網(wǎng)絡服務提供商間接侵權責任基本原理

1、網(wǎng)絡服務提供商間接侵權責任基本原理本篇論文目錄導航：【題目】著作權法中網(wǎng)絡間接侵權問題探究【導論第一章】網(wǎng)絡服務提供商間接侵權責任基本原理【第二章】間接侵權與承擔連帶責任的多數(shù)人侵權的關系【第三章】認定網(wǎng)絡服務提供商間接侵權責任的必要性與可行性【第四章】網(wǎng)絡服務提供商間接侵權責任域外司法比較分析【第五章】網(wǎng)絡服務提供商間接侵權責任的立法構建【結語/參考文獻】網(wǎng)絡服務商侵權責任研究結語與參考文獻導論本論文以2014年發(fā)生&ldquo快播案”為例，案情介 紹是在“快播”播放器搜索框內(nèi)輸入關鍵詞 “我愿 意I do”,即可將用戶需要的內(nèi)容導向第三方搜索網(wǎng)站去搜索 相關內(nèi)容，并鏈接至視頻播放網(wǎng)站，點擊

2、播放這部影片?？觳ス居幸舛鵀榈乃阉餍袨槭沟们謾嘧髌范虝r間內(nèi)在網(wǎng)絡 擴散，用戶只要在快播播放器上輸入相關電影名稱就可能觀看到侵權 作品。雖然快播公司的行為是在直接侵權行為終了后實施的，然而其行為嚴重損害了著作權人的合法利益，打破了著作權人和網(wǎng)絡技術的 和諧共存關系。電影作品在未經(jīng)著作權人同意的情況下被置于網(wǎng)絡平 臺，而快播公司在明知這一情況的條件下，利用這一情況，試圖以他 人的過錯來規(guī)避自身的行為，應與搜索網(wǎng)站共同承擔連帶責任。但是，最高人民法院網(wǎng)絡司法解釋除了在第3條規(guī)定“網(wǎng)絡服務提供者通過網(wǎng)絡參與他人侵犯著作權行為，或者通 過網(wǎng)絡教唆、幫助他人實施侵犯著作權行為的，人民法院應當根據(jù)民 法通

3、則第一百三十條的規(guī)定，追究其與其他行為人或者直接實施侵權 行為人的共同侵權責任”之外，并沒有專門規(guī)定網(wǎng)絡服務提供 者的“間接侵權責任”,這對于網(wǎng)絡知識產(chǎn)權的保護顯然 是不足。論文除引言和結語外，正文主要包括以下五個部分：第一部 分介紹網(wǎng)絡服務提供商的含義、分類，進而描述網(wǎng)絡服務提供商卷入 著作權侵權糾紛的原因，歸納間接侵權的特征和類型，為后文論述提 供合理基礎。第二部分著重于在概念和理論層面探索間接侵權和承擔 連帶責任的多數(shù)人侵權之間的區(qū)別與聯(lián)系，為后文作出理論上的鋪墊。第三部分以適用網(wǎng)絡服務提供商間接侵權責任的可行性和必要性為 視角，論述我國著作權法與侵權責任法在立法上和司法實踐上的現(xiàn)狀 和

4、缺陷，以達到進一步強化間接侵權制度的確立。第四部分圍繞域外司法借鑒論述了美國版權法上的間接侵權原則和歐洲版權法上的間 接侵權原則，比較中美、中歐在版權間接侵權責任認定上的差距與不 足，為后文提出的立法建議提供切實有效的借鑒。第五部分針對以上 整理分析的有關理論知識，在結合國外有關規(guī)定的基礎上，提出立法 建議，包涵明確承擔間接侵權責任的網(wǎng)絡主體， 責任性質(zhì)和責任承擔 的方式，以及明確網(wǎng)絡環(huán)境下私力救濟的范圍與限制1網(wǎng)絡服務提供商間接侵權責任基本原理網(wǎng)絡服務提供商概述網(wǎng)絡服務提供商之含義網(wǎng)絡服務提供商ISP (Internet Service Provider),指的是在各 類開放型的網(wǎng)絡環(huán)境中，

