論人民幣匯率安排是否構(gòu)成WTO框架下專項性補貼

1、論人民幣匯率安排是否構(gòu)成WTO框架下專項性補貼論人民幣匯率安排是否構(gòu)成T框架下專項性補貼一、人民幣匯率補貼問題的提出2022年，美國國際法學(xué)者arBenitah在美國國際法協(xié)會上發(fā)表了hinasFixedExhangeRatefrtheYuan一文，認(rèn)為中國的固定匯率制度構(gòu)成了出口補貼。從此以后，人民幣匯率制度及是否構(gòu)成補貼就成為美國政學(xué)商界關(guān)注的焦點。從現(xiàn)有文獻看，人民幣匯率問題在T框架內(nèi)主要集中在2個焦點上：通過GATI第15條第4款指控低估或者存在偏向的人民幣匯率安排違犯了GATr或者IF意圖，或者指控人民幣構(gòu)成了T補貼與反補貼措施Subsidiesanduntervailingeasu

2、res，S協(xié)定所界定的專項性補貼。盡管GATT第15條第2款確立了IF在T解決匯率爭端過程中扮演的專業(yè)鑒定人角色，但是GATT第15條第4款自身條款的安排在某種程度上就有問題，它并沒有就在什么情況下造成了第4款的違犯進展本質(zhì)性規(guī)定，最終的落腳點還是要回到某一GATT詳細協(xié)定。從目前的情形看，美國通過這個途徑進展指控的成功性非常低。在上述法案中，對本文具有重大意義的核心觀點有3點：1S1607號法案使用匯率偏向取代匯率操縱，因為匯率操縱存在難以認(rèn)定的問題，而且匯率操縱屬于IF框架下的法律問題；2在國際法層面，美國將主要向T尋求爭端解決；32022年法案明確加強理解決匯率低估的反補貼措施，也就是說

3、可訴補貼的構(gòu)成要素是匯率低估。二、人民幣匯率是否低估？正如Jrgeiranda教授所言，利用S協(xié)定提起相關(guān)訴訟在前提上證明人民幣匯率受到低估即可，而無須證明匯率操縱。進一步來講，匯率操縱是IF框架內(nèi)的法律概念，美國學(xué)者提出匯率操縱也是為了證明這種行為構(gòu)成了匯率低估，從而造成了不公平競爭優(yōu)勢。因此，美國利用S補貼規(guī)那么提起訴訟，前提工作就是證明人民幣存在匯率低估。根據(jù)DSU規(guī)定的爭端解決程序，假假設(shè)磋商不成美國會向爭端解決機構(gòu)申請成立專家組。而專家組成立后。首要問題便是確定人民幣匯率是否存在低估。在此問題上，一方面鑒于IF在外匯安排領(lǐng)域內(nèi)的權(quán)威性，另一方面根據(jù)GATT第15條第2款的要求，DSB

4、需要就該問題向IF進展咨詢并承受IF作出的技術(shù)裁定。IF作為當(dāng)今國際金融領(lǐng)域最為重要的國際組織，近年來不斷出臺新舉措來加強在匯率爭端上的作為，并且成立了專門的匯率問題參謀組nsultativeGrupnExhangeRateGER。GER作為IF內(nèi)部部門，可以說是匯率爭端技術(shù)問題上的官方機構(gòu)。假假設(shè)DSB在匯率爭端問題上需要專業(yè)咨詢，毫無疑問，GER將代表IF扮演專業(yè)鑒定人角色。2022年11月出臺的?GER匯率評價方法?提出了一套系統(tǒng)性匯率評價方法，包括三種互相補充的方法：宏觀經(jīng)濟平衡法areniBalaneApprah，BA、簡化平衡實際匯率法EquilibriuRealExhangeRa

5、teApprah，ERER和外部可持續(xù)方法ExtealSustainabilityApprah，ESA。眾所周知，評價技術(shù)判斷最為重要的就是其科學(xué)性，而這正是GER方法的優(yōu)勢所在。這3種方法的互補性有助于彌補單一方法評價的缺陷，而且GER在評估一個平衡匯率時會根據(jù)成員國國情來酌情選用適當(dāng)?shù)脑u估方法。即便GER提出的方法存在著一些缺陷和誤差，這些方法也是代表著IF的官方方法，假設(shè)出現(xiàn)T訴訟，T不可能鑒于GER方法存在缺陷就回絕采用這種方法，因為除了GER，T幾乎不可能找到更加令人信服、更加沒有缺陷的技術(shù)方法。最為重要的是，GER已經(jīng)開始發(fā)布官方報告來評價各國的匯率偏向程度參見表1，這說明GER在

