制定，不僅僅涉及到我國國勞動合同制制度的性質和和特點，而且且直接影響到到中國勞動法法制的走向。本本文擬就有關關勞動合同法法的立法依據據和法律定位位，結合勞動動合同法的性性質特點及立立法要求等基基本問題，提提出以下分析析。1 一、勞勞動關系狀況況：勞動合同同立法的現實實依據 勞動合合同法立法的的直接動因，是是中國的勞動動關系特別是是個別勞動關關系亟須規(guī)制制。 經過110余年的改改革過程，中中國的勞動關關系已經初步步實現了從以以政府為主體體的行政控制制到以企業(yè)為為主體的市場場調節(jié)的轉變變。這種轉變變主要表現為為：勞動關系系的歸屬企業(yè)業(yè)化、勞動關關系調節(jié)市場場化和勞動關關系規(guī)范契約約化。1

12、但勞動關系系的運行機制制尚不規(guī)范，目目前中國勞動動關系的市場場運行，是一一種不規(guī)范的的市場運行。這這種不規(guī)范突突出地表現在在中國的勞動動法制的不健健全。勞動法法制的不健全全，首先表現現在勞動立法法不完善，目目前中國的勞勞動法律只有有一部中華華人民共和國國勞動法，許許多規(guī)定過于于原則而缺乏乏可操作性；其次表現在在勞動執(zhí)法狀狀況不理想，由由于多種原因因造成了現有有勞動法律所所規(guī)定的勞動動者的權利，不不能得到有效效的保障，勞勞動者權利被被侵害狀況非非常嚴重。對對此，19995年人大常常委會對勞勞動法執(zhí)法法檢查的結果果，表明勞勞動法的貫貫徹實施還存存在許多問題題，在勞動者者的保護方面面主要存在以以下問

13、題： 一是勞勞動合同簽訂訂率低、期限限短、內容不不規(guī)范。從檢檢查情況看，中中小型非公有有制企業(yè)勞動動合同簽訂率率不到20，個體經濟濟組織的簽訂訂率更低。一一些用人單位位為規(guī)避法定定義務，將大大部分勞動合合同期限限制制在1年以內內。在內容上上，有的用人人單位濫用勞勞動合同試用用期，許多勞勞動合同沒有有寫明勞動報報酬的具體數數額，有的甚甚至還規(guī)定“生老病死都都與企業(yè)無關關”、“發(fā)生事故企企業(yè)不負任何何責任”等違法條款款。 二是最最低工資保障障制度沒有得得到全面執(zhí)行行。據20005年4月的的抽樣調查顯顯示，127的職工工工資低于當當地最低工資資標準。此外外，一些企業(yè)業(yè)隨意調高勞勞動定額、降降低計件單

14、價價，工人在88小時工作時時間內根本無無法完成定額額任務。即便便是這樣，企企業(yè)還往往不不足額給付，甚甚至拖欠勞工工工資。20004年全國國勞動保障監(jiān)監(jiān)察部門查處處的各類案件件中，克扣和和拖欠工資的的占41。另另據問卷調查查，近一年中中，78的員工被拖拖欠過工資，工工資平均被拖拖欠32個個月，人均被被拖欠金額22184元。在在建筑企業(yè)和和勞動密集型型加工制造、餐餐飲服務企業(yè)業(yè)，拖欠職工工工資問題尤尤為突出。此此外，不少女女職工在孕、產產、哺乳期也也被企業(yè)克扣扣工資甚至解解雇。 三是超超時加班現象象比較普遍。在在一些生產季季節(jié)性強、突突擊任務多的的企業(yè)里，勞勞動者每日工工作長達十幾幾個小時，有有的

15、企業(yè)還將將“四班三運轉轉”改為“三班三運轉轉”，從而勞動動者很少有正正常休息日。另另外，一些企企業(yè)設備陳舊舊、作業(yè)環(huán)境境差，工傷事事故經常發(fā)生生，職業(yè)病危危害嚴重。 四是社社會保險覆蓋蓋面窄、統(tǒng)籌籌層次低。大大量非公有制制企業(yè)和個體體經濟組織的的勞動者沒友友參保，大多多數進城務工工人員難以按按現行制度參參保。一些用用人單位欠繳繳社會保險費費或通過瞞暴暴工資總額和和職工人數，少少繳社會保險險費。 五是勞勞動保障監(jiān)察察力度不夠，許許多地方沒有有建立有效的的防范機制，同同時對已查處處的案件懲處處力度也不夠夠。各地普遍遍反映，目前前實行的“一調一裁兩兩審”制度，如果果要走完全部部程序，至少少需要一年。

16、2 正是由由于勞動者權權利被侵害，致致使中國的勞勞動關系出現現了相當的不不和諧，其中中最為突出的的問題是，近近年以來，中中國的勞動爭爭議和勞資沖沖突越來越嚴嚴重，僅僅是是經過體制內內程序處理的的勞動爭議案案件，都是以以每年30的速度遞增增。據官方統(tǒng)統(tǒng)計，3從20011年到20005年，全國國各級勞動爭爭議仲裁委員員會受理的勞勞動爭議案件件由1555萬件增長為為447萬萬件，涉及人人數由467萬人增長長為68萬人人。其中集體體勞動爭議案案件從98447件，涉及及勞動者2887萬人，增增長到20005年的19萬件和441萬人。值值得關注的是是，雖然集體體爭議件數只只占爭議總數數不到一成，但但涉及人