5、擔任中介角色以提供信息網(wǎng)絡傳播的主體， 所涉及領域主要包括基礎設施、網(wǎng)絡技術和網(wǎng)絡內(nèi)容。網(wǎng)絡服務提供商的分類第一類是網(wǎng)絡基礎設施供應商，擁有“公共通道” 的地位，主要是為促進網(wǎng)絡信息傳輸而提供基礎設施主體。根據(jù)有關 世界組織通過的條約 規(guī)定，為促成網(wǎng)絡傳播而提供基礎設施的主 體不屬于本文所述網(wǎng)絡著作權間接侵權責任的主體。第二類是網(wǎng)絡連接服務提供商，是指在服務器和客戶機器之 間搭起一座橋梁，幫助用戶訪問互聯(lián)網(wǎng)。第三類是網(wǎng)絡平臺服務提供商，是指用戶在網(wǎng)絡平臺服務提 供商所建立的網(wǎng)絡儲存空間中享受平臺服務，如交互溝通、上傳或下載信息等。網(wǎng)絡平臺提供商的特征是其可以在技術層面上控制用戶上 傳到其建立的

6、網(wǎng)絡空間中的信息。第四類是搜索、鏈接服務提供商，是指用戶可以通過其提供 的信息定位服務獲得自己需要的信息。以上三類屬于網(wǎng)絡技術服務提 供商，因其本身不負擔對網(wǎng)絡環(huán)境下信息的事先審查的法律要求，故相關法律法規(guī)均給予這類主體 “避風港”,以免去純技術 網(wǎng)絡行為的賠償責任。第五類是網(wǎng)絡內(nèi)容服務提供商，是指可以對信息進行收集、 篩選、加工爾后傳遞給用戶的主體。由于此處提到的信息相當一部分 是受著作權保護，因此內(nèi)容提供商選很可能會陷入著作權的糾紛中。網(wǎng)絡服務提供商卷入著作權侵權糾紛的原因網(wǎng)絡服務提供商卷入著作權侵權糾紛有以下主要原因 。第一，網(wǎng)絡服務提供商與網(wǎng)絡資源共享是一種并存關系，誰也離不開誰，網(wǎng)絡

7、資源共享的實現(xiàn)依賴于網(wǎng)絡服務提供商提供的物 質(zhì)和技術幫助，脫離網(wǎng)絡服務提供商參與的網(wǎng)絡資源共享是不存在的。 例如，網(wǎng)絡服務提供商在其網(wǎng)站上提供的網(wǎng)絡軟件， 供用戶免費下載。 用戶在下載并安裝了網(wǎng)絡軟件后，即可以實現(xiàn)網(wǎng)絡資源的共享。另外, 通常在網(wǎng)絡軟件中有指南，講解如何使用軟件。第二，在整個網(wǎng)絡資源共享過程中，存在三方主體，即網(wǎng)絡 資源的發(fā)送者、網(wǎng)絡資源的接受者和網(wǎng)絡服務提供商。 網(wǎng)絡服務提供 商并不選擇和決定網(wǎng)絡環(huán)境下的網(wǎng)絡資源共享，作為中立的網(wǎng)絡主體,他們并不關注于具體的網(wǎng)絡資源共享行為。第三，網(wǎng)絡服務主體所提供的網(wǎng)絡服務具有技術化的特征， 這一特征普遍存在于網(wǎng)絡環(huán)境下，存在于網(wǎng)絡資源共享

8、的過程中。網(wǎng)絡環(huán)境中的著作權間接侵權網(wǎng)絡環(huán)境中著作權間接侵權規(guī)則發(fā)展的背景著作權中的間接侵權規(guī)則雖然在網(wǎng)絡出現(xiàn)之前就已經(jīng)存在， 但真正引起普遍關注和得到充分發(fā)展卻是在網(wǎng)絡普及之后。這其中有 三方面的原因首先，網(wǎng)絡侵權的后果日益嚴重。過去技術條件的局限性約束了侵權作品的傳播模式和傳播范圍。 而且，過去的侵權行為往往在 源頭上就可以被制止，避免侵權損害后果的擴大。如，盜版書籍在流 通前或流通中就可能被查封，這無疑能很好的保護著作權人的合法權 益。而網(wǎng)絡侵權則具有以往侵權行為所不具有的特殊性。首先， 數(shù)字作品的傳播受到有形的物質(zhì)載體的約束； 其次，用戶可以按需獲 取他所需要的作品；最后，數(shù)字作品的傳

9、播范圍可以無限擴張。例如， 因為數(shù)字化作品，其復制和傳播本身非常容易，一份作品復制件就可 以在整個網(wǎng)絡世界進行無限的傳播，這顯然嚴重侵害了著作權人的合 法利益。其次，侵權行為趨于大眾化。過去，由于技術和物質(zhì)條件的 局限性，行為人要想實施侵權行為，就必須要借助一定的物質(zhì)條件， 如廠房、機器設備、銷售渠道、交通運輸?shù)鹊取＿@對著作權的保護猶 如一道天然的屏障，因為一般人是很難具備這些條件來進行侵權行為 的。然而，網(wǎng)絡技術的發(fā)展徹底打破了這道屏障。用戶可以在任何時 間、任何地點使用零成本、零投入的方式對數(shù)字化的作品進行無限制 的復制，這種傳播沒有界限，可以遍及世界各地，其數(shù)量之大、傳播 之快、方式之便