6、量化匯率偏向方面獲得了宏大的進步，技術(shù)難題正在逐漸抑制。2022年6月，IF公布了其進展匯率監(jiān)視的核心法律?2022年成員國雙邊監(jiān)視決定?下文簡稱?決定?，明確了匯率監(jiān)視的核心就是評估成員國匯率是否偏離平衡程度。2022年8月。IF又公布了?2022年匯率決定的操作指南?，明確提出：?決定?和GER都運用了類似的平衡匯率分析的理論框架。GER的宏觀經(jīng)濟平衡方法可以最直接運用于?決定?，平衡實際匯率法和外部可持續(xù)方法可以為判斷平衡匯率提供其他有用的信息。在認(rèn)可GER結(jié)果的同時，?決定?還提出成員國國情的考慮也是提供?決定?判斷成員國平衡匯率程度的考慮因素。基于此，有學(xué)者指出，GER將成為判斷一國

7、匯率是否存在根本性失衡的重要方法，其重要性已不再局限于學(xué)術(shù)研究，而是法律斷定的重要根據(jù)。從以上闡述不難看出，GER將來將在國際匯率爭端中發(fā)揮越來越大的作用，而且GER的技術(shù)判斷很可能將決定著T爭端解決機構(gòu)在此問題上的態(tài)度。事實上，在2022年度進展的?年度審查報告?中，GER采用了IF規(guī)定的三種測算方法并且結(jié)合中國國情進展了評估，并就三種方法下人民幣匯率的低估幅度作出了詳細的量化：低估23%BApprah，低估3%ERERApprah，低估17%EsApprah。并最終得出了結(jié)論，人民幣匯率與中期平衡匯率相比存在著本質(zhì)性substantially低估。三、人民幣匯率低估是否構(gòu)成S補貼？S協(xié)定從

8、主體、形式和效果三個方面對補貼概念進展了界定。S項下補貼的3個構(gòu)成要件就是：政府行為；構(gòu)成財政行為包括財政資助或者價格或收入的支持；授予了一項利益。按照T歷往判例，專家組審議時會首先就是否構(gòu)成補貼進展討論，如得出肯定性結(jié)論再審議其是否構(gòu)成專項性補貼。1、政府行為。政府這個概念容易引起歧義，終究什么是政府？根據(jù)S協(xié)定第1.1條：iv政府向某個籌資機構(gòu)付款，或者委托或指令某個私人機構(gòu)，來行使i至iii列舉的一種或多種通常應(yīng)屬于政府的職能，且此種做法與政府通常采用的做法并無本質(zhì)差異：我們可以得出結(jié)論，政府不僅包括行政管理學(xué)意義上的中央和地方政府、公共機構(gòu)的補貼行為，而且還包括代替政府行使政府干預(yù)的私

9、人機構(gòu)。2、財政行為。S協(xié)定所指的財政行為包括兩種：財政資助finanialntributin和收入或價格支持inerpriesupprt。有學(xué)者提出，過去的T案例中，傳統(tǒng)的衡量方法根本上局限于有據(jù)可查的財政預(yù)算支出或目的明確的財稅減讓，而各國公共財政從來沒有過將匯率低估作為財政支出工程列支，也從來沒有將匯率變化作為財政支出或財政收入的一種形式。反觀中國，在進出口環(huán)節(jié)，出口企業(yè)收到進口方的美元后，會根據(jù)外匯牌價將外匯出售給外匯指定銀行，由外匯指定商業(yè)銀行再同央行進展交易。這個業(yè)務(wù)流程可以簡化為2個流程：出口企業(yè)向外匯指定銀行結(jié)匯；外匯指定銀行向中央銀行結(jié)匯。那么，在匯率低估狀態(tài)，上述流程是否會

10、構(gòu)成資金的轉(zhuǎn)移呢？以?2022年度審查報告?中GER對人民幣匯率低估程度的測算為例進展說明。在?報告?中，GER運用宏觀經(jīng)濟平衡法對人民幣低估幅度的估計為23%。報告當(dāng)天，100美元兌換人民幣的中間價和中國銀行折算價都是644.26，假設(shè)以中間價反推計算GER認(rèn)定的平衡匯率，那么當(dāng)時的平衡匯率價格應(yīng)為496.08。假定某中國出口企業(yè)從進口方收到外匯1000美元，為了計算簡便。采用中間價向中國銀行結(jié)匯，得到了6442.6元人民幣，但假設(shè)按照平衡匯率價格折算，其所得應(yīng)該是4960.8元人民幣，這1481.8元的差額大致就是美國所指控的補貼幅度。這項業(yè)務(wù)發(fā)生在企業(yè)和外匯指定銀行之間，即流程；而外匯交

