北京高院勞動爭議法律適用問題研討會會議紀要

1、北京高院勞動爭議法律適用問題研討會會議紀要（ 2014）北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要（二）為公正、高效處理勞動爭議糾紛，統(tǒng)一勞動爭議案件執(zhí)法尺度，北京市高級人民法院民一庭與北京市勞動爭議仲裁委員會于近期召開了勞動爭議案件法律適用問題研討會，北京市三級法院從事勞動爭議審判工作的部分庭長和法官、北京市、區(qū)兩級勞動人事爭議仲裁委員會從事勞動爭議仲裁工作的部分領導和仲裁員參加了研討。與會人員就勞動爭議案件審理中亟待解決的疑難問題進行了廣泛深入的討論，就相關問題的解決達成了基本共識。現(xiàn)就有關問題紀要如下：一、仲裁與訴訟的銜接和受理問題1 、當事人

2、向勞動人事爭議仲裁委員會或者勞動爭議仲裁委員會（以下簡稱仲裁委）申請仲裁后又撤回申請，向法院起訴，如何處理？當事人申請仲裁后又撤回申請的，法院不能視為已經過仲裁前置程序，可裁定不予受理，已經受理的裁定駁回起訴，并告知其先向仲裁委申請仲裁。對于當事人在撤回申請后，再次向仲裁委申請仲裁，經仲裁委裁決或作出不予受理通知書后，法院可以受理。2、當事人申請仲裁后，無正當理由拒不到庭或者未經仲裁庭同意中途退庭，仲裁委按照撤回仲裁申請?zhí)幚?，并作出決定書的，當事人起訴到法院，如何處理？法院經審查符合勞動爭議受理條件的，可以受理。3、仲裁裁決作出后當事人未起訴，或裁決有多項內容，當事人僅就部分內容提起訴訟的，如

3、何處理？仲裁裁決作出后當事人未在法定期限內起訴，或僅就部分內容提起訴訟，法院只需審理當事人在法定期限內起訴的請求，保持當事人訴訟請求與審理內 容的一致性。對雙方當事人均未起訴的仲裁結果部分，可在 “本院認為 ” 中予以確認，并直接寫入判決主文。法院對于案件事實的審理不受當事人訴訟請求的限制，法院應當結合證據對事實進行綜合判斷和認定。法院對仲裁裁決確認是否存在勞動關系一項認為有誤的，無論當事人是否提出訴訟請求，均可以直接予以認定，并根據所認定的事實作出相應判決。4、在仲裁程序中，證人出庭作證并接受質詢，訴訟中證人是否仍需出庭？證人可不再出庭，但仍有需要質詢的事實或當事人又提供反證的除外。5、仲裁

4、程序中當事人已經認可的相關案件事實，在訴訟程序中當事人又否認的，如何處理？在訴訟程序中，除經對方當事人同意，或者有充分證據證明與事實不符的，對當事人否認在仲裁程序中所認可事實的主張不予支持。6、當事人已經簽收仲裁委對勞動爭議作出的調解書，事后反悔向法院起訴的，如何處理？法院應裁定不予受理；已受理的，應裁定駁回起訴，但裁定書應說明調解書已生效，雙方按原調解書執(zhí)行。7、對于勞動爭議仲裁申請人依法提出的仲裁請求，仲裁裁決書遺漏未予處理，當事人起訴至法院的如何處理？法院應當予以審理，不得以相應請求未經仲裁前置程序為由不予處理。8、勞務派遣單位與用工單位之間基于勞務派遣協(xié)議而產生的糾紛，仲裁委、法院是否

5、作為勞動爭議案件處理？勞務派遣單位與用工單位基于勞務派遣協(xié)議而產生的糾紛屬于勞動合同以外的其他類型合同糾紛，不作為勞動爭議案件處理。9、勞動者要求轉移戶口、歸還戶口頁、終止用人單位與人才中心戶口保管合同的糾紛是否作為勞動爭議案件處理？勞動者要求轉移戶口、歸還戶口頁、終止用人單位與人才中心戶口保管合同的糾紛，不作為勞動爭議案件處理。10 、用人單位指派勞動者長期在北京市從事業(yè)務，勞動者以在北京市某區(qū)縣的居住地作為勞動合同履行地而向該地仲裁委申請仲裁或向基層法院起訴的，如何處理？勞動者因用人單位的指派而長期在北京市從事業(yè)務，如其在北京有固定的辦公地點，可以視辦公地點所在地為勞動合同履行地，如因業(yè)務

