商業(yè)銀行參與上市公司治理問題概述

1、商業(yè)銀行參與上市公司治理問題研究*本文是第一證券有限公司承擔的上海證券交易所聯(lián)合研究打算“上市公司董事會的制度完善和立法對策”的中間成果。以董事會外部治理為中心上海第一證券有限公司 倪受彬*倪受彬，華東政法學院2002級博士研究生，現(xiàn)供職于第一證券有限公司。通訊地址：上海市浦東南路588號浦發(fā)銀行大廈25F第一證券有限公司，郵編：200120；電話021-68886599/650；E-mail:nishoubin.摘 要：本文從公司董事會治理的理論動身，討論了作為“利害關系人”（stake-holder）的商業(yè)銀行參與上市公司治理的理論基礎。由于我國的上市公司一直以來

2、有著極強的“銀行依靠性”，而且商業(yè)銀行的利益往往得不到公司董事會的重視。因此，筆者認為，在我國公司法修訂之際，應當增加商業(yè)銀行參與上市公司董事會治理的內(nèi)容，在完善董事會治理的同時更好地愛護商業(yè)銀行的利益。關鍵詞：商業(yè)銀行 上市公司 董事會治理 利害關系人董事會是上市公司治理的核心。董事會作為一種集體議事機關是不是僅僅為股東利益服務？商業(yè)銀行作為利害關系人（stake-holder）之一，其貸款債權在董事會治理目標中處于何種地位？這些差不多上法學理論應該考慮的問題?？紤]到中國上市公司資本結構的“銀行依靠性”，在我國公司法修改之際，探討銀行參與上市公司董事會治理問題，具有一定的現(xiàn)實意義。一、董事會

3、治理和“利害關系人理論”的提出（一）董事會治理的概念從廣義上講，上市公司治理確實是對上市公司相關利害關系人一系列權利義務的制度安排的總稱。董事會作為一個集體的議事機構，是一個具有不同利益立場、知識背景和職能的董事討論、妥協(xié)和最終達成決策意見的非法人集體。作為一個集體行動的概念，廣義的董事會制度確實是董事會的治理機制（肯尼斯，1984），董事會治理是公司治理核心。董事會治理又往往是狹義上的公司治理，在上市公司治理中，董事會治理無疑是其核心和關鍵。我們認為，董事會治理是為了保障董事會科學決策與監(jiān)督和促成其高效率運行從而對董事會形成、組織、運作以及董事職責所作的機制設計和制度安排。 楊軍著：董事會治

4、理研究，中國財政經(jīng)濟出版社，第15-16頁。董事會治理也包括內(nèi)部治理和外部治理。內(nèi)部治理要緊關注董事會的構成、專門委員會問題及董事會與股東會、監(jiān)事會等公司其他機關的權利、義務的配置和行使問題。董事會外部治理機制是指操縱權交易市場對董事會治理的作用機制，同時也包括機構投資者、銀行等債權人對董事會治理的作用。（二）董事會治理的目標關于董事會治理目標，理論上有不同的看法，要緊包括“股東利益最大化講”、“公司利益最大化講”和“相關利害關系人利益最大化講”（stake-holder）等。現(xiàn)將這些理論分述如下：1.“股東利益最大化講”認為，有效的公司治理確實是要通過內(nèi)外部監(jiān)督機制的建立來降低經(jīng)營層的道德風

5、險，提高股東對公司運營的知情權，保持經(jīng)營行為按照股東利益最大化的方式進行。上市公司董事會制度的建立確實是為了解決股東極度分散的情況下，股東監(jiān)督和決策能力不足的問題。實踐中，通過股東大會選舉或提名董事以組成董事會，董事會掌握公司的決策權，并對經(jīng)營治理層進行監(jiān)督和約束，以愛護股東利益最大化。2.“公司利益最大化講”認為，董事會的建立和運行，其目的不完全是股東利益最大化，董事會治理的目標是公司的整體利益。董事會與公司之間構成受信任人關系，董事會是公司的董事會而不是股東會的常設機構和代理人。董事會應該著眼于“公司的利益”，特不是關注公司的長期利益。因為，公司的利益與股東的利益有矛盾的一面，2 而且不同