10、捷對著作權的保護產(chǎn)生了極大的難度。再次，著作權人難以獲得足夠的經(jīng)濟賠償。網(wǎng)絡的出現(xiàn)和發(fā) 展導致侵權行為呈現(xiàn)大眾化的趨勢。因為利用網(wǎng)絡實施侵權行為的的 人，一半是年齡小、無經(jīng)濟賠償能力且地理位置散布、不存在經(jīng)營目的的普通人。例如，在校的學生較熱衷于在網(wǎng)絡上分享作品。與此同時，網(wǎng)絡用戶可以運用各種辦法隱藏自己的真實身份。例如，在BBS或其他網(wǎng)絡論壇中上傳他人享有著作權的文件往往涉及侵權，網(wǎng)絡世界的虛擬性很大程度體現(xiàn)為網(wǎng)絡用戶一般不會使用真實身份進行網(wǎng) 絡行為。這使得著作權人不僅難以查實眾多的直接侵權人， 而且即使 查明身份，也很難得到的經(jīng)濟補償。顯然，僅僅依靠傳統(tǒng)著作權法中 有關直接侵權的法律規(guī)則

11、，已經(jīng)很難應付網(wǎng)絡個人侵權行為愈來愈分 散、愈來愈大眾的趨勢。唯有在一定條件下，對間接侵權行為進行界 定并追究行為人的法律責任，才有可能在網(wǎng)絡環(huán)境中使著作權人的利 益得到充分地保護。網(wǎng)絡環(huán)境中著作權直接侵權與間接侵權的劃分在劃分網(wǎng)絡環(huán)境中著作權直接侵權與間接侵權之前，首先要 厘清信息網(wǎng)絡傳播權與信息網(wǎng)絡傳播行為之間的內(nèi)在聯(lián)系。信息網(wǎng)絡傳播權是指網(wǎng)絡用戶可以在自己選定的時間、地點獲得其所需的 網(wǎng)絡信息。信息網(wǎng)絡傳播權所約束的正是作品在網(wǎng)絡環(huán)境下的提供和 獲得行為。以下將從三個方面闡述信息網(wǎng)絡傳播行為的特征。第一個特征是網(wǎng)絡信息的傳播包括有線和無線這兩種聯(lián)網(wǎng)方 式。有線是采用同軸電纜、雙絞線和光纖

12、來連接的計算機網(wǎng)絡；無線 是指采用空氣作傳輸介質(zhì)，依靠電磁波和紅外線等作為載體來傳輸數(shù) 據(jù)。給公眾提供作品，是網(wǎng)絡傳播行為的目的。所謂提供作品，是指 讓公眾有可能獲得作品，強調(diào)的是可能性，而并非實際已經(jīng)獲得了該 作品。這種可能性是指將作品放置于一個不是針對特定用戶的網(wǎng)絡服務器中，用戶可以通過各種方式得到其所需要的網(wǎng)絡信息，而非明確知曉用戶已實際獲得網(wǎng)絡信息。第二要素是網(wǎng)絡傳播行為采用 “點到點”的模式， 接收者是獲得內(nèi)容的特定個人。傳統(tǒng)的傳播行為是一種“單向”傳播行為，是“點到多”的傳播模式。傳統(tǒng)的網(wǎng)絡 傳播限制了用戶獲取網(wǎng)絡信息的時間和地點，這時的用戶在網(wǎng)絡環(huán)境 中處于被動的位置，不能選擇自

13、身所需的信息。而現(xiàn)代的網(wǎng)絡傳播行 為則克服了傳統(tǒng)傳播行為的局限性，用戶可以在自己選定的時間獲取 自己選定的信息，這種點散式的網(wǎng)絡平臺特征使網(wǎng)絡信息傳播呈現(xiàn)出 立體狀。網(wǎng)絡用戶上網(wǎng)都是為了獲取所需要的信息，相對于每個用戶來說，特定信息是從海量信息中找出來的，是獨一無二的。因此，網(wǎng) 絡的傳播是“點到點”的傳播，特定的信息為特定的用戶 所獲取，網(wǎng)絡僅僅是一個傳播的平臺。第三要素是網(wǎng)絡傳播行為的接收者可以自主地選擇獲取信息 的內(nèi)容、獲取信息的時間和地點，即接收模式的“交互性”.正因為如此，有學者將網(wǎng)絡傳播界定為“按需式傳播”.通過對信息網(wǎng)絡傳播行為的認識，可以明確，在沒有得到作 者或者其他著作權人的同