17、數卻卻持續(xù)占據三三分之二左右右。此外，在在上訪事件中中，勞工問題題占所有不安安定因素，如如搬遷、土地地等的50以上。這些些數據都表明明：勞資矛盾盾和沖突已經經成為中國主主要的社會矛矛盾。對此，作作為全國性雇雇主組織之一一的中華全國國工商業(yè)聯(lián)合合會在其發(fā)布布的民營經經濟藍皮書中中指出：民營營經濟勞動關關系的總體狀狀況不容樂觀觀。4 個別勞勞動關系法律律規(guī)范的主要要形式就是勞勞動合同。勞勞動合同制度度在我國正式式施行已經110余年，但但執(zhí)行狀況并并不理想。問問題主要表現現為：一是沒沒有合同，非非公企業(yè)簽訂訂合同率不到到20。二二是合同短期期化，很多都都是一年一簽簽。三是勞動動合同不規(guī)范范，沒有相應

18、應的必備條款款，工人的權權利不明確。四四是勞動合同同相關內容得得不到落實，比比如說欠薪問問題已經成為為一個痼疾，就就是說我們勞勞動合同盡管管有規(guī)定，工工資盡管有約約定，但是實實現不了。這這種情況，嚴嚴重地侵害了了職工的合法法權益，并進進而影響了企企業(yè)勞動關系系的穩(wěn)定和和和諧。正因為為這種情況具具有普遍性，所所以必須通過過國家完善立立法予以解決決。勞動合合同法的直直接目標是就就是要解決上上述問題，規(guī)規(guī)范勞動合同同制度，實現現勞動合同關關系的長期化化、穩(wěn)定化和和和諧化。 現實的的勞動關系狀狀況，特別是是勞動合同制制度實施過程程中面臨的問問題，便成為為勞動合同同法制定的的現實依據。 二、規(guī)規(guī)范從屬勞

19、動動：勞動合同同立法的理論論依據 研究勞勞動合同立法法的基本要求求，需要明確確該法律所調調整對象的性性質特點。勞勞動合同法所所要規(guī)范的勞勞動合同制度度是關于個別別勞動關系規(guī)規(guī)范的法律制制度。個別勞勞動關系是一一種從屬性的的勞動關系，作作為個別勞動動關系構成的的法律文件的的勞動合同，是是一種從屬勞勞動合同。如如何通過法律律來規(guī)制這一一從屬勞動，使使勞動關系雙雙方達到相對對平衡，便成成為勞動合同同立法的理論論出發(fā)點。 1個個別勞動關系系：從屬性的的勞動關系 勞動關關系就構成形形態(tài)而言，可可以分為個別別勞動關系、集集體勞動關系系和社會勞動動關系。其中中個別勞動關關系，是指勞勞動者與雇主主之間的勞動動

20、關系，這一一關系是勞動動關系構成的的基本單位和和基本形態(tài)。人人們在社會生生活中所說的的勞動關系，直直接的和具體體的即是指個個別的勞動關關系，諸如建建立勞動關系系或解除勞動動關系，都是是說的勞動者者和雇主之間間的個別勞動動關系。這一一關系的主體體雙方勞動者和和雇主，一般般是通過書面面的或口頭的的勞動合同，來來確定和規(guī)范范其權利義務務，或者說，個個別勞動法律律關系形成的的法律形式是是勞動合同。5 勞動關關系的形成，不不論是書面或或口頭，明示示或是默示，其其基本的要求求是當事人雙雙方自愿形成成合意，即勞勞動者自愿向向雇主出賣或或讓渡勞動力力，雇主使用用勞動力則要要支付勞動者者的工資勞動力價格格。在傳

21、統(tǒng)民民法的視角看看來，這完全全是一起公平平合理的勞動動力買賣的雙雙務有償合同同：勞動者履履行提供勞動動的義務，雇雇主履行支付付工資的義務務。而究竟以以怎樣的勞動動條件包括工資資待遇、勞動動環(huán)境、休息息休假等締結勞動合合同，由雙方方當事人自由由合意。在勞勞動法誕生之之前，民法所所調整的勞動動關系即是以以“雇傭合同”的名義而適適用民法規(guī)定定和原則的。但但從作為社會會法的勞動法法的角度來看看，這種看似似平等的個別別勞動關系，實實際上是以不不平等為前提提的。因為勞勞動者與雇主主所代表的資資產所有者，從從一開始就處處于不平等的的地位。在市市場經濟條件件下，勞動條條件包括工資資、勞動時間間等都是由處處于經

22、濟關系系的中心地位位的雇主決定定的。作為被被人雇用的勞勞動者，如果果你想獲得這這份工作，就就只能默然地地接受雇主的的條件。否則則，勞動關系系便無以形成成。 在我國國勞動法學界界，有論者提提出了勞動關關系具有“兩個兼容”的特點的理理論，即勞動動關系是兼有有平等關系和和隸屬關系特特征、兼有人人身關系和財財產關系性質質的社會關系系。6筆筆者認為，個個別勞動關系系中的財產性性和人身性、以以及平等性和和隸屬性，并并不是“兼具”，而是形式式上的財產關關系和實際上上的人身關系系、形式上的的平等關系和和實際上的隸隸屬關系，用用日本勞動法法學界對于勞勞動關系特征征的比較集中中的意見表述述即是：形式式的平等掩飾飾