6、原因沒有固定辦公地點，則可以視其在北京的居住地為勞動合同履行地。勞動者應當向仲裁委、法院提供用人單位指派其長期在北京從事業(yè)務的證據，以及其在北京有無固定辦公地點和長期居住地點的證據。11、勞動爭議案件一審判決主文應如何表述？1）對雙方當事人均未起訴的仲裁結果部分，一般應在判決 “本院認為 ”的 理由部分中表示予以確認，并可直接寫入一審判決主文。2）仲裁結果為給付金錢，當事人不服起訴，一審法院認定不應給付金錢，判決主文表述為 “無需支付 ” ；一審法院認定應當給付金錢，則將給付金錢內容寫入判決主文，不應寫駁回當事人的請求；一審法院認定應當給付金錢但具體數(shù)額應調整，則在一審判決主文中寫明經調整后需

7、給付金錢的數(shù)額。3）仲裁結果未支持當事人某項請求，當事人不服起訴，一審法院認為應當支持該項請求，可直接寫入一審判決主文；一審法院認為不應支持該項請求，應當判決駁回當事人該項請求。二、勞動關系及責任主體的認定、依法享受養(yǎng)老保險待遇的人員、領取退休金的人員、達到法定退休年齡的人員，與原用人單位或新用人單位之間建立用工關系的，如何處理？依法享受養(yǎng)老保險待遇的人員、領取退休金的人員、達到法定退休年齡的人員，其與原用人單位或者新用人單位之間的用工關系按勞務關系處理。上述人員可依據最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第十一條，最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三

8、）第七條規(guī)定主張權利。、未達到法定退休年齡的內退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業(yè)經營性停產放長假人員在退休之前與新用人單位建立用工關系的，如何處理？未達到法定退休年齡的內退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業(yè)經營性停產放長假人員在退休之前與新用人單位建立用工關系，應按勞動關系處理，但對于新用人單位因客觀原因不能為其繳納社會保險，該勞動者以此為由提出解除勞動合同并要求經濟補償金的，不予支持。、未達到法定退休年齡的內退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業(yè)經營性停產放長假人員在退休之前與新用人單位建立用工關系的，其與原用人單位的關系如何認定？未達到法定退休年齡的內退人員、停薪留職人員、下崗

9、待崗人員、企業(yè)經營性停產放長假人員在退休之前與新用人單位建立用工關系的，一般情況下可以認定原用人單位與其保持勞動關系，相關待遇依雙方的約定。雙方未約定或約定不明的，考慮國家法律法規(guī)和政策、同行業(yè)同類型勞動者保護標準，從保護勞動者的基本利益和用人單位現(xiàn)實情況進行綜合判斷。、用人單位自動歇業(yè)、視為自動歇業(yè)、被撤銷或吊銷營業(yè)執(zhí)照，如何確定當事人？用人單位自動歇業(yè)、視為自動歇業(yè)、被撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照應列該用人單位為當事人。如用人單位成立清算組清理債權債務的，由清算組負責人代表用人單位參加仲裁或訴訟；尚未成立清算組的，由原法定代表人代表用人單位參加仲裁或訴訟。清算組負責人或原法定代表人可以委托訴訟代理

10、人參加仲裁或訴訟。 ?、勞動者向未辦理營業(yè)執(zhí)照、被吊銷營業(yè)執(zhí)照或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù) 經營的用人單位提供勞動，如何處理？勞動者向未辦理營業(yè)執(zhí)照、被吊銷營業(yè)執(zhí)照或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經營的用人單位提供勞動，勞動者有權依照中華人民共和國勞動合同法（以下 簡稱勞動合同法）的規(guī)定向用人單位主張權利，用人單位不存在或者無力承擔責任時，出資人應當依法承擔相應責任。、涉及建筑工程的用工關系中，包工頭能否主張工人勞務費、工資、勞 動報酬？包工頭與發(fā)包單位之間存在承包合同關系，可另行依據合同追索承包 費用，其以支付勞務費、工資、勞動報酬為由提起仲裁或訴訟的不予支持。、農民工向違法分包、非法轉包工程給包工頭的建筑