6、的股東對公司的運營政策也存在不同的意見。特不是在資本市場發(fā)達和股東高度分散的英美等國，股東更多關注短期股價的實現(xiàn)而對公司長期的利益并不感興趣，即金融市場存在的短視性問題，3 具體討論請參考布萊爾著：所有權和操縱，中國社會科學出版社出版。內(nèi)在地要求公司為股東的非理性短期利益做出決策。否則，這些股東就會“用腳投票”來對公司或經(jīng)理層施加壓力。股東的短視性最終會損害公司的利益，也最終損害股東的利益。因此，理性的公司董事會應通過自身的行動來提高公司的整體價值和長期市場表現(xiàn)。董事會作為專家和咨詢顧問，應該動用其廣泛的社會資源和對市場的把握和理解，提高公司的持續(xù)聲譽和長期利益；董事會還應該引導和教育偏重財務

7、投資的短視的股東，培養(yǎng)長期戰(zhàn)略投資者，以維持公司經(jīng)營的平穩(wěn)和持續(xù)贏利。3.“相關利害關系人利益最大化”理論認為，企業(yè)是對市場的替代，是包括人力資本、實物資本和貨幣資本在內(nèi)的相關生產(chǎn)要素的結合。眾所周知，人力資本的所有者為生產(chǎn)者，而上市公司的貨幣資本的構成中，除了股東的直接投資，還包括銀行等要緊債權人提供的間接融資。因此，企業(yè)不僅僅是股東的“私有財產(chǎn)”。在現(xiàn)代公司法框架內(nèi)，在公司破產(chǎn)和經(jīng)營失敗的情況下，股東受到有限責任原則的愛護，不至于“傾家蕩產(chǎn)”，而債權人和職工將直接承受經(jīng)濟損失，銀行會累積巨額的不良貸款（NPL）。公司解散后，職工會失去工作。在科技進展和崗位分工細化的情況下，特定崗位的專用性

8、特征專門強，在企業(yè)失敗后，職工的人力資本重新?lián)Q算的成本和風險專門高，失業(yè)是經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象。另外，該派理論還強調(diào)公司（包括上市公司）的社會責任和社區(qū)責任問題。有鑒于此，他們認為作為公司中的核心機關，董事會就不僅應該考慮股東和公司的利益，還應該在其決策和日常運營中，努力愛護其他利害關系人的利益?！跋嚓P利害關系人利益最大化講”實際上是主張董事會治理應以包括股東、債權人、職工、社區(qū)等全體社會總福利水平總和的最大化為目標和行動原則。（三）董事會治理目標理論的評述我們認為，隨著科技和生產(chǎn)方式的規(guī)模化、國際化，企業(yè)相互之間及企業(yè)對社會政治和文化也具有更深遠的促進或制約作用。企業(yè)產(chǎn)品、生產(chǎn)方式及其透過商業(yè)運作

9、所彰顯的價值觀念對人類的生存方式、價值觀念和行為模式也具有愈來愈大的阻礙力。假如講企業(yè)在其萌芽之初，只是股東私人以逐利為目標的私人行為方式產(chǎn)物的話。那么今天的企業(yè)，特不是規(guī)模龐大的集團或跨國公司差不多不能再講只能是幾個股東的完全私有財產(chǎn)和意志結合。從公司的阻礙力和存在的外部性等角度看，董事會治理的唯股東“馬首是瞻”的理論思路顯得有點過時和武斷。4 更況且，也沒有一個統(tǒng)一行動的抽象概念意義上的股東，股東的投資性格和趣味也不完全相同，所謂類不股東是客觀存在的。相比較而言，“公司利益論最大化講”則具有一定的進步性。2001年中國證券監(jiān)督治理委員會上市公司監(jiān)督治理條例（公開征求意見稿）第11條規(guī)定：董

10、事經(jīng)理應當依法履行職責，愛護公司資產(chǎn)的安全，努力提高公司的經(jīng)濟效益或?qū)崿F(xiàn)資產(chǎn)增值，積極維護股東的合法權益和公司的整體利益。能夠看出“公司利益論”在中國也在逐步推廣和實踐之中。然而與“相關利害關系人利益最大化”理論相比較，“公司利益最大化”講也存在明顯的不足：1. 公司的利益不等于職工和利害關系人利益。舉例而言，公司能夠以公司的長期利益為由削減職工福利，5 中國國有企業(yè)職工長期在低工資和低福利水平下進行工作確實是以國家承擔其退休保障、醫(yī)療救濟等國家承諾和長期利益為代價的。然而國有企業(yè)的改革，特不是大規(guī)模人員的下崗分流，國家窘迫的財政（包括地點財政）難以兌現(xiàn)原先的承諾。從國家信用到國家違約是一個有