23、著實際的不不平等。22 財產關關系一般是指指“具有經濟內內容的社會關關系”，74422個別勞勞動關系作為為一種社會經經濟關系，是是從財產交換換關系開始的的。勞動者以以其勞動力所所有者的身份份，與生產資資料所有者的的雇主進行交交換。作為交交換物的勞動動力也是一種種財產，其財財產所有權屬屬于勞動者。在在市場經濟條條件下，這種種交換從形式式上看是一種種等價交換：勞動者提供供勞動力，雇雇主支付工資資。工資是勞勞動力的等價價物，又是勞勞動關系構成成的中介物。對對于勞動者來來說，工資是是其勞動力價價值的價格；對于雇主來來說，則是其其生產成本中中的工資成本本。但勞動關關系一旦建立立，則這種財財產關系便轉轉化

24、為人身關關系。人身關關系一般是指指“與人身不可可分離的沒有有財產內容的的權利義務關關系”。7115由于勞動動者的勞動力力無法與勞動動者分離，所所以，勞動者者在付出勞動動力的同時，自自身必須接受受雇主的支配配和指揮?；蚧蛘哒f，在勞勞動關系存在在和運行的過過程中，勞動動者的實際身身份并不是獨獨立的財產所所有者，因為為你的財產已已經讓渡或出出賣給雇主，你你已經成為一一個必須聽命命于雇主的被被雇傭者。3所以，在在現實的勞動動關系中，一一般的談所謂謂財產關系并并沒有實際的的意義。這種種財產關系只只存在于勞動動關系在結成成的過程中，即即勞動合同成成立的過程中中。財產關系系的意義只在在于勞動者作作為勞動力的

25、的所有者，是是一個可以自自由處置自己己的勞動力的的獨立的自由由人，即勞動動者可以自行行決定是否與與雇主簽訂勞勞動合同。一一旦勞動者與與雇主之間的的勞動關系成成立，所謂財財產關系在實實際中便不復復存在。 個別勞勞動關系在經經濟性和人身身性上的特點點，決定了在在權利關系上上的特點，是是一種形式上上的平等關系系和實際上的的隸屬關系。平平等性，是由由勞動力市場場的等價交換換的原則決定定的，這種平平等性，表現現在勞動關系系雙方各是獨獨立的財產所所有者，所以以他們之間有有可能建立一一種以雙方合合意為基本原原則的平等的的民事關系，這這是一種等價價有償的關系系。但是，這這種平等性只只是表現在個個別勞動關系系的

26、建立過程程中，即雙方方當事人都有有權利決定是是否建立這一一關系。一旦旦勞動關系建建立起來，作作為勞動者個個人與雇主之之間的平等關關系即告結束束，勞動者必必須服從雇主主的支配或指指揮，完成一一定的工作任任務。在勞動動關系的實際際運行中，勞勞動者與雇主主之間的關系系并無平等性性，而只有從從屬性。這種種從屬關系具具體表現為勞勞動過程中的的行政管理關關系，指令與與服從是這種種關系的原則則。8這這種特點反映映了勞動關系系的建立實際際上是確立了了勞動力的有有償讓渡，一一旦關系確立立，雇主便取取得了勞動力力的支配權，從從屬關系由此此形成。 2勞勞動合同：從從屬勞動的合合同 首先提提出市場條件件下工人與資資本

27、的關系是是“從屬關系”的是馬克思思。9這這一概念揭示示了以資本為為中心的市場場化的勞動關關系中勞動的的從屬性或從從屬勞動的特特質。從屬勞勞動的理論，成成為勞動法理理論構建的基基礎理論和基基礎概念。正正是由于這一一基本的出發(fā)發(fā)點，構成了了勞動法對民民法的挑戰(zhàn)，并并使勞動法具具有了“從屬勞動者者的保護法”的性質。10從屬屬勞動論，作作為勞動法立立論的理論基基點，首先是是在個別勞動動關系和勞動動合同的法的的本質的問題題上體現的。11 從屬勞勞動對于個別別勞動關系的的影響，直接接體現在確定定個別勞動關關系的勞動合合同中。勞動動合同從形式式上看是一種種平等契約，即即由勞雇雙方方自主簽訂，但但在實際當中中

28、，由于勞雇雇雙方在地位位和身份方面面的差別，勞勞動合同從簽簽訂到實施，根根本無法做到到對等。勞動動合同實際上上是一種不對對等的從屬性性契約。112勞動合合同從訂立開開始到實施，勞勞動者始終處處于一種從屬屬的地位。這這不僅表現在在勞動者簽訂訂勞動合同只只是對于雇主主招募工人之之“應募”，而且，以以勞動合同訂訂立為標志的的勞動關系成成立，其意義義也在于勞動動者納入雇主主的經濟組織織和生產結構構中，成為這這一組織的隸隸屬者。勞動動合同實際上上是對于這一一從屬或隸屬屬關系的法律律認可。 首先，勞勞動合同的從從屬性表現在在勞動合同的的內容一般都都是由雇主單單方面所確定定。對于勞動動合同的內容容，勞動者根

29、根本無法提出出自己的意見見甚至都無法法了解合同的的內容。勞動動者的權利，只只是簽與不簽簽的選擇。按按照我國勞動動法的規(guī)定，勞勞動合同規(guī)定定的勞動標準準不得低于國國家勞動標準準，為保證這這一標準的實實施和節(jié)省成成本，勞動合合同有定型化化和格式化的的趨向，這一一趨向盡管有有促進勞動標標準實施并降降低合同成本本的積極意義義，但許多雇雇主卻利用這這一規(guī)定，將將勞動合同中中的勞動標準準定至最低標標準，而對于于勞動者的義義務，則規(guī)定定的詳盡倍至至。 其次，勞勞動合同的從從屬性還表現現為勞動合同同所特有的“附合契約”上。勞動合合同的“附合契約”有各種稱呼呼，如所謂“工作規(guī)則”、“工廠規(guī)則”或“就業(yè)規(guī)則”等。

