民事執(zhí)行分析論文

1、第 頁免責聲明：圖文來源網絡征集，版權歸原作者所有。若侵犯了您的合法權益，請作者持權屬證明與本站聯(lián)系，我們將及時更正、刪除！謝謝！民事執(zhí)行分析論文 強制執(zhí)行是實現債權人債權的活動，債權人在申請執(zhí)行前，需要先取得一種文書，以確定其債權的存在及范圍。針對這種確定債務人所負給付義務內容，并得由執(zhí)行機關據以執(zhí)行的法律文書，在我國民事訴訟理論界并未形成統(tǒng)一的定義。有的學者將其定義為執(zhí)行依據、執(zhí)行根據，也有的學者認為應稱其為執(zhí)行名義。2007年10月28日通過的民事訴訟法修正案對此問題也未給出明確定義。在最高人民法院起草的民事強制執(zhí)行法草案(第三稿)中采用了“執(zhí)行名義”的定義，理由為其含義較“執(zhí)行根據”、

2、“執(zhí)行依據”更加準確，因為執(zhí)行根據、執(zhí)行依據作為法律術語與據以執(zhí)行的法律術語并非一一對應的關系，在使用中經常會引起誤解。而在最高人民法院起草的民事強制執(zhí)行法草案(第四稿)中又將其改為“執(zhí)行依據”，理由為一直使用執(zhí)行依據的習慣。故而本文在此也采用執(zhí)行依據的概念。 根據我國相關法律的規(guī)定，我國現行的民事執(zhí)行依據種類主要有：法院制作的生效判決書、裁定書、調解書、支付令、民事制裁決定書以及法律規(guī)定由法院執(zhí)行的其他機關做出的執(zhí)行依據，如：仲裁機關做出的仲裁裁決、公證機關做出的具有強制執(zhí)行效力公證債權文書、依法應由人民法院執(zhí)行的行政機關做出的行政處理決定書和行政處罰決定書。 從世界各國關于執(zhí)行依據的立法狀

3、況來看，近年來有一個令人欣喜的趨勢便是各國都擴大了執(zhí)行依據的范圍。我國民事訴訟理論界也普遍認為需要擴大我國民事執(zhí)行依據的范圍，其出發(fā)點主要是從執(zhí)行請求權的理論入手。強制執(zhí)行法是實現民法上請求權的環(huán)節(jié)，當事人的執(zhí)行債權請求權構成了強制執(zhí)行制度的軸心。執(zhí)行債權請求權通常可以還原為實體法上的債權請求權。但是，物上請求權、婚姻法上的請求權、知識產權上的請求權等的實現，也適用關于債的履行或給付的規(guī)定，也需要強制執(zhí)行。抵押、質押、留置等擔保物權的實現同樣存在強制執(zhí)行的問題。執(zhí)行依據依執(zhí)行請求權而定，執(zhí)行請求權包含多少個層次，執(zhí)行依據自然應當具有層次性。筆者贊同這種觀點。在此理論基礎上進而主張將人民法院許可

4、拍賣擔保物的裁定作為民事執(zhí)行依據。 首先，從擔保物權的性質來看，擔保物權是一種物權，權利人可以直接對物的價值進行支配并排除其他人的一切干涉，也不需要借助義務人的給付行為，即使不占有擔保標的物的抵押權，抵押權人也是以控制抵押物的價值并得以從中受償為目的的。抵押權人請求法院以拍賣擔保物實現權利，正是將物權轉化為法院對標的物實施的強制執(zhí)行行為，仍然屬于擔保物權人對擔保物價值直接取償的一種表現，而勿須依靠義務人來實施某種行為。 事實上，我國立法上的變化已經肯定了這種觀點。我們先來看兩條法規(guī)：1995年實施的擔保法第53條第1款規(guī)定，“債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以