11、施工企業(yè)主張追索勞務費、工資、勞動報酬時，仲裁委、法院是否需追加包工頭？建筑施工企業(yè)將工程違法分包、非法轉包給包工頭，包工頭自行招工、自行管理，自發(fā)勞務費、工資、勞動報酬的，應當在仲裁或訴訟中追加包工頭。農民工沒有將包工頭列為當事人的，仲裁委、法院應向農民工釋明，要求追加包工頭為當事人。農民工在釋明后不同意追加包工頭的，仲裁委、法院可 依職權進行追加。、農民工在建筑施工過程中發(fā)生工傷損害的，如何承擔責任？建筑施工企業(yè)未為農民工辦理工傷社會保險的，對在建筑施工過程中發(fā)生工傷損害的農民工承擔工傷保險待遇賠償。建筑施工企業(yè)將工程違法分包或非 法轉包給沒有用工主體資格的單位或人員時，農民工不能享受工傷

12、保險待遇 時，建筑施工企業(yè)對工傷保險待遇賠償承擔連帶賠償責任。20、勞動者與用人單位簽訂勞動合同后，被該用人單位派往其他單位工作，發(fā)生爭議時如何處理？勞動者雖在被派往單位工作，應認定其與簽訂勞動合同的用人單位存在勞動關系?？筛鶕讣徖砬闆r，追加實際用人單位參加訴訟。在判決僅由簽訂 勞動合同的用人單位承擔責任，可能損害勞動者實際利益的情況下，可判決由 實際用人單位承擔連帶責任。21 、因工死亡職工的親屬能否要求確認勞動關系？因工死亡職工的親屬可以要求確認勞動者與用人單位之間存在勞動關系，因工死亡職工的親屬的范圍包括該職工的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有

13、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關系的親屬，因工死亡職工的親屬中任何一人均可作為仲裁申請人或訴訟原告。涉及因工死亡職工賠償及享受待遇等主張，應由全部親屬作為當事人參加訴訟。22、村民委員會、居民委員會成員與村民委員會、居民委員會組織之間是否屬于勞動關系？依照中華人民共和國村民委員會組織法和中華人民共和國居民委員會組織法的規(guī)定，村民委員會和居民委員會成員（主任、副主任和委員）依法由選舉產生，其與該組織之間不屬于勞動關系。23、在校學生在用人單位進行實習，是否應認定勞動關系？在校學生在用人單位進行實習，應當根據具體事實進行判斷，對完成學校的社會實習安排或自行從事社會實踐活動的實習，不認定勞動關系。但用人單位與在校學生之

14、間名為實習，實為勞動關系的除外。24、破產清算組與其聘用人員之間是否屬于勞動關系？破產清算組作為法院指定的管理人，不屬于用人單位，不能作為用工主體與其聘用人員建立勞動關系，應按勞務關系處理。25、破產清算期間，用人單位與繼續(xù)從事工作的勞動者之間的法律關系如何認定？破產清算期間，用人單位與勞動者未解除、終止勞動關系，且勞動者繼續(xù)在用人單位從事相關工作的，符合勞動關系認定條件的，按勞動關系處理，雙方另有約定的或破產清算組與勞動者建立勞務關系的除外。26、有關聯(lián)關系的用人單位交叉輪換使用勞動者，根據現(xiàn)有證據難以查明勞動者實際工作狀況的，如何處理？有關聯(lián)關系的用人單位交叉輪換使用勞動者的，根據現(xiàn)有證據

15、難以查明勞動者實際工作狀況的，參照以下原則處理：（ 1）訂立勞動合同的，按勞動合同確認勞動關系；（2）未訂立勞動合同的，可以根據審判需要將有關聯(lián)關系的用人單位列為當事人，以有關聯(lián)關系的用人單位發(fā)放工資、繳納社會保險、工作地點、工作內容，作為判斷存在勞動關系的因素；（3）在有關聯(lián)關系的用人單位交叉輪換使用勞動者，工作內容交叉重疊的情況下，對勞動者涉及給付內容的主張，可根據勞動者的主張，由一家用人單位承擔責任，或由多家用人單位承擔連帶責任。三、勞動合同訂立27、勞動合同期滿后未訂立勞動合同，勞動者仍在原用人單位繼續(xù)工作，如何處理？勞動合同期滿后未訂立勞動合同，勞動者仍在原用人單位繼續(xù)工作，應適用勞