30、在我國國一般稱“企業(yè)規(guī)章制制度”?！案胶掀跫s”的具體內容容一般不在勞勞動合同中明明列，勞動者者在勞動合同同簽訂之時，也也并不清楚“工作規(guī)則”或企業(yè)規(guī)章章制度的具體體要求。但在在勞動合同簽簽訂之后，“工作規(guī)則”便成為規(guī)范范勞動者和企企業(yè)之間行為為的基本依據據。特別需要要指出的是，就就所謂“工作規(guī)則”或“就業(yè)規(guī)則”的內容而言言，勞動法學學理論通常認認為應該包括括兩個方面，其其一是維持企企業(yè)正常運行行的工作紀律律的規(guī)定；其其二是關于勞勞動者的勞動動條件保障的的規(guī)定。對此此，我國的勞勞動法也明確確規(guī)定：“用人單位應應當依法建立立和完善規(guī)章章制度，保障障勞動者享有有勞動權利和和履行勞動義義務。”但在我國

31、，工工作規(guī)則的內內容通常只是是關于企業(yè)內內部的管理工工人的各種規(guī)規(guī)章制度。4這種工工作規(guī)則完全全是從保障企企業(yè)利益的角角度制定的，所所強調的也只只是企業(yè)對于于勞動者管理理的權利，而而且，由于企企業(yè)在經濟上上的優(yōu)越地位位，在一些企企業(yè)的規(guī)章制制度中，往往往有許多不利利于工人的條條款，有些條條款并且是明明顯違背勞動動法的有關規(guī)規(guī)定的。55 盡管勞勞動法律對于于勞動合同做做了諸多的規(guī)規(guī)定，諸如勞勞動標準不得得低于國家標標準、訂立勞勞動合同不得得采用欺詐手手段等，但由由勞動從屬性性的特點所決決定，勞動者者在個別勞動動關系構成和和運行中，始始終處于一種種被動的和從從屬的地位。在在勞動合同的的簽訂和實施施

32、中，勞動者者與雇主不可可能達到權利利對等，勞動動者的權利也也不可能僅僅僅通過勞動合合同得到保障障。勞動者權權利保障是個個系統(tǒng)，勞動動合同只是其其中一環(huán)，要要實現個別勞勞動關系中的的勞動者的權權益，并進而而實現勞動關關系雙方的力力量平衡，還還需要集體勞勞動關系和社社會勞動關系系中法律機制制的同步運作作。 三、我我國勞動合同同立法的基本本定位 1勞勞動法是勞勞動合同法立立法的直接依依據 在勞動動合同立法的的爭論中，首首先一個問題題即是勞動合合同法的立法法依據是勞勞動法還是是合同法。在在這一問題上上，筆者認為為必須強調勞勞動合同法的的社會法性質質，而且我主主張將勞動動合同法作作為社會法的的有機構成，

33、而而不是簡單將將其作為一個個公法因素較較多的法律。 勞動動合同法的的立法依據是是勞動法還還是合同法法，直接涉涉及到勞動動合同法在在私法和社會會法兩大法域域中的定位問問題。在這一一問題上，筆筆者認為必須須強調勞動動合同法的的社會法性質質。而且對于于社會法的理理解，不能只只是將其看成成是兼有公法法和私法的特特定法域，而而應該看成是是公法對于私私法進行校正正后的法域。在在勞動合同法法中，私法的的契約自由原原則是存在的的，但這種自自由已經足在在公法限制下下的自由。應應該說，勞動動法作為社會會法，首先是是在勞動合合同法中體體現的。因此此，作為勞動動法律體系構構成的勞動動合同法，與與作為民法構構成的合同同

34、法，分屬屬于兩個性質質不同的法域域。勞動合合同法立法法的直接依據據，應該是勞勞動法而不不應該是合合同法。 從法制制史的角度來來看，勞動合合同關系作為為雇傭關系的的法律調整，經經歷了一個從從民法到社會會法的歷史轉轉變。在羅馬馬法中雇傭關關系的兩方主主體是被作為為完全的平等等主體對待的的。當然，這這種雇傭關系系是不包括奴奴隸主與奴隸隸之間的雇傭傭關系，而僅僅限于平等市市民間。18804年的法法國民法典從從體例到內容容都沿襲了羅羅馬法，雇傭傭關系仍被當當作民事契約約的一種。雇雇傭關系被認認為是兩個獨獨立人格之間間就勞動和報報酬之間的財財產交換關系系，這種交換換關系受合同同自由原則的的規(guī)范，當事事人具

35、有充分分的契約自由由。但在19900年實施施的德國民民法典中，突突破了羅馬法法的模式，其其617條至至619條規(guī)規(guī)定了雇主在在安排組織勞勞動過程時，應應保護勞工免免于生命及健健康的危險。勞勞動法對一方方主體的強制制性義務規(guī)定定開始出現。而而此后首先在在德國發(fā)展起起來的社會法法，更是將勞勞動契約關系系作為強調雇雇主義務保障障雇員權力的的特定的勞動動法律關系。 民法局局限于平等主主體的調整模模式，顯然不不能夠適應現現代雇傭關系系。從雇主與與雇員之間的的這種強弱失失衡的社會現現實出發(fā)，勞勞動合同從民民法中的合同同法體系中獨獨立出來而隸隸屬于勞動法法，便成為一一個普遍的法法律現象。 通過勞勞動法來強制