11、味但又傷感的研究課題?；蛘卟杉{諸如酬勞后置的治理策略來延遲支付職員在當期應該獲得的酬勞。6 Becker G and G Stigler: Law Enforcement and Compensation, Journal of Legal studies,3,1974,pp.1-18.2. 該派觀點將董事會治理的范圍僅僅限制在公司內(nèi)部，不包括更廣泛利益群體，如董事會對供應商、社區(qū)和國家的責任。7 Robert Axelrod: The Evolution of Cooperation, 88-105(1984).相比較而言，“利害關系人利益最大化講”是對公司利益理論的進一步完善。我們認為，對

12、利害關系人利益的關注為公司進一步進展制造良好的環(huán)境。如職員和企業(yè)社區(qū)與政府良好的關系會減少怠工現(xiàn)象，穩(wěn)定的供應商關系容易與公司形成良好的客戶關系，能夠提供貸款，解決資金的流淌性不足問題，甚至會提供折扣和其他諸如信息服務等附加利益等。事實上放寬歷史的視野，公司的設立經(jīng)歷了特許制到自由化和民主化8 韓鐵著：試論美國公司法向民主化和自由化方向的歷史性演變，載于美國研究2003年第4期。的進展歷程,再到二十世紀各國開始重視對公司行為（包括壟斷行為）的監(jiān)督和操縱，從某種意義上看，公司立法也經(jīng)歷了合同立法的“身份自由身份”的運動。這要緊是各國考慮到公司特不是跨國公司和上市公司的社會阻礙力逐步增大。公司不再

13、只是股東的私人產(chǎn)品，以國家的力量來糾正利益相關方的地位失衡：大股東對中小股東的壓榨，股東利用董事會等機關對職工利益的侵犯，董事會決策無視債權銀行等。那種無視公司阻礙和利益相關方利益的完全市場化和自由化的立法思路在現(xiàn)實社會中存在嚴峻缺陷。9 關于合同立法的歷史能夠參考傅靜坤著：二十世紀契約法，法律出版社出版。相應地，在公司法及上市公司的董事會治理的目標上應該從股東中心主義逐步過渡到下一個時期，即董事會應該服務于社會總的福利水平和利益相關者。10 美國公司法最近的修改也證明了這一點。有關美國二十九個州的公司法修改的背景資料請參見崔之元著：美國二十九州公司法變革的理論背景及對我國的啟發(fā)，載經(jīng)濟研究1

14、996年第4期。因此對本文的引用僅限于背景事實的陳述，不等于筆者同意崔文的結論。關于美國公司法改革及其啟發(fā)的不同討論能夠參見關于美國公司改革法案的另類考慮，HYPERLINK /.以及張維迎著：所有制、治理結構及托付代理關系兼評崔之元和周其仁的一些觀點，載經(jīng)濟研究1996年第9期。以“利益關系人理論”來重塑和評判我國現(xiàn)時期的上市公司董事會治理目標具有一定的現(xiàn)實價值，緣故包括：1、中國的上市公司的大股東往往為政府或國有企業(yè)。該類股東本身實際上也是代理人，國家控股的上市公司實際上掌握在一部分政府官員手中。一味強調(diào)股東中心主義的董事會治理目標必定導致行政權力透過股份制的外殼從而對上市公司過度干預。1

15、1 一股獨大情況下，政府透過股權安排進行隱蔽的行政干預和私益追求。政府及官員事實上并沒有積極性關注公司的利益或者長期利益、股本回報，而更多的是關注其私人利益。青木昌彥等的研究表明，轉(zhuǎn)軌國家政府本身確實是利益訴求者。政府不等于國家，國家應該是政府及利益參加者利益搏弈的狀態(tài)而已（state），具體論述請參見市場的作用和國家的作用。這種觀點專門好地解釋了上市公司母公司掏空上市公司、內(nèi)部人操縱和尋租（利益沖突交易）等中國上市公司治理中的現(xiàn)象。因為政府持有上市公司股權必定造成低效率，政府操縱在一些利益訴求者的官員手中，而他們又不必為此承擔責任。市場和經(jīng)營風險是他們諉過的擋箭牌。筆者認為母公司掏空上市公司