14、意且沒有法律依據(jù)的情形下，直接侵犯信息網(wǎng)絡傳播權的表現(xiàn)為各網(wǎng)絡主體將作品放置于不針對特定人開放的 網(wǎng)絡服務器中，任何用戶都可以在此服務器中獲得作品的行為。網(wǎng)絡服務提供商可以通過舉證證明自己僅僅設置了鏈接，作品并非其上傳 的而得到免責，否則，法院將認定其實施了直接侵權行為。著作權法分析網(wǎng)絡服務提供商承擔民事責任的工具是為他人 的侵權行為負責的規(guī)則 ，這一規(guī)則為著作權人要求網(wǎng)絡服務提供 商承擔民事責任提供了依據(jù)，因為在網(wǎng)絡環(huán)境中，直接侵權人呈現(xiàn)愈 來愈多、愈來愈分散的趨勢，著作權人往往傾向于選擇經(jīng)濟實力較雄 厚、較易尋找的網(wǎng)絡服務提供商承擔責任。一方面，因為他們是確定 的，而且具有一定的經(jīng)濟實力，

15、以其為對象進行訴訟，有利于權利人 損失的受償。另一方面，也是最為重要的，就是網(wǎng)絡服務提供商有能 力控制已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的、被侵權的作品在網(wǎng)上的傳播。因此，著作權人的 利益和網(wǎng)絡服務提供商的利益之間的沖突和平衡就集中到了，網(wǎng)絡服務提供商如何承擔對利用其服務進行侵權行為的第三人的侵權責任。在分析信息網(wǎng)絡傳播權和信息網(wǎng)絡傳播行為之間內(nèi)在聯(lián)系的 基礎上，間接侵權主要側重于約束侵權作品的上傳和擴散行為，間接侵權是指在不構成著作權直接侵權的情況下，網(wǎng)絡主體所實施的導致 直接侵權發(fā)生或損害后果擴散的行為，這一間接侵權可以貫穿于直接 侵權行為的準備、實施和終了階段。從間接侵權的概念可以看出，間 接侵權具有三方面的鮮明

16、特征。第一個特征是構成間接侵權的行為不屬于著作權法專有權利 的范疇。專有權利是著作權法的核心規(guī)定。 任何權利規(guī)定的內(nèi)在目的 均在于限制除權利人本人以外的行為，而不是為了重申權利人所享有 的權利，因為在民商事領域，法無明文規(guī)定即可為。正如，我國著作權法當初設立信息網(wǎng)絡傳播權的目的就是在于禁止未經(jīng)著作權人同意而公開傳播作品的行為，而不是重申著作權 人有權進行信息網(wǎng)絡傳播。一項行為一旦落入了專有權利的控制范圍，除了經(jīng)著作權人 同意而實施的行為以外，任何其他人在缺乏合法事由情況下實施的行 為，都將直接侵犯著作權 ，這體現(xiàn)了著作權專有權利的實質(zhì)作用- 控制他人的特定行為。所以，侵犯著作權專有權利的行為就

17、必定構成 直接侵權，而間接侵權行為不受專有權利的約束， 因為相關法律法規(guī) 缺乏對間接侵權行為的規(guī)定。第二個特征是構成間接侵權的行為必定是具備主觀過錯的。 著作權在權利屬性上是絕對權，即意味著除權利人以外的其他人都是 義務主體，這些義務主體無一例外都要受到專有權利的約束，法律猶如在權利人和權利人以外的其他人之間設置了一個保護環(huán) -未經(jīng)過權 利人的同意，其他人將被阻攔在保護環(huán)之外。在這種情形下，無論行 為人是否具有主觀過錯，其一旦擅自闖入保護環(huán)都構成直接侵犯著作 權。然而，著作權與物權在一定程度上還是存在區(qū)別的，物權人可以 通過直接占有物本身來保護物權，而網(wǎng)絡著作權不可以通過占有來獲 得保護，因為