36、制規(guī)定雇主的的義務并保護護勞動者，是是因為看似平平等的勞動關關系，實際上上是以不平等等為前提的?，F現實中的勞動動關系是一種種形式上的財財產關系和實實際上的人身身關系、形式式上的平等關關系和實際上上的隸屬關系系。13從本質上來來看，從屬性性是勞動關系系的最主要的的特征，但這這是一種由形形式的平等掩掩飾著實際的的不平等。因因而，對于勞勞動者所謂的的合同自由又又被學者稱為為“小鳥的自由由”。 市場經經濟是一種法法制經濟，市市場經濟中的的勞動關系必必須是法制化化的勞動關系系。但中國的的法制道路，不不同于市場經經濟國家法制制發(fā)展的具體體路徑。如同同中國在經濟濟關系上要重重新經歷私有有化和一樣，市市場經濟

37、中國國法制建設的的路徑，是在在公法一統(tǒng)天天下的背景下下重新承認私私法的性質和和地位，并確確認中國的法法制建設和法法律構成必須須以私法為基基礎來構成。但但這種法律制制度的發(fā)展路路徑并非“公法私法化化”的過程，因因為私法的發(fā)發(fā)展并沒有改改變公法的性性質和特點，而而只是在法律律構成和適用用方面發(fā)生了了變化?；蛘哒哒f，這只是是市場經濟法法律制度的“回歸”或“補課”。 然而，這這種不同于一一般的市場經經濟國家的法法律制度的發(fā)發(fā)展路徑，對對于作為社會會法的勞動法法律的建設說說來，則有著著重大的影響響。這就是由由于私有制的的地位飆升以以及相應的私私法地位的的的飆升，致使使在法學界和和社會上，用用私法的理念念

38、和原則來看看待勞動關系系和指導勞動動立法的看法法，具有廣泛泛的影響。這這種情況也直直接反映在勞勞動合同法立立法當中。這這就是主張將將作為私法基基礎構成的合合同法的原原則甚至規(guī)定定直接套用到到勞動合同同法上。這這種情況表表表明，中國不不僅需要進行行私法的“補課”，而且在私私法補課之后后，還面臨著著更艱巨的社社會法的“補課”。 因此，在在勞動合同同法的立法法依據問題上上，憲法是制制定任何法律律的依據，勞勞動法是勞勞動合同法的的直接依據，而而不是合同同法6。勞動合同同制度是勞動動法律體系的的重要組成部部部分，與基基本法的關系系是子法與母母法的關系。但但是勞動合合同法不單單純是勞動動法內容的的細化，在

39、準準確執(zhí)行勞勞動法原則則的前提下，它它可以是前者者的延伸和發(fā)發(fā)展。如果過過分強調和夸夸大母法和子子法的制約關關系，作為后后來者的子法法就很難對現現實的社會關關系加以科學學和超前的假假定，那么母母法就失去她她存在的意義義了。而作為為私法的合合同法，它它的有關規(guī)定定在一定程度度上對勞動合合同制度有借借鑒意義，但但不能用民事事合同的法律律理論來代替替勞動合同理理論。 立法依依據問題除了了理論上的分分歧，還存在在一個技術上上的難點，這這就是中國的的勞動法是是由人大常委委會通過的，按按照立法權限限屬于一般法法律而不是基基本法。如果果以勞動法作作為依據，還還需作出一種種學理上的解解釋。因為勞勞動合同法如如

40、果由人大常常委會通過，其其位階和法律律效力與勞勞動法平行行，如果由人人大通過，則則高于勞動動法，這是是一個很尷尬尬的事情。筆筆者認為不能能僅從法律通通過的機關來來簡單判斷一一部法律的地地位，而是要要考慮到當時時的立法背景景。當年勞勞動法的出出臺是由于調調整勞動關系系現實狀況的的迫切需要。在在當時亟需有有一部勞動法法律的國際國國內的背景下下，原本應該該由全國人民民代表大會通通過的勞動動法提前由由全國人民代代表大會常務務委員會通過過。7由由于立法程序序上的這一特特點，因而使使得勞動法法法律地位位問題在學術術界有不同的的意見，88但根據勞勞動法的實實際地位和作作用，這一法法律在我國的的勞動法律體體系

41、中，已經經具有了基本本法律的地位位和作用。因因此，以勞勞動法作為為勞動合同同法的直接接立法依據，不不管是否將這這一原則直接接寫入法律，都都是一種法理理性的要求。9 2勞勞動合同法的的立法主旨是是保護勞動者者 勞動動合同法的的立法宗旨是是保護勞動者者還是保護雙雙方當事人，是是立法過程中中一直爭論的的問題。這一一問題的爭論論，實際上是是勞動合同同法立法依依據是民法還還是勞動法爭爭論的具體化化和實質化。 勞動動合同法（草草案）送審審稿的第一條條規(guī)定：“為了調整勞勞動關系、規(guī)規(guī)范勞動合同同，維護當事事人的合法權權益，促進經經濟社會協(xié)調調發(fā)展，制定定本法?！边@種表述幾幾乎就是合合同法的翻翻版。幾經修修改

