國際BOT項目合同框架分析以及風險防范

1、國際BOT工程合同框架分析以及風險防范內容提要近年來，隨著我國對外投資規(guī)模的不斷擴大，bt工程融資形式得到了越來越廣泛的應用。由于bt工程本身運作非常復雜，且投資工程處于國外環(huán)境，業(yè)界對于如何控制環(huán)境風險，順利施行此類特許工程的融資、建立、運營，實現(xiàn)投資目的都特別關心。本文以此為出發(fā)點，給出了我國對外投資的bt工程的分析框架，并提出了處理環(huán)境風險的對策。關鍵詞對外投資bt工程合同框架風險防范近年來，我國對外直接投資規(guī)模越來越大，2021年度打破了500億美元。與之伴隨的是，我國對外投資的工程工程也越來越多，包括根底設施、礦業(yè)和能源。這類工程投資需要得到東道國政府的特許和合作，因此，近年來廣泛地

2、采用公私伙伴關系形式(ppp)。ppp形式雖然在國際上沒有統(tǒng)一的嚴格定義，根據(jù)其詳細的運作方式，一般被認為包括bt、b、bt、dbf、db、等多種形式。bt及其各類變型(以下簡稱為“bt)，作為典型的特許經(jīng)營形式，在我國對外直接投資中的比重也越來越大。這對帶動我國對外工程承包以及設備、材料、勞務的出口有著很大的推動作用。但bt工程本身運作非常復雜，且投資工程處于國外環(huán)境，如何控制環(huán)境風險，順利施行此類特許工程的融資、建立、運營，實現(xiàn)投資目的，成為我國業(yè)界特別關心的問題。本文給出我國對外投資的bt工程的分析框架，并從合同安排角度，提出處理環(huán)境風險的對策。一、bt特許協(xié)議的根本框架bt工程的本質是

3、工程投資活動，其主要目的是為了獲取適當?shù)耐顿Y回報。要實現(xiàn)預定的收益率，主要涉及兩個方面問題：工程建立投資額和維護費用以及工程預期收益。要解決這兩個問題，必須恰當?shù)剡M展合同安排。bt合同狹義是指bt特許協(xié)議(nessinagreeent)，是投資bt工程的特許權獲得者與東道國政府或其受權公共管理當局簽訂的。廣義的bt合同是指針對bt工程所涉及的所有合同體系，除特許協(xié)議外，還包括融資合同、聯(lián)營體合同、ep合同、供給合同、承購合同等。本文闡述的bt合同指的是bt特許協(xié)議。特許協(xié)議描繪的是政府與特許權受讓人(nessinaire，以下稱為“工程公司)雙方的權利、責任、義務、管理程序，從特許協(xié)議架構看，

4、其規(guī)定大致覆蓋四個階段。第一個階段為特許權的授予，第二階段為建立期；第三個階段為運營期；第四個階段為轉讓期。(一)特許權授予階段特許權授予階段也可看作是工程建立前準備階段，內容涉及特許權安排、融資、擔保、協(xié)議書生效的條件以及雙方的承諾。特許權安排包括特許期、工程公司收益、特許權的排他性以及政府的協(xié)助和保證義務。生效條件涉及雙方需要到達的條件并通知對方。就工程公司來說，這些條件通常包括：一是工程公司設立的協(xié)議、決議、工程公司的章程；二是工程公司股東認繳股本的書面證據(jù)以及貸款人向工程貸款的正式承諾；三是工程公司向政府按規(guī)定數(shù)額提供了履約保函；四是完成了工程開工前所必須到達的開工條件，并向政府提出了

5、開工申請。政府方面需要到達的條件包括：一是工程已獲得上級主管部門的正式批準，并提供書面證據(jù)；二是提供書面文件，證明政府授予工程公司為完成工程必要的土地使用權和與工程現(xiàn)場鄰近區(qū)域和道路的通行權。(二)工程建立階段特許協(xié)議內容涉及征地、工程設計、施工、試運、開工驗收、平安和環(huán)境保護等工作。假設在建立過程中，政府或工程公司希望對原約定的工程指標進展變更，雙方應遵守變更程序以及承當相應后果。假設工程公司在建立期間因其自身的原因，不能順利執(zhí)行工程，政府那么有權介入。假設工程施行發(fā)生延誤，雙方按責任劃分承當各自的責任，如：給予工程公司延期，補償相關費用；政府收取拖期延誤罰款等。政府一般要求工程公司提供履約