11、易銀行獲得外匯后，也是按照中央銀行的指定價格向其結(jié)匯，即流程?？梢钥吹剑嬲慕灰纂p方其實是中央銀行和出口企業(yè)，而外匯指定銀行充當(dāng)了中介的作用。匯率低估是否構(gòu)成財政資助的關(guān)鍵就是這項流程所涉及的1481.8元的差額是否涉及資金的直接轉(zhuǎn)移例如贈與、貸款、股權(quán)注入、潛在的資金或債務(wù)例如貸款擔(dān)保的直接轉(zhuǎn)移。構(gòu)成第1.1條a項第1款所列出的第一條情形需要2個構(gòu)成要件：資金或潛在的資金或債務(wù)；發(fā)生了轉(zhuǎn)移。在巴西一航空器案中，歐盟認(rèn)為，第1.1條第1款a項審慎地允許有廣義的解釋，這點上述機構(gòu)已經(jīng)予以了確認(rèn)。而在日本：對韓國DRAs反補貼稅一案中，上訴機構(gòu)首先指出，資金不僅包括貨幣，還包括各種財政資源和經(jīng)濟

12、性權(quán)利。專家組認(rèn)定，在確認(rèn)一項交易是否構(gòu)成資金的直接轉(zhuǎn)移時，應(yīng)關(guān)注實際效果而不是它的形式。該案中利息的減少或延期支付的實際效果相當(dāng)于新的貸款，利息或債務(wù)的免除相當(dāng)于現(xiàn)金贈與，債轉(zhuǎn)股交易那么是股權(quán)注入和債務(wù)免除的結(jié)合，這些權(quán)利都具有貨幣價值，就可被視為資金的直接轉(zhuǎn)移。在筆者所舉的案例中，由于施行了低估的人民幣匯率，該出口企業(yè)從銀行多獲得了1481.8元人民幣。這與利息或債務(wù)的免除非常相似，具有貨幣價值，因此構(gòu)成了資金的直接轉(zhuǎn)移。此外，上訴機構(gòu)還認(rèn)為，債務(wù)免除、延長貸款期限等交易的共同點是使借款者的經(jīng)濟狀況得到改善，因此構(gòu)成了資金的直接轉(zhuǎn)移。從轉(zhuǎn)移的角度考慮，外表上看這部分資金是從中國銀行轉(zhuǎn)移到了

13、出口企業(yè)，但資金的最終轉(zhuǎn)出者其實是中國人民銀行，因為中國銀行最后需要向中國人民銀行結(jié)匯。這又引出了資金轉(zhuǎn)移的主體問題：假設(shè)以違犯了情形i指控人民幣匯率低估，就要證明外匯指定銀行施行了政府行為gveentpratie，該政府行為涉及了資金的轉(zhuǎn)移。根據(jù)以往的T判決，這種可能性是存在的。在韓國：影響商用船舶貿(mào)易措施案T/DS273中，專家組認(rèn)為，第1.1條a款第1項i情形中的政府行為是指行為的做出者，而非行為的性質(zhì)。政府行為包含了政府或公共機構(gòu)的所有行為。這其實說明，只要是第1項中的政府gverne或公共機構(gòu)anypublibdy所施行的行為都是政府行為gvernentpratie。該案中，專家組認(rèn)

14、為，韓國進出口銀行在所有權(quán)、人事任免和日常經(jīng)營方面受到韓國政府的控制ntrl，故認(rèn)定其成公共機構(gòu)。詳細而言，首先，韓國政府在股權(quán)方面擁有韓國進出口銀行的控制權(quán)：其次，該銀行主席由韓國總統(tǒng)任命或解職，其管理層高管那么由韓國財政經(jīng)濟部長任命和解職，因此該銀行在人事任免權(quán)上受到了控制；最后，政府控制也表達在韓國進出口銀行的年度經(jīng)營方案還需要韓國財政經(jīng)濟部長的批準(zhǔn)。根據(jù)國家外匯管理局公布的?全國經(jīng)營結(jié)售匯業(yè)務(wù)金融機構(gòu)信息表?，全國范圍內(nèi)經(jīng)營結(jié)售匯業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)數(shù)量共26759家，四大國有商業(yè)銀行經(jīng)營結(jié)售匯業(yè)務(wù)機構(gòu)數(shù)共22602家，三大政策性銀行共10家，十二家股份制商業(yè)銀行共3379家，城市和農(nóng)村商業(yè)