16、盡管表現(xiàn)為利益轉(zhuǎn)移，內(nèi)在的根源在于母公司官員的自我業(yè)績平衡的沖動。大股東能夠在這種理論的煙幕下接著侵害小股東、利益相關者的利益。2、就利害關系人之一的職工利益而言，作為公有制的社會主義國家，寬敞職工利益理應被納入上市公司治理的目標范疇。我國公司法中規(guī)定了職工代表大會制度和職工監(jiān)事制度，反映了公司治理目標中應該包括職工利益。上海市政府在最近的關于國有資產(chǎn)產(chǎn)權交易的一份文件也規(guī)定，國有資產(chǎn)進場交易應該有職工代表大會的同意和證明材料。德國、美國等國家強調(diào)職工參與公司治理體現(xiàn)了同樣的政策取向和立法思路。3、同樣作為利害關系人之一，債權資本在企業(yè)資本中占有極大的比例。12 亞洲其他國家的上市公司同樣存在

17、債權融資偏好，具體請參見胡鞍鋼等編：亞洲公司治理模式的比較分析研究，載于公司治理模式的中外比較，新華出版社出版，第168-210頁。上市公司董事會治理與債權銀行利益的相關性特不大。13 然而銀行和企業(yè)的關系在中國沒有發(fā)揮債權人對公司治理的積極作用，銀行反而受制于企業(yè)，銀企關系出現(xiàn)不正?，F(xiàn)象。具體論述參考上海證券交易所研究中心編：中國公司治理報告：董事會獨立性和有效性（2004），復旦大學出版社，第45頁。商業(yè)銀行的利益在上市公司的治理目標中應該有所體現(xiàn)?？傊覀冋J為應該考慮到中國上市公司和金融市場的實際情況，從而探究一種新的上市公司董事會治理模式。公司法第1條將債權人利益愛護放在治理目標的重

18、要位置。14 公司法第1條：為了適應建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要，規(guī)范公司的組織和行為，愛護公司、股東和債權人的合法權益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟的進展，依照憲法，制定本法。中國上市公司治理準則等文件也提出“銀行及其他債權人、職工、供應商、社區(qū)等公司的利益相關者的法定權利應當?shù)玫阶鹬亍?。實際上這些規(guī)定是對將相關利害關系人納入上市公司董事會治理范疇的一種新的制度設計，是對中國現(xiàn)實的積極回應。我們應該在這些規(guī)定的基礎上，研究如何細化和落實這些立法思想，以健全我國上市公司董事會的外部治理。二、作為上市公司利害關系人的銀行中國商業(yè)銀行法規(guī)定，銀行不能投資于實業(yè)。銀行與企業(yè)的關系要緊表現(xiàn)為貸款關

19、系。銀行貸款本質(zhì)上是一種金鈔票之債和合同之債。從理論上講，債權資本的收益（利息）是通過貸款合同“固定”下來的，15 中國法律限制貸款利率的市場化，貸款價格是由國家規(guī)定的。其承擔的風險要小于股權投資承擔的風險。因此經(jīng)濟學研究認為，作為一種制度安排，由股東擁有剩余索取權和操縱權是合理的。16 張維迎著：所有制、治理結構及托付代理關系兼評崔之元和周其仁的一些觀點，載經(jīng)濟研究，1996年第9期。然而這種理論解釋的有效性是建立在一定條件的基礎上的。17 那個理論同樣無法解釋職工參與董事會治理問題。這些條件包括：企業(yè)正常經(jīng)營，財務信息透明度高，違規(guī)處罰機制流暢等。然而由于我國還處于市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)軌時期，國內(nèi)

20、規(guī)范上市公司治理的法律還專門不健全，上市公司誠信度差，信息透明度不夠等客觀情況將在一段時刻持續(xù)存在。完全照搬西方的企業(yè)理論可能會導致一定的“本土沖突”，也不利于銀企關系類型的改善。我們認為，能夠考慮引入商業(yè)銀行參與到上市公司的董事會治理之中，以期解決中國商業(yè)銀行利益無法得到有效愛護的問題。關于銀行參與公司治理問題，有人以日本為例，對銀行參與治理提出懷疑。要緊的懷疑論點有：（1）商業(yè)銀行參與公司治理是選擇性的，它是以銀行貸款為基礎的“相機性操縱”（contingent governance）。（2）國有商業(yè)銀行本身存在治理問題，參與公司董事會治理效果不大（內(nèi)部勾結）。（3）中國的銀行體系不獨立，