16、動合同法第十條、第十四條第三款、第八十二條，中華人民共和國勞動合同法實施條例第六條、第七條的規(guī)定進行處理。在此情況下，因為用人單位對原勞動合同期滿和繼續(xù)用工的法律后果均有預期，因此不需要再給予一個月的寬限期，原勞動合同期滿次日，即是用人單位應當訂立勞動合同之日和承擔未訂立勞動合同的法律后果之日。28 、勞動合同法第八十二條 “二倍工資 ”的認定與起止時間、計算方法？（ 1）依據勞動合同法第十條、第八十二條第一款規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日滿一個月的次日起開始計算二倍工資，截止點為雙方訂立書面勞動合同的前一日，最長不超過十一個月。（ 2）用

17、人單位因違反勞動合同法第十四條第三款規(guī)定，自用工之日滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同的情況下，勞動者可以向仲裁委、法院主張確認其與用人單位之間屬于無固定期限勞動合同關系。在此情況下，勞動者同時主張用人單位支付用工之日滿一年后的二倍工資的不予支持。（ 3）如果勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，計算二倍工資的起算點為自勞動合同期滿的次日，截止點為雙方補訂書面勞動合同的前一日，最長不超過十二個月。（ 4）用人單位違反勞動合同法第十四條第二款、第八十二條第二款規(guī) 定，不與勞動者訂立無固定期勞動合同的，二倍工資自應

18、訂立無固定期限勞動合同之日起算，截止點為雙方實際訂立無固定期限勞動合同的前一日。（ 5）二倍工資中屬于勞動者正常工作時間勞動報酬的部分，適用調解仲 裁法二十七條第四款的規(guī)定；增加一倍的工資屬于懲罰性賠償?shù)牟糠?，不屬于勞動報酬，適用調解仲裁法二十七條第一款的規(guī)定，即一年的仲裁時 效。二倍工資適用時效的計算方法為：在勞動者主張二倍工資時，因未簽勞動合同行為處于持續(xù)狀態(tài)，故時效可從其主張權利之日起向前計算一年，據此實際給付的二倍工資不超過十二個月，二倍工資按未訂立勞動合同所對應時間用人單位應當正常支付的工資為標準計算。29、用人單位與勞動者補簽勞動合同，勞動者主張未訂立勞動合同二倍工資可否支持？用人

19、單位與勞動者建立勞動關系后，未依法自用工之日一個月內訂立書面勞動合同，在勞動關系存續(xù)一定時間后，用人單位與勞動者在簽訂勞動合同時將日期補簽到實際用工之日，視為用人單位與勞動者達成合意，勞動者主張二倍工資可不予支持，但勞動者有證據證明補簽勞動合同并非其真實意思表示的除外。用人單位與勞動者雖然補簽勞動合同，但未補簽到實際用工之日的，對實際用工之日與補簽之日間相差的時間，依法扣除一個月訂立書面勞動合同的寬限期，勞動者主張未訂立勞動合同二倍工資的可以支持。30、存在勞動者患病或者非因工負傷在規(guī)定的醫(yī)療期內，女職工在孕期、產期、哺乳期期間等勞動合同法第四十二條規(guī)定的情形，勞動合同期滿時，用人單位未與勞動

20、者續(xù)訂勞動合同，是否認定為未訂立勞動合同而支付二倍工資？勞動合同期滿，有勞動合同法第四十二條規(guī)定的情形的，勞動合同應當續(xù)延至相應的情形消失時終止，故在續(xù)延期間用人單位與勞動者無須訂立書面勞動合同，故不應支付二倍工資。31 、用人單位法定代表人、高管人員、人事管理部門負責人或主管人員未 與用人單位訂立書面勞動合同并依據勞動合同法第八十二條規(guī)定向用人單 位主張二倍工資的，應否支持？用人單位法定代表人依據勞動合同法第八十二條規(guī)定向用人單位主張 二倍工資的，一般不予支持。用人單位高管人員依據勞動合同法第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，可予支持，但用人單位能夠證明該高管人員職責范圍包括管理訂立 勞

21、動合同內容的除外。對有證據證明高管人員向用人單位提出簽訂勞動合同而 被拒絕的，仍可支持高管人員的二倍工資請求。用人單位的人事管理部門負責人或主管人員依據勞動合同法第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，如用人單位能夠證明訂立勞動合同屬于該 人事管理部門負責人的工作職責，可不予支持。有證據證明人事管理部門負責 人或主管人員向用人單位提出簽訂勞動合同，而用人單位予以拒絕的除外。32、用人單位與勞動者約定勞動合同到期續(xù)延，在勞動合同到期后勞動者 繼續(xù)工作，并主張未簽訂勞動合同的二倍工資是否支持？因用人單位與勞動者在勞動合同中已經約定勞動合同到期續(xù)延，但未約定續(xù)延期限，在勞動合同到期后，勞動者仍繼續(xù)工