6、保函，保證在工程的建立期恰當履行工程公司的義務。(三)工程運營階段在運營階段，工程公司的一個根本義務就是使開工工程保持正常的運營，這一點對于根底設施工程，如公路、鐵路等，尤其如此。為此，bt特許協(xié)議相關規(guī)定包括三個方面的內容：一是工程公司應在工程運營開場前，提交給政府兩份關鍵文件：“工程運營維護手冊和“資產管理方案；二是政府對運行期間的工程設施擁有檢查權利，但檢查不得無故影響工程正常運行；三是工程公司應保持工程設施運行的詳細記錄，包括運營量、設施維修、運行平安、財務記錄等。對于一些涉及國家政策、平安的根底設施，特許協(xié)議還約定，在緊急情況下(如為了公共平安)，政府有權暫時關閉相關設施，并要求工程

7、公司放棄在此情況的索賠權或規(guī)定對工程公司進展合理補償。為了保證工程公司恰當運營，政府有時還要求在特許期內提供一個工程維修保函，約定在什么情況下政府有權動用維修保函，由于本保函要保證在特許期有效，因此很長，所以一般此類保函的金額較低。在運營階段工程公司的權利就是獲得工程收益。特許協(xié)議一般約定工程公司收益來源。除工程效勞或產品出售收費外，還可以包括與特許工程相關的土地開發(fā)權收益、工程設施內的商務效勞收益、贊助等。假設是能源、礦業(yè)、電力工程，那么特許公司一般與承購商(ff-taker)簽訂承購合同(ff-takentrat)，并按市場價格獲取收益。但假設特許工程是公路、鐵路、隧道等公共設施，那么特許

8、協(xié)議中對相關效勞收費進展約定。政府對諸如每次通行費或票價等收費標準有最高限定。考慮到特許協(xié)議的長期性，特許協(xié)議還約定此類根底設施的收費標準的調整規(guī)那么，但調整一般由工程公司向政府提出，由政府批準后執(zhí)行。由于一些公共根底設施的受益主要靠交通量或用量作為有益的來源，有些特許協(xié)議還規(guī)定政府給予最小使用量的擔保。對收益的分配也是特許協(xié)議約定的一個主要內容。分配的優(yōu)先次序通常為：運營、維護費用和大修基金提存；各項稅款；建立工程設施的貸款本息；給工程公司股東的股息。為了保證資金使用的公平性，特許協(xié)議還約定工程收益和支出的監(jiān)管方法，有時針對工程收益設立“第三方托管賬戶(esraunt)來保證收益的合理分配。

9、(四)工程移交階段bt工程最后一個里程碑階段是移交。bt合同關于移交的約定一般包括兩個方面：一是移交范圍和條件；二是移交程序。移交范圍包括工程設施本身；維護工程設施正常所需的場地；在一定的時間內運營該設施所需的備用材料和備件；運營維護手冊、資產管理文件、記錄；有關工程設施所有未到期的擔保、保險文件；有關工程設施維護的所有技術和知識產權的使用權；有關工程公司的其他權益。移交的條件包括工程設施在移交時必須到達的狀態(tài)、仍可以平安運營的年限、設施運行維護費程度。同時工程移交時，不能存在與工程設施有關的債務以及第三方享有或享用該設施的權利。關于移交的程序，一般規(guī)定。在特許期期滿前的某一規(guī)定的時間內，雙方

10、應啟動移交程序。首先是雙方召開移交協(xié)調會，以確定工程設施移交的步驟。這些步驟包括：確定雙方移交代表；政府要求工程公司編制移交需提交的設施物品清單；雙方在移交前對工程設施進展的結合調查和維護檢修安排；對政府接收工程設施人員的培訓；移交應到達的其他條件或完成的事宜。同時規(guī)定所有事宜必須在移交日期前完成。假設未完成，雙方各負己責，承當規(guī)定的責任。移交完畢后，工程公司對工程設施的照管責任和風險也同時移交給政府，但一般還要求工程公司對工程設施有一定期限的缺陷維修責任。(五)其他規(guī)定除了上述內容之外，特許協(xié)議還對特許工程的執(zhí)行過程中適用法律、違約、變更、合同終止、爭議處理等進展了規(guī)定。對于爭議處理，主要看