42、，在全國國人大公開征征求意見的勞勞動合同法（草草案）中，則則表述為：“為了規(guī)范用用人單位與勞勞動者訂立和和履行勞動合合同的行為，保保護勞動者的的合法權益，促促進勞動關系系和諧穩(wěn)定，根根據中華人人民共和國勞勞動法，制制定本法?！边@是與送審審稿在立意上上完全不同的的一種表述，即即勞動合同同法是以勞勞動法為立立法依據，是是以保護勞動動者為立法主主旨，以促進進勞動關系的的和諧穩(wěn)定為為立法目的。但但這種表述方方式恰恰又成成為勞動合合同法（草案案）征求意意見中一個爭爭論的焦點，即即勞動合同同法是否只只保護勞動者者還是應該保保護勞動合同同雙方當事人人。 如果從從民法的原則則出發(fā)，當然然應該保護合合同雙方當事

43、事人，如果從從勞動法的原原則出發(fā)，其其立法主旨沒沒有疑義應該該是保護勞動動者。民法的的立法假設是是將合同雙方方當事人的關關系看成是兩兩個完全獨立立的主體之間間的平等關系系，而勞動法法的立法假設設則是將勞動動合同關系看看成是一種形形式上的平等等實際上的不不平等的“從屬關系”。14 在現實實中，勞動動合同法所所規(guī)范個別勞勞動關系，當當事人雙方是是平等主體的的假設并不存存在。勞動動合同法的的作用就在于于通過勞動法法律的矯正功功能追求一種種實質上相對對平等的關系系。這種校正正功能的基本本手段，即是是通過公權力力的介入，適適度限制雇主主的權利以保保障勞動者的的權利，使個個別勞動關系系實現相對的的平等或平

44、衡衡。 從立法法假設的角度度來看，勞動動法是將雇主主設定為侵害害勞動者權利利、引發(fā)勞資資沖突的最直直接主體而來來構建法律體體系的。115因而，勞勞動法對于雇雇主而言更多多的是限制而而不是保護。如如日本勞動法法學家片岡舜舜指出的：“從法的中立立性和公共性性的觀點來看看，法律應在在勞資關系中中保持不偏不不倚的立場。但但就勞動法的的性質來說則則是不可能的的。勞動法產產生的歷史性性質，使得保保障勞動者得得生存，成為為勞動法的規(guī)規(guī)范原理。勞勞動法的解釋釋，必須從勞勞動法產生的的基本社會背背景，以及勞勞動法的基本本的社會作用用出發(fā)。”16 勞動動合同法對對于雇主的限限制主要表現現為，作為民民事合同中的的一

45、般權利，如如締結合同和和解除合同，在在私法中是當當事人的自由由，但在勞動動合同法中則則有許多法定定的限制條件件。在這里，實實際上遇到了了兩種權利的的沖突，即雇雇主的財產權權和勞動者的的生存權的沖沖突。在這兩兩種權利發(fā)生生沖突的情況況下，作為社社會法的一個個基本理念即即是生存權優(yōu)優(yōu)位。177因此，在在私法的意義義上，限制雇雇主解雇工人人實際上是限限制了企業(yè)自自主雇傭工人人的權利，這這應該是一種種對私權的侵侵害。但在勞勞動合同法中中，“解雇限制”則是勞動合合同立法的原原則之一。 一些雇雇主組織對于于勞動合同同法的這一一原則明確提提出反對意見見：認為勞勞動合同法如如果實行對企企業(yè)用工“寬進嚴出”，“

46、對企業(yè)解聘聘員工進行了了嚴格限制，對對企業(yè)的解聘聘機制造成了了沖擊”。10從雇主方爭爭取自己的利利益角度考慮慮，雇主當然然有權提出自自己的意見。但但是，企業(yè)用用工問題，不不僅涉及到企企業(yè)的用工權權，同時也涉涉及到勞動者者的就業(yè)權。勞勞動合同法的的“解雇限制”原則即是保保護勞動者的的就業(yè)權。所所以，企業(yè)用用工的“寬進”實際上是禁禁止就業(yè)歧視視，即勞動者者就業(yè)不得有有除就業(yè)能力力以外的歧視視或限制條件件，“寬出”實際上是解解雇限制，即即勞動者被解解雇必須有實實體和程序上上的限制條件件。這兩條正正是勞動合合同法的基基本要求和基基本特點。難難道企業(yè)用工工可以“嚴進寬出”，即企業(yè)招招工非常嚴格格解聘卻非

47、常常寬松？當然然，企業(yè)用工工的“寬進嚴出”具體應該規(guī)規(guī)定到何種程程度是可以討討論的，但是是作為一種原原則是不能否否定的。 3勞勞動合同法的的立法功能是是追求社會公公平 在勞勞動合同（草草案）的征征求意見中。一一個重要的爭爭論就是如何何處理立法功功能中的追求求效益和追求求公平。當然然，效益和公公平并不是非非此即彼，然然而在兩者之之間必須有一一個基本的目目標和側重。一一個法律的社社會功能，取取決于這一法法律的立法依依據和立法主主旨，如果認認可勞動合合同法的立立法依據是勞勞動法，勞勞動合同法的的立法主旨是是勞動者權力力保護，那末末，勞動合合同法的立立法功能必然然要以追求社社會公平為基基本的側重。 在