5、拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟”。2007年實施的物權法第195條第1款規(guī)定，“債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產獲得的價款優(yōu)先受償”。第2款規(guī)定，“抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協(xié)議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產”。根據新法優(yōu)于舊法的原則，從今年10月1日以后，如果出現抵押權人與抵押人就抵押權實現方式達不成協(xié)議的，抵押權人可以直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產，而無需先向人民法院提起訴訟。該物權法第195條第2款的規(guī)定充分肯定了擔保物權

6、的物權性質。 可見，我國民事實體法中已經對擔保物權的實現方式做出了明確規(guī)定，即擔保物權人可以不經過訴訟直接向人民法院申請執(zhí)行擔保標的物，而在我國民事訴訟執(zhí)行制度中并沒有相關規(guī)定，執(zhí)行依據中也并未將其作為執(zhí)行依據，具體如何操作亦未規(guī)定。根據有權利就有救濟的原理，應當規(guī)定此類具有物權性質的法律文書可以申請法院強制執(zhí)行。 其次，針對如何具體操作，有學者主張，“抵押或權利質押登記簿的謄本不屬于民訴法規(guī)定的執(zhí)行根據，擔保法中本來也沒有為它設定程序上的特殊效力，但是，由于這些文書能在一定的限度內證明實體權利的存在，同時在文書成立過程中多少保障了債務人參與的機會，所以，權利人可就此向法院申請執(zhí)行”。筆者認為

7、，根據物權法的相關規(guī)定，抵押權可以分為強制登記的抵押權和任意登記的抵押權。所謂強制登記的抵押權是指應當辦理抵押登記的抵押權，抵押合同自成立即生效，產生債權效力，而抵押權自辦理登記時設立；所謂任意登記的抵押權是指抵押權自抵押合同成立生效時即設立，登記只產生對抗第三人的效力，而不決定抵押權的設立與否。 筆者認為，我國臺灣地區(qū)的相關規(guī)定值得我們借鑒，即“抵押權人須聲請拍賣抵押物裁定，以此裁定為執(zhí)行名義始可據以強制執(zhí)行拍賣標的物”。由最高人民法院起草的民事強制執(zhí)行法草案(第四稿)已經采取了相近似的作法：將抵押權人申請執(zhí)行的依據設計成人民法院做出的許可對擔保物進行拍賣的裁定書。換言之，抵押權人向人民法院

8、申請對抵押物進行拍賣，由法院審查抵押權是否有效成立(可以通過審查抵押合同或“登記簿”來確定其抵押權是否有效成立)、是否存在違反國家禁止性、強行性規(guī)定的情況。在抵押權有效成立，并不存在違反國家禁止性、強行性規(guī)定的情況下，法院應當做出許可對擔保物進行拍賣的裁定書，抵押權人憑此裁定書即可以啟動強制執(zhí)行程序。該種作法較直接將抵押合同或“登記簿”作為執(zhí)行依據更符合法理，更科學，更便于法院操作。 另外，需要注意的是，由于強制登記的抵押權在抵押合同成立生效之時并未生效，所以法院在審查抵押權人的申請時，應當是審查抵押權是否生效而非審查抵押合同是否生效(盡管任意登記的抵押權自抵押合同成立生效時設立，為了便于審查，所以確定為統(tǒng)一標準)。再者，根據我國物權法的相關規(guī)定，債權人并不總是抵押權人。以動產質押合同為例，排除合同效力瑕疵的情形，質押合同成立即生效，但是物權法第212條規(guī)定，“質權自出質人交付質押財產時生效”。換言之，在未交付質押財產且質押合同已生效的情形下，“債權人”與“質押權人”是不統(tǒng)一的，因為此時質押權還未產生，也就沒有所謂的質押權人。 參考文獻： 1黃松有.強制執(zhí)行法起草與論證(第二冊).中國人民公安大學出版社2004年版 2肖建國，趙晉山.民事執(zhí)行若干疑難問題探討.法律適用.2005，6. 3肖建國.論擔保物權的強制執(zhí)行.人民