11、東道國是否有專門的bt立法，特許協(xié)議的性質是行政法或是屬于民事合同形式。最好能約定雙方在工程執(zhí)行過程中的爭議由位于第三國的國際爭議解決中心或仲裁機構裁決。由于bt工程的復雜性，一般工程公司有很多股東，在投標期間也會以結合體的名義投標這類特許工程。因此，特許協(xié)議中還會規(guī)定政府對工程公司治理構造以及股權轉讓限制等要求。二、bt合同風險管理過程bt工程運作的復雜性與長期性，必然為bt合同的履約帶來很多風險。從bt工程公司角度而言，如何防范合同風險那么成為工程管理的重點。風險管理可以分為事前防范、事中監(jiān)控、事后補救三個階段。事前防范又是風險管理最重要的階段，它包括風險因素識別、風險評價和風險應對。(一

12、)bt工程風險因素識別我國的公司到國際上去施行bt工程，那么就必須對國際環(huán)境帶來的風險進展評估。同時，工程本身也可能帶來很多風險。由于bt工程參與方眾多，參與目的不同，可能引起一方的投機行為，甚至是敲竹杠。識別bt工程的風險因素的方法很多。根據(jù)國際上對bt工程風險研究成果(見參考文獻1)，bt工程風險因素見表1。(二)風險分析在識別出風險因素之后，應根據(jù)工程詳細情況和判斷，對各類風險進展評價。評價主要根據(jù)兩個方面：發(fā)生的可能性以及發(fā)生后產生的后果?？刹捎枚ㄐ苑治龇椒ǎ部啥糠治龇椒?。定性分析方法主要是采用專家打分法和層次分析法，對識別的風險因素發(fā)生可能性和后果影響進展分析和評判，從而確定各風

13、險因素的影響程度級別(即風險度)排序。一般將風險度從影響不嚴重到影響異常嚴重劃分五個或七個等級。根據(jù)風險不同等級來確定應對方法。這種方法主要用于風險評價時沒有現(xiàn)成的數(shù)據(jù)庫，而只能通過專家獲得相關根底數(shù)據(jù)。定量分析往往是在有一定風險數(shù)據(jù)庫的情況下，將工程的風險度用詳細的數(shù)值表示的分析方法，從而輔助于工程決策。一般用bt工程的財務指標來表示風險度，最常用的是工程收益率，即風險對收益率影響的幅度。風險定量分析所使用的詳細方法包括敏感性分析(sensitivityanaly-sis)，蒙特卡洛模擬技術(ntearlsiulatin)，決策樹分析(deisintreeanalysis)。(三)風險應對風

14、險應對主要是根據(jù)風險分析的結果來進展決策。從理論應用的角度而言，風險應對可以分為三種方法：風險躲避、風險轉移、風險自留。風險躲避主要針對的是那些既無法控制，又無法承當其后果的異常嚴重風險，如對于我國到國外投資的bt工程公司而言，不熟悉的工程設計標準。應對的方法是必須躲避，即要求東道國政府改變這一要求，假設不修改，那么應放棄該工程。對于bt工程公司不能控制，但其他bt工程參與方相對容易控制的中等風險，那么應該由工程公司轉移給該方，如工程征地風險，就應該轉移給東道國政府；如工程地質風險，就可以轉移給ep總承包商。對于可控或后果可以承受的不嚴重風險，那么可以自留。風險自留有兩個方面的考慮：財務方面和

15、管理方面。財務方面的考慮是，在整個投資費用中考慮一部分作為風險費，即使發(fā)生此類風險，仍可以用風險費進展補救。管理方面的考慮是，針對自留的風險因素，bt工程公司投入一定的管理資源，加強控制，防止此類風險發(fā)生。三、進一步研究的問題bt工程的投資回報主要取決于兩個方面：工程建立投資和運行維護費；特許期長短與產品或效勞定價標準(包括輔助收益額)。前一個方面主要決定于工程的自然環(huán)境、建立期的物價波動、工程規(guī)模(工程預期供給才能)、工程建立方案的優(yōu)化、ep承包商以及其他工程建立參與者的才能和信譽。工程收益主要涉及特許期長短與產品或效勞定價標準(包括輔助收益額)，這兩者會受到東道國法律限制、東道國政府的政策、產品或效勞的市場需求等。因此，除了對bt特許協(xié)議本身的安排進展研究外，還需要對以