48、關于于勞動合同同法的立法法爭論中，追追求效益和追追求公平其實實體現了勞資資雙方的不同同利益訴求，從從企業(yè)的利益益出發(fā)必然希希望這一法律律能夠更加促促進企業(yè)效益益，從勞方出出發(fā)則更希望望這一法律能能夠促進社會會公平。而立立法者如何取取舍，既取決決于勞資雙方方的對于立法法的影響力，更更取決于勞動動合同立法所所需要解決的的社會問題。從從社會現實來來看，由于勞勞資力量不平平衡和不對等等，致使勞動動者權益得不不到有效的保保障，甚至屢屢屢被侵害已已經成為一個個突出的社會會問題。 這個問問題首先表現現在，中國的的勞工標準是是過低而不是是過高。對于于中國的勞動動標準是高還還是低的問題題，學術界自自2002年年

49、便開始爭論論18副副我國在勞動動立法上一些些個別內容如如每周周五天天工作日，加加班支付153倍的工資資，與國際上上的高標準接接近，但判斷斷一個國家的的勞動標準是是否高低，不不能僅僅看一一個單項指標標。而應該將將勞動標準看看成一個系統(tǒng)統(tǒng)。就勞工雙雙方來說。僅僅就這種個別別項的比較是是沒有意義的的。還應該考考慮其他的指指標，諸如工工人的工資收收入、職業(yè)穩(wěn)穩(wěn)定、社會保保險水平、職職業(yè)安全狀況況、職業(yè)培訓訓等綜合水平平。如果將這這些指標綜合合起來，我國國的勞動標準準不僅在國際際比較中屬于于低水平，就就是在我國的的經濟關系中中和社會權利利體系中，也也是比較低的的。 確定一一個國家的勞勞工標準是高高還是低

50、，關關鍵是要看勞勞動者的工資資水平以及勞勞動者的工資資收入在GDDP中的比例例。比較工資資時既要看工工人的收入，也也要看老板的的利潤，“你自己掙了了多少？你給給了我多少？”這樣才有意意義。19994年，我國國工資分配占占GDP的11424，20033年這一比例例為12557，最近近這幾年GDDP都是以每每年10左左右的速度遞遞增，工資收收入雖然也在在同比遞增，但但遞增同時兩兩極分化越來來越嚴重，工工人的實際工工資增長極為為有限。美國國在19900年工資分配配占GDP的的49677，20002年占4779。還還需要說明的的是，我國的的勞動法中沒沒有雇主的概概念，所以在在計算職工工工資收入與GGD

51、P的比例例時，普通工工人與企業(yè)高高管都納入了了其中，相當當于雇主收入入也放人了工工人收入一起起統(tǒng)計。 勞動標標準的高低，不不僅與經濟發(fā)發(fā)展和勞動力力市場供求有有關，而且也也與勞資力量量的對比有關關。在目前工工會并不能有有效代表工人人形成有組織織的力量來與與資本抗衡以以改善勞動條條件的情況下下，國家勞動動立法和勞動動行政，就必必須在勞動標標準方面更多多地保護勞動動者的權利。如如果在這種情情況下再將勞勞動標準降低低，中國的勞勞工問題將會會更加嚴重。因因此，追求社社會公正以實實現勞資關系系的平衡和和和諧，也就成成為勞動合同同立法的必然然選擇。 與追求求效益還是追追求公平直接接相關的，便便是如何處理理

52、勞動合同法法與企業(yè)人力力資源管理的的關系。如上上海美國商會會即提出：勞勞動合同法草草案的規(guī)定“與國際通行行的人力資源源管理理念產產生沖突，對對企業(yè)正常的的招聘機制、解解聘機制、績績效管理體系系、留人方案案造成了全方方位的影響?！?1這里我們且不具體評論草案的相關規(guī)定，但需要說明的是勞動合同法與人力資源管理的理念應該是一個什麼樣的關系。 中國的的人力資源管管理是上個世世紀80年代代從發(fā)達國家家引進來的。作作為企業(yè)管理理的重要構成成，這種管理理方式對于整整合企業(yè)資源源、調動員工工積極性、降降低企業(yè)人工工成本、增加加企業(yè)競爭力力發(fā)揮了重要要的作用。與與西方不同的的是，西方的的人力資源管管理是在勞動動

53、關系法律規(guī)規(guī)范相對完善善，并且雇主主一直面臨著著工會壓力的的背景下發(fā)展展起來的。但但我國在800年代引進西西方的人力資資源管理理念念和技術時，勞勞資關系問題題尚沒有成為為企業(yè)和社會會的基本問題題，當時僅僅僅將其作為一一種管理技術術。一個從技技術到技術，只只見技術不見見人的那種表表層化的人力力資源管理，成成為了HR界界的慣性思維維。在目前我我國的一些企企業(yè)，“以人為本”僅僅是作為為一種裝飾，人人力資源管理理成為單純管管理工人追求求企業(yè)效益的的一種方式和和工具。還有有個別企業(yè)以以人力資源管管理措施為手手段實施對勞勞動者過度剝剝削，這就更更是背離了人人力資源管理理的初衷。而而且，一些所所謂人力資源源

54、管理的通常常做法，如招招聘中的各種種歧視、以“末位淘汰”為名的解聘聘、資方任意意決定薪酬標標準，都是直直接違反勞動動法律的相關關規(guī)定的。 中國的的人力資源管管理必須在勞勞動合同法的的規(guī)范下進一一步完善，而而不能用現有有的人力資源源管理理念來來評判勞動動合同法，更更不能將勞勞動合同法變變成管理工工人法。如如果擔心勞勞動合同法可可能會對當前前人力資源管管理的模式形形成沖擊，就就我看來，如如果能形成沖沖擊，恰恰是是勞動合同同法的積極極意義所在，因因為目前中國國的人力資源源管理存在著著太多的弊病病。一個積極極的選擇是，我我國現行的人人力氣源管理理，應該以勞勞動合同法的的實施為契機機實行歷史轉轉型，即要