15、銀行共580家，外資銀行共188家。刨去其他類別銀行不說，僅政府處于絕對控股地位的四大國有商業(yè)銀行所占比例就高達84.47%。再加上各地方政府控股的城市和農(nóng)村商業(yè)銀行，這個比例只會高不會低。而且在人事任免權(quán)上，這些金融機構(gòu)也受到政府的控制，很多銀行的高層管理人員還存在政府機構(gòu)授予的行政級別?；谝陨戏治?，中國絕大多數(shù)外匯指定銀行都有可能被T專家組認(rèn)定為公共機構(gòu)。也就是構(gòu)成了第1.1條第a款第1項所列舉的情形i。3、授予了一項利益。對于這個問題，S協(xié)定本身并沒有對利益benefit做出明確定義，要根據(jù)實際情況進展判斷。在加拿大影響民用飛機出口的措施案中，上訴機構(gòu)指出，判斷和解釋利益，應(yīng)該聚焦于財

16、政資助的承受者，而不是政府的本錢。而且，利益在一般意思上顯然包含了某種形式的優(yōu)勢。要審查一項財政資助是否授予了一項利益，必須考慮該財政資助是否使得承受者處在相對于沒有該資助時更有利的地位，而唯一可以決定沒有該資助時承受者所處地位的就是市常更準(zhǔn)確而言，就是不存在財政資助和扭曲效應(yīng)的市常在人民幣匯率低估問題上，不存在財政補助和扭曲效應(yīng)的市場應(yīng)該是指平衡匯率下的中國結(jié)售匯市常但爭議在于，平衡匯率下中國的結(jié)售匯市場能否作為斷定利益的參照根底，筆者對此持肯定觀點。盡管這種市場在現(xiàn)實中并不存在，是學(xué)者運用經(jīng)濟模型計算出來的。首先，如前文所言，GER所采取的方法是比較科學(xué)和權(quán)威的，或者說是T專家組可以尋求到

17、的最為科學(xué)、最為全面和最為權(quán)威的技術(shù)咨詢；第二，隨著?指南?和?決定?的通過，GER在判斷IF成員方匯率偏向的作用上已經(jīng)越來越大，并且正逐漸成為法律斷定的根據(jù)；最重要的是，一旦發(fā)生T糾紛，GER所提供的技術(shù)咨詢結(jié)果很有可能成為IF的官方看法?；谝陨暇売?，筆者認(rèn)為以平衡匯率下的結(jié)售匯市場作為參照基準(zhǔn)是可行的，而筆者案例中1481.8元的額外所得就是出口企業(yè)通過財政資助所得到的利益。綜上所述，匯率低估狀態(tài)下，外匯指定銀行對出口企業(yè)提供的結(jié)售匯業(yè)務(wù)。構(gòu)成了財政資助，并且授予了出口企業(yè)一項利益，進而構(gòu)成了S協(xié)定下所界定的補貼。但是，T本身并不反對補貼，反對的是專項性補貼，只有證明人民幣匯率低估所造成

18、的補貼構(gòu)成了專項性補貼，才能證明其違犯了T規(guī)那么。四、人民幣匯率補貼是否構(gòu)成專項性補貼？S協(xié)定第2.3條規(guī)定，任何屬第3條規(guī)定范圍內(nèi)的補貼應(yīng)被視為專項性補貼。我們首先利用第3條進展討論，假設(shè)人民幣匯率低估不符合第3條范圍內(nèi)的補貼，再利用第2條第1款的要求證明其專項性。S協(xié)定第3.1條規(guī)定，除?農(nóng)產(chǎn)品協(xié)議?的規(guī)定外，以下屬于第1條范圍內(nèi)的補貼應(yīng)予以制止：a，法律或事實上視出口實績?yōu)槲ㄒ粭l件或多種其他條件之一而給予的補貼，包括附件1列舉的補貼。而附件1出口補貼列示清單第1項就是政府視出口實績對一公司或一個產(chǎn)業(yè)提供的直接補貼。從中國國內(nèi)的結(jié)售匯制度上看，補貼肯定不是賦予某一公司或某一產(chǎn)業(yè)，因此可以排