18、其本身可以被承載在無數(shù)物質(zhì)或非物質(zhì)載體上，網(wǎng)絡用戶可以脫離著作權人的監(jiān)控任意使用著作權的客體。對此，著作權人依靠自身的力量是無法阻止的。由于，間接侵權行為不屬于著作權法專有權利的保護范疇， 出于保護著作權的需要，法律規(guī)定間接侵權與維持社會公眾自由的基 本原則不相違背。因此，可責難性稱為認定間接侵權必不可少的要件。第三個特征是間接侵權以直接侵權的存在或者即將實施為條件。著作權法規(guī)定間接侵權的目的避免著作權人遭受利益損失，加強著作權保護，同時防止直接侵權行為的發(fā)生和抑制損害的不斷擴大。因此，間接侵權以直接侵權的存在或者即將實施為條件。并且，在大 多數(shù)情況下，不存在直接侵權就不會引起間接侵權。但是，

19、在一些極其特殊的情況下，間接侵權的發(fā)生不以直接侵權行為的存在為條件。部分國家出于加強著作權保護的目的， 在立 法上將部分極有可能導致直接侵權發(fā)生的行為認定為間接侵權。如，制造或者持有其唯一的功能就是用于直接侵權的工具就是典型。雖然,這個時候，他人還未實施直接侵權行為，但其制造或持有此工具的目 的是非常有可能引發(fā)直接侵權的，因此部分國家將這種性能更為認定 為間接侵權加強對著作權的保護。如英國版權法第 24條規(guī)定。間接侵權的類型分析第一類為教唆、引誘、幫助侵權 。我國理論界對間接侵權 的研究深受美國判例法的影響。美國專利法中的間接侵權包括幫助侵 權和代位侵權，著作權法中沒有規(guī)定間接侵權，第三人為他

20、人的侵權 行為承擔責任是通過判例法的形式確定下來的。1963年，“夏皮羅”案中出現(xiàn)了代位侵權的概念。在該案中，上訴第二巡回法院適用了無過錯責任的相關規(guī)定， 認為連 鎖店老板類似于用人單位的角色，具承租人則相當于雇傭人員，因此 連鎖店老板應對承租人在承租范圍內(nèi)的承租行為負責， 而不問連鎖店 老板是否具有主觀上的過錯。“夏皮羅”案為往后界定代 位侵權行為提供了兩個明確的標準，要認定代位侵權必須同時具備這 兩個條件：第一是代位人有能力阻止侵權活動， 第二是代位人已經(jīng)從 侵權活動中得到收益。代位侵權人代位直接侵權人承擔責任孕育 于代理和雇傭關系，都體現(xiàn)為為他人的侵權行為代位承擔責任。1971年，“葛什

21、溫”案正式通過判例明確定義幫 助侵權的概念，幫助人在存在主觀過錯的情況下， 不實施直接侵權行 為，但對他人的直接侵權活動提供幫助或誘導直接侵權活動的發(fā)生， 上訴法院判定幫助人負有賠償責任。由此，幫助侵權存在三個條件： 第一是直接侵權活動已經(jīng)發(fā)生，第二是幫助人的主觀過錯，第三是實 施了幫助或誘導行為。引誘侵權規(guī)則受到真正的重視，是在第二代的P2P技術取代第一代P2P技術的背景下，美國最高法院判決 GROKSTER!以 后。早期的P2P網(wǎng)絡系統(tǒng)依賴于一部用中央服務器。這個中央服務 器的操作者可以很容易發(fā)現(xiàn)侵權作品，且有能力阻止侵權行為的繼續(xù) 進行。第二代的P2P技術割裂了中央服務器的操作者與網(wǎng)絡系

22、統(tǒng)之 間的聯(lián)系，使得中央服務器的操作者不能輕易發(fā)現(xiàn)侵權作品，進而不能阻止侵權行為的繼續(xù)進行。 GROKSTER1涉及的就是這類 P2P軟 件。這樣的P2P軟件還允許用戶分享音樂和電影作品，產(chǎn)生同樣嚴 重的版權侵權影響。然而，在GROKSTE廉中，GROKSTE心司和Stream Cast公司存在指示鼓動侵權的言論和行為，由此致 GROKSTE心司和Stream Cast公司的行為具有可責難性，引誘侵權 的具體界定標準 也得到確定，第一是行為主體主觀引誘的故意，第二是誘導行為，第三是誘導行為與直接侵權之間存在因果聯(lián)系第二類是指處于直接侵權活動的預備階段和終了階段的行為。處于直接侵權的預備階段的行為是指既沒有直接侵權的發(fā)生， 又不是教唆、引誘。幫助侵權行為，它只是極有可能引發(fā)直接侵權發(fā) 生的行為。一些國家的立法者通常采取預防措施，將這類行為也規(guī)定 為間接侵權。例如，英國版權法第24條規(guī)定毫無疑問，一項 具有實質(zhì)性非侵權用途的工具，任何人都可以生產(chǎn)、持有甚至進口， 猶如每個家庭均具有刀具一般，持