外資并購中的反壟斷審查

1、外資并購中的反壟斷審查（-）內(nèi)容提要隨著反壟斷法的頒布實(shí)施以及相關(guān)配套法規(guī)及措施的不 斷完善，我國外資并購反壟斷立法、執(zhí)法邁上了一個(gè)嶄新的臺(tái)階。本 文試對(duì)我國外資并購中的反壟斷審查（即經(jīng)營者集中審查）體系作一 個(gè)簡單的總結(jié)和梳理，包括外資并購反壟斷審查的法律依據(jù)、經(jīng)營者 集中定義、反壟斷審查執(zhí)法部門、經(jīng)營者集中的申報(bào)、經(jīng)營者集中的 審查、經(jīng)營者違法集中的處罰以及經(jīng)營者提起行政復(fù)議及/或行政訴訟。 主題詞：外資并購經(jīng)營者集中反壟斷審查2007年8月30日，被譽(yù)為市 場經(jīng)濟(jì)憲法”的反壟斷法獲十屆全國人大常委會(huì)第二十九次會(huì)議高 票通過，并自2008年8月1日起施行；2008年8月3日，國務(wù)院關(guān) 于經(jīng)

2、營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定宣告生效；2008年8月23日，經(jīng)營者 集中的執(zhí)法部門-商務(wù)部反壟斷局（以下簡稱反壟斷局”）掛牌成立。 至此，我國外資并購反壟斷立法、執(zhí)法邁上了一個(gè)嶄新的臺(tái)階（雖然 相關(guān)配套法規(guī)尚需不斷完善），同時(shí)也宣告了在我國施行逾五年的包括 外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定及外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定在內(nèi)的相關(guān)反壟斷審查條款退出歷史舞臺(tái)。自反壟斷法 實(shí)施以來至2009年3月20日，商務(wù)部共收到40起經(jīng)營者集中申報(bào)， 反壟斷局依法立案審查了 29起，目前已審結(jié)25起：其中無條件批準(zhǔn) 23起，附限制性條件批準(zhǔn)1起（英博集團(tuán)公司收購AB公司），禁止了 1起（可口可樂公司與中國匯源果汁集團(tuán)的

3、經(jīng)營者集中）?？梢哉f，當(dāng) 前中國的反壟斷審查（尤其是經(jīng)營者集中審查）得到了全球各界人士前所未有的關(guān)注。筆者結(jié)合自身長期從事外資并購的經(jīng)驗(yàn)，試對(duì)我國 外資并購中的反壟斷審查（即經(jīng)營者集中審查）作一個(gè)簡單的總結(jié)和 梳理。1.外資并購反壟斷審查的法律依據(jù)1.1法律：反壟斷法第四章經(jīng)營者集中”；1.2行政法規(guī)：國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定；1.3部門規(guī)章：擬出臺(tái)（已出征求意見稿）的經(jīng)營者集中申報(bào)暫行辦 法、經(jīng)營者集中審查暫行辦法及關(guān)于對(duì)未達(dá)申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)涉嫌壟斷 的經(jīng)營者集中調(diào)查處理的暫行辦法等；1.4規(guī)范性文件：反壟斷局出臺(tái)的關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)的指導(dǎo)意見 及關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)文件資料的指導(dǎo)意見等。2

4、 .經(jīng)營者集中定 義反壟斷法及相關(guān)配套法規(guī)中并未對(duì)經(jīng)營者集中作出直接定義，而是用列舉的方式規(guī)定了經(jīng)營者集中的三種方式：2.1經(jīng)營者合并；2.2經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對(duì)其他經(jīng)營者的控制權(quán)；2.3經(jīng)營者通過合同等方式取得對(duì)其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ?他經(jīng)營者施加決定性影響。根據(jù)經(jīng)營者集中申報(bào)暫行辦法（征求意見稿）的規(guī)定，上述 取得 對(duì)其他經(jīng)營者的控制權(quán)咆括：（一）取得其他經(jīng)營者50%以上有表決 權(quán)的股份或資產(chǎn)；（二）雖未取得其他經(jīng)營者50%以上有表決權(quán)的股份 或資產(chǎn)，但通過取得股權(quán)或資產(chǎn)以及通過合同等方式，能夠決定其他 經(jīng)營者一名及以上董事會(huì)成員和核心管理人員的任命、財(cái)務(wù)預(yù)算、經(jīng)

5、 營銷售、價(jià)格制定、重大投資或其他重要的管理和經(jīng)營決策等。此外， 該征求意見稿還規(guī)定：兩個(gè)或兩個(gè)以上經(jīng)營者共同設(shè)立一個(gè)新的企業(yè)， 構(gòu)成反壟斷法第二十條所稱的經(jīng)營者集中”反壟斷審查執(zhí)法部門反壟斷法實(shí)施之前，商務(wù)部和國家工商總局共同承擔(dān)外資并購反 壟斷審查的執(zhí)法工作；反壟斷法施行之后，根據(jù)國務(wù)院職能分工 商務(wù)部是負(fù)責(zé)經(jīng)營者集中審查的執(zhí)法部門，反壟斷局具體承辦這項(xiàng)工 作商務(wù)部、國家工商總局、國家發(fā)改委三部門分工執(zhí)掌反壟斷執(zhí)法權(quán)， 分別負(fù)責(zé)對(duì)經(jīng)營者集中久濫用市場支配地位”和行政壟斷及價(jià)格壟斷 行為的執(zhí)法。國家發(fā)展和改革委員會(huì)已成立價(jià)格監(jiān)督檢查司，負(fù)責(zé)依 法查處價(jià)格違法行為和價(jià)格壟斷行為”；國家工商行政管理總局成立了 反壟斷與不正當(dāng)競爭執(zhí)法局，負(fù)責(zé)壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、濫 用行政權(quán)力排除限制競爭方面的反壟斷執(zhí)法工作 價(jià)格壟斷行為除外）。 值得注意的是，根據(jù)反壟斷法第三十一條的規(guī)定：對(duì)外資并購國內(nèi)企 業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī) 定進(jìn)行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國家安全審 查。根據(jù)筆者的理解，該等國家安全審查”與反壟斷法并無直接關(guān)系， 其職能將由發(fā)改委、商務(wù)部等部委組