19、除附件1第1項所指代的出口補貼。而第3.1條a項將其指代的制止性補貼分為兩種：法律上取決于出口實績；事實上取決于出口實績。目前國內(nèi)沒有學(xué)者認(rèn)為中國構(gòu)成了法律上取決于出口的補貼，筆者同意這種觀點。相比法律上取決于出口實績，對事實上取決于出口實績的斷定要復(fù)雜得多。加拿大一民用飛機案中，上訴機構(gòu)認(rèn)為，補貼與出口實績之間存在的這種條件關(guān)系，必須從構(gòu)成或圍繞補貼事實的總的把握中得出，任何單個事實本身在特定案件中都不可能具有決定性。慶幸的是，法律起草者專門針對此條款設(shè)立了注釋以便于理解。根據(jù)注釋4規(guī)定，當(dāng)事實證明，補貼的授予雖然在法律上沒有規(guī)定以出口實績?yōu)闂l件，但事實上與實際或與其的出口或出口收入相掛鉤時

20、，就滿足這一標(biāo)準(zhǔn)。而對于注釋4，加拿大影響飛機出口措施案中上訴機構(gòu)將其確定為一項標(biāo)準(zhǔn)，并且包含3個構(gòu)成要素：補貼的授予；與掛鉤；事實或預(yù)期的出口或出口收入。首先，補貼的授予。上訴機構(gòu)認(rèn)為，根據(jù)條文的措辭，該條款制止的是補貼的給予granting，而不是承受。說明該條的違犯不是以承受者的強迫性承受為前提，因此中國是否存在強迫性結(jié)售匯并不重要。筆者已經(jīng)在前文中證明了利益的授予，進而證明了該財政資助構(gòu)成了補貼，因此不再對補貼的授予進展贅述。第二，事實或預(yù)期的出口或出口收入。從一般意義上，事實上的出口或出口收入其實就是指出口實績。從中國結(jié)售匯現(xiàn)實來看，出口企業(yè)在進展結(jié)匯時是使用出口所得的美元兌換人民幣

21、，而出口創(chuàng)匯滿足事實上的出口收入。第三，與相掛鉤。還是在加拿大影響飛機出口措施案中，專家組將掛鉤認(rèn)作為補貼的授予和出口實績之間的條件性，而上訴機構(gòu)也認(rèn)可這種看法，將掛鉤理解為以為條件nditined，并且將該詞語與第3.1條的關(guān)鍵詞語取決于ntingeny聯(lián)絡(luò)在一起。綜合3個構(gòu)成要件，第3.1條a項所指代的事實上取決于出口實績的補貼可以定義為：補貼的授予以實際或預(yù)期的出口或出口收入為唯一條件或條件之一。中國?外匯指定銀行辦理結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)管理暫行方法?第三十六條明確規(guī)定：外匯指定銀行應(yīng)該根據(jù)中國人民銀行每日公布的人民幣基準(zhǔn)利率和規(guī)定的浮動幅度，公布掛牌人民幣匯價，辦理與客戶之間的結(jié)匯和售匯業(yè)務(wù)

22、。而這種補貼的授予正是發(fā)生在結(jié)售匯環(huán)節(jié)。出口企業(yè)獲得匯率補貼時，其受益大小顯然與出口額成正比，出口額越高，所獲補貼額度當(dāng)然也越大。綜上，可以據(jù)此認(rèn)定，實際的出口收入成為補貼授予的條件之一，因此構(gòu)成了第3.1條a項所指代的專項制止性補貼事實上取決于出口實績的補貼。五、人民幣匯率安排是否構(gòu)成S義務(wù)的例外？GATT第15條第9款a項規(guī)定：本協(xié)定不得阻礙：一締約方按照?國際貨幣基金協(xié)定?或該締約方與締約方全體簽訂的特殊外匯協(xié)定，使用外匯管制或外匯限制。有學(xué)者認(rèn)為。即便人民幣匯率機制確實致使我國違犯了T規(guī)那么，我國可援引該條進展抗辯，即人民幣匯率制度符合IF規(guī)定，因此屬于T所允許的例外。在此根底上，有學(xué)者進一步提出中國可以援引該條以中國人民幣匯率安排符合IF的規(guī)定來豁免違犯S協(xié)定所需承擔(dān)的義務(wù)。上述理解其實放大了第9款的作用范圍。第9款其實將例外范圍限制在2個領(lǐng)域：外匯管制exhangentrl或外匯限制exhangerestritins。從GATF第15條與IF協(xié)定相關(guān)條款的對應(yīng)來看，IF關(guān)于外匯方面的規(guī)定集中在第4條、第8條和第14條。這3條條款屢次出現(xiàn)exhangentrls、exhangearrangeents等字眼，與GATY第15條第9款相對應(yīng)。這里的外