22、作，雙方均未提出解除或終止 勞動合同時，屬于雙方意思表示一致續(xù)延勞動合同，可視為雙方訂立一份與原 勞動合同內容和期限相同的合同，故勞動者主張未簽訂勞動合同的二倍工資不 應支持。33、用人單位與勞動者約定勞動合同到期續(xù)延，此后勞動者以連續(xù)訂立兩 次固定期限勞動合同為由，提出或者同意續(xù)訂、訂立無固定期限勞動合同，如 何處理？用人單位與勞動者約定勞動合同到期續(xù)延，且實際續(xù)延勞動合同的，合同約定了續(xù)延期限的，續(xù)延期限屆滿時，勞動者以連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合 同為由，提出或者同意續(xù)訂、訂立無固定期限勞動合同，用人單位應當與勞動 者訂立無固定期限勞動合同。用人單位不與勞動者訂立無固定期限勞動合同 的，可

23、以依勞動者的主張確認存在無固定期限勞動合同關系。34、用人單位與勞動者連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同的，第二次固定期 限勞動合同到期時，用人單位能否終止勞動合同？根據勞動合同法第十四條第二款第三項規(guī)定，勞動者有權選擇訂立固定期限勞動合同或者終止勞動合同，用人單位無權選擇訂立固定期限勞動合同 或者終止勞動合同。上述情形下，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立無固定期限 勞動合同，用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。35、用人單位與勞動者連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后，勞動者與用人 單位再次訂立固定期限勞動合同的，最后一次固定期限勞動合同到期時，用人 單位是否可以終止勞動合同？在用人單位與勞動者連續(xù)

24、訂立二次固定期限勞動合同后，勞動者與用人單位再次訂立固定期限勞動合同的，適用勞動合同法第十四條規(guī)定。在最后 一次固定期限勞動合同到期時，應認定符合連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同的 條件，排除法定情形外，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立無固定期限勞動合 同，用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。36、勞動者要求仲裁委裁決或法院判決與用人單位簽訂書面勞動合同的， 如何處理？訂立書面勞動合同需要當事人意思表示一致，由勞動者與用人單位 平等協(xié)商，以確定合同期限、工作內容、勞動報酬等事項。經勞動者與用人單 位協(xié)商，雙方就勞動合同必要條款能夠達成一致的，可以裁判雙方訂立書面勞 動合同，并在裁判文書中就達成

25、一致的條款予以表述。雙方就勞動合同必要條款不能達成一致的，由仲裁委裁決或法院直接判令雙方訂立書面勞動合同有違當事人意思自治原則，亦無法確定具體執(zhí)行內容和 申請強制執(zhí)行。故在此情況下，勞動者要求與用人單位訂立書面勞動合同的， 仲裁委、法院可釋明當事人變更請求，主張確認雙方存在勞動關系。因可歸責于用人單位的原因導致無法訂立書面勞動合同的，勞動者可另行依法主張用人單位承擔未訂立書面勞動合同的法律責任。37、對用人單位存在規(guī)避簽訂無固定期限勞動合同和連續(xù)計算工作年限的 情況，如何處理？用人單位存在規(guī)避勞動合同法第十四條規(guī)定的下列行為，勞動者訂立固定期限勞動合同和工作年限的次數(shù)仍應連續(xù)計算：（一）為減少

26、計算勞動者的工齡，迫使勞動者與其解除或終止勞動合同后重新與其簽訂勞動合同的；（二）通過設立關聯(lián)用人單位，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的；（三）僅就勞動合同的終止期限進行變更，用人單位無法做出合理解釋的；（四）采取注銷原單位、設立新單位的方式，將勞動者重新招用到新單位，且單位經營內容與勞動者的工作地點、工作內容均沒有實質性變化的；（五）其他明顯違反誠信和公平原則的規(guī)避行為。四、勞動合同的履行、解除、終止38、勞動者依據勞部發(fā)1994 481 號違反和解除勞動合同的經濟補償辦法第三條、第四條關于25%的經濟補償金的規(guī)定主張給付經濟補償金，如何處理？勞動者依據勞部發(fā) 1994 481 號