55、從從現行的以降降低勞動力成成本為人力資資源管理的主主要目標，轉轉變?yōu)檎嬲耙匀藶楸尽保{動勞動動者的積極性性，構建和諧諧勞動關系，以以提高提高企企業(yè)創(chuàng)新能力力為人力資源源管理的主要要目標。 4勞勞動合同法對對于勞動關系系的調整必須須強調公權力力的介入 勞動動合同法的的性質是社會會法，作為社社會法的基本本特征，是調調整對象中的的私權利是受受到公權利的的限制的。如如史探徑先生生所指出的：“從實際情況況的角度，勞勞動合同法的的制度是勞動動法律制度的的基礎。從理理論的角度，勞勞動法成為一一個“單獨的部門門”和“私法公法化化”的標志都是是勞動合同。勞勞動合同從民民法中獨立出出來后，勞動動法就形成了了獨立

56、的法律律部門。勞動動合同獨立以以前，這個還還不是很明顯顯。資本主義義國家的私法法公法化的主主要標志也是是勞動合同，”即勞動合同法是所謂“私法公法化”的典型。 但是，對對于通過國家家公權力來介介入勞動力市市場和勞動關關系，在我國國學界和社會會上存在著許許多的不同的的聲音。 王一江江以西方經濟濟學中適用于于完全競爭的的模型分析中中國，認為強強調“勞工參與”和“政府干預”長期會造成成高失業(yè)，實實際并不利于于勞工。119類似論論點也出現在在作為中國“主流經濟學學派”的新自由主主義（Neooliberralismm）學術主張張中，比如最最低工資制度度，張五常認認為最低工資資“是一種價格格管制”，其直接的

57、的不良效果屢屢見經傳，更更“阻礙了合約約的選擇”。20針對政府對對于勞動關系系“干預過度”的懷疑，常常凱認為，中中國政府并非非對于勞動關關系干預過度度，而是對于于勞動者的保保護不力。在在我國，由于于勞動力市場場不規(guī)范、勞勞資雙方的發(fā)發(fā)育和組織程程度均處在幼幼稚期，特別別是目前還沒沒有一個真正正能夠代表勞勞動者的工會會，所以政府府在勞動力市市場和勞動關關系運行中的的作用必須加加強。對于最最低工資制度度，徐小洪指指出：這一制制度在中國是是行之有效的的，因為中國國規(guī)范部門工工資高于均衡衡工資，更高高于最低工資資，而不規(guī)范范部門實際上上是雇主壟斷斷型勞動力市市場，尤其需需要規(guī)制。21 從本質質上來說，

58、勞勞動合同法是是社會法，應應以社會利益益作為直接的的立法取向，對對大量勞動者者的保護是社社會利益最基基礎的東西。正正是忽略了勞勞動法的這這種特點，所所以有人認為為勞動合同同法不能只只是維護勞動動者的利益，而而應該維護雙雙方當事人權權益。在勞勞動合同法的的立法討論中中，有人認為為勞動合同同法不應向向勞方“一邊倒”的觀點，就就是基于這種種不正確的認認識。但實際際的情況是，勞勞資力量極端端不對等，而而在工會作用用發(fā)揮又非常常有限的情況況下，如果國國家不以公法法來介入，勞勞資力量將更更不平衡。這這種長期的和和過度的不平平衡，將會引引發(fā)和激化勞勞資矛盾和勞勞資沖突，這這種情況出現現，不僅對于于勞動者不利

59、利，對于企業(yè)業(yè)的發(fā)展也不不利。目前，勞勞資沖突已經經成為我國社社會的主要矛矛盾之一，這這種狀況的出出現，與我們們以往過度注注重經濟發(fā)展展和企業(yè)發(fā)展展，而忽略了了勞動者的利利益和發(fā)展直直接有關。如如果不對于這這種這政策導導向予以修正正和完善，我我們將會付出出更大的社會會成本。因此此，在我們向向國務院法制制辦上交的意意見中，建議議應該從社會會經濟的穩(wěn)定定發(fā)展以及國國家競爭力的的提高著眼注注重勞動合同同法中的勞動動保護，并應應該加大政府府介入勞動力力市場和勞動動關系的力度度。 但有人人認為，政府府對要素市場場干預過多已已經成為改革革的障礙，勞勞動合同法的的一些條文中中關于政府規(guī)規(guī)制的加強，與與西方社

60、會放放松勞動力市市場的管制正正好相反。筆筆者認為，政政府對于勞動動力市場的管管制的加強或或放松，要根根據本國勞動動關系的具體體情況。從現現狀來看，中中國的勞動力力市場規(guī)制松松，甚至可以以說，中國的的勞動力市場場幾乎沒有規(guī)規(guī)制，雖然有有些規(guī)定但也也不嚴格。比比如，如此大大規(guī)模的欠薪薪是中國獨有有的現象。原原因是勞工太太弱了，沒有有形成集體的的力量，沒有有談判的能力力。在這種情情況下，加強強公權利的介介入，如制定定嚴格的勞工工標準、制定定嚴格的勞資資關系處理程程序，以及加加強政府管制制。完善勞動動法律救濟。而而西方的勞動動力市場和勞勞動關系的規(guī)規(guī)制相對嚴格格，在勞資雙雙方已經比較較成熟的情況況下，