21、具有政府主導性。筆者以為這些疑慮本不能否定銀行參與上市公司董事會治理的必要性，緣故在于：（1）在我國的上市公司中，銀行貸款的數(shù)量是巨大，特定銀行和上市公司的緊密聯(lián)系具有一定的穩(wěn)定性，18 因此也包括存款業(yè)務和結算業(yè)務方面的持續(xù)服務的存在，也造成特定企業(yè)與銀行之間的關系具有“關系人”的特征。輕易地變更銀行意義不大，只會增加變動成本。特不是在業(yè)務服務差異化不大的情況下，更是如此。研究表明，特定銀行與企業(yè)之間的穩(wěn)定結構有利于降低交易成本，增加信任。因此商業(yè)銀行參與公司治理不是所謂的“相機性操縱”。作為上市公司資本和流淌資金的要緊提供者，上市公司對銀行存在一定的依靠性，包括上市公司在內(nèi)的企業(yè)，對銀行的

22、依靠從趨勢上講也可不能是短暫現(xiàn)象。19 國內(nèi)學者，如謝平等也認為，即使在美國那樣（證券）市場主導的國家，只只是是市場融資比重上升，市場融資體制和銀行主導融資體制的替代并不像人們想象的那樣簡單，它的過程可能特不的慢。在1999年、2000年和2001年，證券融資的比重上升到幾乎10%，近年來又逐步下降。那個漸進的路子和反復的路子在中國尤其突出。（2）中國銀行本身治理盡管存在問題，但不能由此得出其沒有權利參與治理的結論。而且隨著中國加入WTO，近年來銀行改革帶來了自身治理水平的提高，銀行參與上市公司治理的能力有望不斷提高。因此，債權銀行參與上市公司董事會治理，有助于形成專門好的公司治理的外部約束機

23、制，防止內(nèi)部人操縱和代理成本。20 胡鞍鋼、胡光宇著：轉(zhuǎn)軌時期中國公司治理的回憶和展望，載于公司治理中外比較，新華出版社，第51頁。（3）在中國上市公司融資模式單一的情況下，隨著國內(nèi)商業(yè)銀行的改革和治理水平的提高，假如不形成銀行債權的愛護機制，本身脆弱的銀行就會選擇進一步“惜貸”，反過來必定會阻礙到上市公司的正常運營。21 2004年國家收縮銀根，許多商業(yè)銀行限制貸款規(guī)模后，上市公司資金問題凸現(xiàn)，專門大程度上阻礙到了上市公司的運營和績效。從1993-2001年年我國上市公司直接融資和銀行貸款的比例和變化趨勢看，特不明顯（表1）。另據(jù)統(tǒng)計，2002年上市公司證券融資占外部融資比例的5%，2003

24、年只有2%，債權融資比例遠遠高于股權融資，2004年也同樣如此。依照有關統(tǒng)計顯示，目前我國間接融資占96%，直接融資不到4%。22 上海證券報2004年12月9日報道：中國經(jīng)濟需要長期穩(wěn)定進展的股市訪全國人大常委、財經(jīng)委員副主任委員周正慶。在這種專門的中國上市公司融資結構中，假如債權銀行不參與公司治理，從而缺乏有效制約、監(jiān)督董事會的法律制度，銀企關系將處于失衡狀態(tài)，銀行就難以發(fā)揮債權人對公司治理的積極作用。中國的金融實踐證明了這一點，在銀企關系中，銀行受制于企業(yè)，23 最近關于“中航油（新加坡）丑聞”的重組方案中，工商銀行等國有大銀行將被迫接著給該企業(yè)提供巨額貸款。具體請參考：中航油重組方案初

25、見輪廓，中國證券報2004年12月21日。特不是劣質(zhì)和問題企業(yè)，銀行的不良資產(chǎn)因而不斷形成和累積。表1 境內(nèi)股票籌資和銀行貸款增加率額的比率 單位：億元 年份境內(nèi)籌資額貸款增加額%境內(nèi)籌資額國家銀行貸款增加額%1993276.416335.44.36276.414845.615.7199499.787216.621.3899.7851611.93199585.519339.820.9285.516915.451.241996294.3410683.332.76294.347937.753.711997856.0610712.477.99856.068149.9610.51998778.0211