27、違反和解除勞動合同的經濟補償辦法第三條、第四條規(guī)定主張給付經濟補償金，仲裁委、法院應當向勞動者釋明其應依據勞動合同法第八十五條規(guī)定先經勞動行政部門處理，勞動者堅持主張給付經濟補償金的，應駁回其請求。勞動者依據勞動合同法第八十五條向仲裁委、法院主張加付賠償金的，應當向仲裁委、法院提供已經依法先經勞動行政部門處理的證據，包括提供勞動行政部門責令用人單位限期支付勞動報酬、加班費、經濟補償或低于最低工資標準的差額部分的限期整改證據，以及用人單位逾期不履行上述義務的證據。勞動行政部門已經責令用人單位加付賠償金的，由勞動行政部門處理，仲裁委、法院不再重復處理。39、勞動者以勞動合同法第三十八條規(guī)定之外的情

28、形為由提出解除勞 動合同的，在仲裁或訴訟階段又主張是用人單位存在前述法定情形迫使其解除 勞動合同，請求用人單位支付經濟補償金或賠償金的如何處理？對于勞動者提出解除勞動合同的，應以勞動者當時實際解除勞動合同時提出理由作為認定案件事實的依據，勞動者以勞動合同法第三十八條規(guī)定之外的情形為由提出解除勞動合同，在仲裁或訴訟階段又主張是用人單位存在前述法定情形迫使其解除勞動合同，請求用人單位支付經濟補償金或賠償金的，仲裁委、法院不予支持，但勞動者證明在解除勞動合同時，存在欺詐、脅迫、重大誤解等違背其真實意思表示的情形的除外。40、勞動者未按規(guī)定提前三十天（在試用期內提前三天）通知用人單位解 除勞動合同即自

29、行離職，或雖然履行通知義務，但有未履行的相關義務，給用 人單位造成損失的，應否賠償？勞動者未提前三十天（在試用期內提前三天）通知用人單位解除勞動合同，自行離職，或雖然履行通知義務，但有未履行的相關義務，如其應當履行 的辦理工作交接等義務，給用人單位造成直接經濟損失的，應當承擔相應的賠 償責任，對所造成的經濟損失，用人單位負有舉證責任。41 、解除或終止勞動合同后，用人單位拒不向勞動者出具終止或者解除勞 動關系證明或者未在法律規(guī)定的期限內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續(xù)，造成勞動者無法就業(yè)的，勞動者請求用人單位賠償損失的，如何處理？勞動者能夠證明因用人單位的過錯造成其無法就業(yè)并發(fā)生實際經濟

30、損失的，應當予以支持。勞動者對用人單位過錯與其無法就業(yè)有直接的因果關系以及因此所造成經濟損失的具體數(shù)額負有舉證責任，不能證明有直接因果關系的不予支持，如確 實造成經濟損失，但無法確定經濟損失具體數(shù)額的，可以按照勞動者在解除或終止勞動合同前十二個月平均工資確定。42、固定期限勞動合同履行過程中，用人單位與勞動者協(xié)商對勞動合同終止時間作出變更，是否認定屬于簽訂了兩次勞動合同？用人單位與勞動者協(xié)商一致變更固定期限合同終止時間的，如變更后的終止時間晚于原合同終止時間，使整個合同履行期限增加，視為用人單位與勞動者連續(xù)訂立兩次勞動合同。對初次訂立固定期限合同時間變更的，按連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同的相關

31、規(guī)定處理，對兩次及多次訂立固定期限合同時間變更的，按訂立無固定期限勞動合同的相關規(guī)定處理。如變更后的終止時間比原合同終止時間提前，使整個合同履行期限減少，則僅視為對原合同終止時間的變更。43、出租車公司與司機簽訂的承包合同、勞動合同期滿后，出租車公司對車輛進行更新，承包金在市政府規(guī)定的標準內作相應調整的，勞動者不同意續(xù)訂勞動合同，并以用人單位降低勞動合同條件為由，要求用人單位應支付終止勞動合同經濟補償金的，如何處理？應視為出租車公司維持原勞動合同約定的條件與勞動者續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的，不應支付其終止勞動合同經濟補償金。44、出租車司機主張休息日和法定節(jié)假日加班費如何處理？出租車行業(yè)實行不定時工作制，休息、休假由出租車司機自行安排，故對出租車司機主張休息日和法定節(jié)假日加班費的不予支持。45、女職工在未知自己懷孕的情況下與用人單位協(xié)商解除勞動合同后，又要求撤銷解除協(xié)議