26、490.946.77778.029100.398.551999896.8310846.368.27896.838742.7110.2620001498.5213346.6111.231498.5210074.0214.8820011182.1512912.99.151182.156412.9118.43資料來源：中國證券期貨統(tǒng)計年鑒2002，中國證監(jiān)會三、銀行債權利益愛護與上市公司治理法律規(guī)定的現(xiàn)狀及缺陷我國目前關于銀行債權愛護的制度性規(guī)定明顯缺乏，相關制度的遺漏使得銀行在上市公司治理中差不多上處于旁觀者的位置。銀行只能零星地從上市公司的公開信息披露上獲得一點“含混不清”的信息。對差不多形成的

27、貸款的檢查和信貸風險的貸后操縱流于形式，只能等到貸款風險差不多形成后，才進行“事后救濟”。在“藍田股份”、“周正毅事件”中，各大銀行在得知相關上市公司可能崩盤后才開始競相加入“討債大軍”，而在事發(fā)之前幾乎毫無所知。銀行從制度上無法參與上市公司的董事會治理，不能及時獲得信息并監(jiān)督貸款安全是其中的一個重要緣故。而法律制度的背后，則是“股東的利益最大化”的國外上市公司治理經(jīng)典理論，而這種經(jīng)典理論并沒有關注中國的具體國情。（一）在銀行貸款審批發(fā)放的過程中，上市公司董事會責任不明確。在貸款審查時期，銀行要緊依照上市公司提供的財務報表和項目論證講明材料來推斷企業(yè)的資信和項目的贏利情況。然而實際上專門多上市

28、公司采納“報表策略”，提供給銀行的報表是通過“粉飾的”，項目的可行性論證也具有請人捉筆的意味。24 這涉及到上市公司花鈔票買“擋箭牌”的問題。在中國，中介機構僅具有名義上的權威性，還沒有能夠成為獨立和客觀的“大夫”。也確實是講從貸款申請時期開始，就存在大量的上市公司欺詐。而從貸款欺詐的責任主體上來看，目前法律只規(guī)定為上市公司。盡管上市公司的重大貸款行為都經(jīng)董事會的審批，然而董事會成員的責任問題卻被“遺漏”了。在貸款合同簽訂后，商業(yè)銀行法規(guī)定了銀行的貸款檢查權。貸款檢查權實際上確實是給予銀行的知情權，以防止借款人將專項貸款挪作他用，25 專戶使用也能夠解決此類問題，如項目貸款。參見趙曉菊著：銀行

29、風險治理理論與實踐，上海財經(jīng)大學出版社，第170頁。也便于銀行動態(tài)推斷貸款是否安全。知情權是商業(yè)銀行采取債權愛護的前提，這些信貸保全措施包括：提早收貸、補足抵押品、行使不安抗辯權和及時申請破產(chǎn)。銀行知情權應該得到明確的規(guī)定和愛護。然而商業(yè)銀行法沒有規(guī)定上市公司董事會在貸款發(fā)放后接著有向債權人披露貸款使用情況的義務。實踐中，上市公司董事會往往接著提供虛假信息來欺詐債權銀行，以應付債權銀行的貸款檢查。我國相關法律沒有確立在貸款發(fā)放的過程中，董事會對債權銀行承擔的受信義務。在我國上市公司董事會治理實踐中，董事會不管是集體依舊個人，并不對因信息失真和違規(guī)使用貸款而引發(fā)的不良貸款承擔法律責任。（二）上市

30、公司董事會利用重大資產(chǎn)重組侵害債權銀行利益也不承擔法律責任依照債法原理，借款人的財產(chǎn)構成債權的一般擔保。借款人財產(chǎn)的變動本身就對債權人的債權實現(xiàn)產(chǎn)生阻礙。上市公司基于運營的實際需要，經(jīng)常會進行重大資產(chǎn)收購和出售（資產(chǎn)置換）26 2000.6.26證監(jiān)公司字200075號關于規(guī)范上市公司重大購買或出售資產(chǎn)行為的通知：（一）收購或出售的資產(chǎn)總額占上市公司最近經(jīng)審計后總資產(chǎn)的50%以上；（二）收購或出售的資產(chǎn)凈額占上市公司經(jīng)審計后凈資產(chǎn)的50%以上；（三）收購或出售資產(chǎn)相關的利潤占上市公司最近經(jīng)審計后利潤的50%以上。，公司股權的收購和出售（包括操縱權出售），債權再融資（發(fā)債和新增貸款），提供擔保（

31、資產(chǎn)擔保和人的擔保），股權托管和減資行為，這些重大資產(chǎn)重組行為對銀行貸款安全阻礙甚大。以股權的收購和出售為例27 債權再融資就會降低單位資產(chǎn)對應的擔保能力，資產(chǎn)擔保同樣如此。上市公司對外信用擔保不管是連帶責任擔保、一般擔保都會阻礙既有銀行貸款的安全。，此舉雖不導致作為上市公司的主體資格消滅，然而股東的變化，特不是操縱股東的“易人”對銀行貸款的安全回收必定產(chǎn)生阻礙。因為，一方面是新的控股股東的誠信度銀行無法把握和操縱，存在所謂“新官不理舊帳”的問題；另一方面，在股權轉(zhuǎn)讓包括操縱權轉(zhuǎn)讓中，假如原股東隱瞞債權，新舊股東之間的糾紛也會殃及“無辜的銀行”。從目前的法律規(guī)定看，債權人同樣被排除在上市公司重

32、大資產(chǎn)重組事項的決策行為之外。最高人民法院關于審理與企業(yè)改制相關案件若干問題的規(guī)定、外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定等僅僅規(guī)定在公司合并、分立情況下，公司對債權人（包括銀行債權人）有通知的義務。公司法第184條規(guī)定，在公司合并、分立時，公司應采納通知和公告的方式來通知債權人。也確實是講，公司的重大重組行為，債權人僅僅獲得了知情權。實踐中，債權銀行在接到通知之前，有關企業(yè)的分立合并事宜差不多通過股東大會表決通過?！跋葦睾笞唷睂嶋H上剝奪了債權銀行對上市公司的重大資產(chǎn)重組的參與權和話語權，對債權銀行明顯不利。因為合并分立導致了債務分隔和承擔的實際后果。28 依照債法原理，債務承擔需要債權人同意方可為之

33、。在上市公司分立之前，債權銀行和分立行為的各方當事人應該對包括貸款在內(nèi)的上市公司債權債務進行重組和安排。簡單的“債務隨資產(chǎn)走”的原則難以解決復雜的上市公司重組問題。實踐中，上市公司通過資產(chǎn)重組，懸逃銀行債權的情況更是屢有發(fā)生。中國證券監(jiān)督治理委員會關于上市公司重大資產(chǎn)出售和收購的規(guī)定中，即使在程序上也沒有規(guī)定債權銀行的參與權和知情權。而實踐中，上市公司與大股東或其他關聯(lián)方的不公平的關聯(lián)交易不僅損害了其他股東的利益，也造成上市公司實際資產(chǎn)的減少，從而阻礙到債權的安全。一旦上市公司危機出現(xiàn)，首當其沖的便是債權銀行及金融安全問題，因為控股股東能夠通過其操縱的董事會將有關資產(chǎn)“事先安排了”。上市公司的

34、減資行為（包括回購和注銷股票）實際上也是減少債權擔保的資產(chǎn)，必定阻礙債權的安全。公司法盡管規(guī)定了公司減資時的公告和擔保義務，然而在公司違反該義務時的責任問題上，僅規(guī)定了對公司的110萬元的行政處罰。29公司法第117條。承包、租賃等改制方式在上市公司運營中并不普遍，然而上市公司股權托管國有股權則比較普遍，由于托管并不是規(guī)范的法律概念，托管方的權利義務不清晰，托管行為也對銀行債權產(chǎn)生阻礙。特不是托管期間新增債務和虧損的承擔等問題直接關系到銀行債權的愛護問題。從目前的上市公司股權托管實踐和法律規(guī)定來看，債權人同樣被排除在外。（三）目前國內(nèi)的公司和銀行立法否定了銀行參與董事會治理的可能性依照目前法律規(guī)定，銀行不能對外進行投資，銀行與上市公司之間的關系類型要緊是債權和債務關系。而按照公司法的規(guī)定，董事會由股東提名的董事構成，債權銀行自然無緣進入董事會。另外，商業(yè)銀行法第四十條規(guī)定：商業(yè)銀行不得向關系人發(fā)放信用貸款；向關系人發(fā)放擔保貸款的條件不得優(yōu)于其他借款人同類貸款的條件。而關系人是指：（一）商業(yè)銀行的董事、監(jiān)事、治理人員、信貸業(yè)務人員及其近親屬；（二）前項所列人員投資或者擔任高級治理職務的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織。商業(yè)銀行法的該條規(guī)定，客觀上否定了銀行向上市公司派出治理人員的可能。因為假如由銀行治理人員擔任上市公