勞動合同法修訂案、最新司法解釋探討

1、勞動合同法修正案、最新司法解釋探討一、修正案新規(guī)解讀 勞動合同法修正案及其配套實施細則的修訂情況介紹 對勞務派遣“三性”、派遣用工比例及同工同酬問題的法律界定及理解 勞務派遣機構準入門檻問題、違法勞務派遣的罰則問題 企業(yè)應對策略 勞動合同法修正案及其配套實施細則的修訂情況介紹 重慶市職工權益保障條例（2011年7月1日施行） 天津市勞務派遣管理辦法（2011年9月20日施行） 吉林省勞務派遣管理辦法（2011年11月22日施行） 上海市關于規(guī)范本市勞務派遣用工管理的若干意見（施行）（2012年2月15日施行） 廣東省勞務派遣勞務派遣管理規(guī)定（征求意見）（2012年3月1日） 黑龍江省勞務派遣用

2、工管理暫行辦法(2012年9月1日施行） 新江蘇省勞動合同條例（2013年5月1日施行） 勞動合同法修正案（2012年12月28日頒布，2013年7月1日施行） 2013年6月20日，人社部發(fā)布勞務派遣行政許可實施辦法，并正在擬定勞務派遣規(guī)定 （5.31（草案），同事就貫徹實施修正案提出“態(tài)度堅決、措施謹慎”的指導原則，要求各地務必做到“三個不能”，即不能產生規(guī)模性清退、造成失業(yè)問題、不能產生新的社會矛盾，影響社會穩(wěn)定；不能阻礙企業(yè)的正常生產經營”。對勞務派遣“三性”法律界定及理解 “三性”崗位是指臨時性、輔助性和替代性崗位勞動合同法規(guī)定“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施

3、”。修改決定規(guī)定“勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施”，成為強制性規(guī)范。臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。 修改決定規(guī)定“用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部們規(guī)定?！眹胰松绮繑M定勞務派遣規(guī)定（草案）第八條提出：“用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，用工單位在輔助性崗位使用的被派遣勞動者數量不得超過用工總量的10%?！标P

4、于修改決定公布前已訂立的勞動合同或勞務派遣協議的處理問題，勞務派遣規(guī)定（草案）第四十九條規(guī)定：“修訂決定公布前已依法訂立的勞動合同或勞務派遣協議繼續(xù)履行”，第五十一條規(guī)定，“用工單位依據決定公布前訂立的勞動合同和勞務派遣協議使用的被派遣勞動者數量較大的，應制定比例降低計劃，經向當地人力資源社會保障部門備案后，可在勞動合同或勞務派遣協議期限屆滿后2年內逐步達到法定比例要求，在未達到法定比例之前，不得使用新的被派遣勞動者。”輔助性崗位如何確定？三性比例如何確定？看總公司還是分公司？看存量還是看增量？用工單位能否以不符合三性要求為由退回勞動者？勞動派遣單位能否解除勞動合同？對同工同酬問題的法律界定及

5、理解修改決定規(guī)定，“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定?！蓖瑫r規(guī)定，勞動合同和勞務派遣協議的內容不符合按照同工同酬原則實行相同的勞動報酬分配辦法的規(guī)定的，應當自修改決定公布之日起進行調整。案例2007年11月，某在華跨國公司將在中國內地雇用的研發(fā)業(yè)務部主管以下員工全部改為使用勞務派遣，這批之誒較低的員工將在這次勞動合同到期后，不再續(xù)簽勞動合同，公司按照規(guī)定支付經濟補償，2008年6月，研發(fā)工程師趙某勞動

6、合同到期終止，并與外服公司訂立勞動合同，繼續(xù)在該公司工作。但是，在最近一次領取薪資的時候，發(fā)現在外服公司支付的薪酬里面，沒有以往每個季度末都支付的季度特別獎金?？鐕綡R經理向趙某說明，目前他是以外服公司員工的身份進入公司工作，公司對他在基本工資、崗位補貼、加班費方面與同一崗位的正式職工完全一致，只是獎金方面有一些差異，而發(fā)放獎金是法律外公司自主決定的事務，且季度特別獎金與績效及工作崗位并不相關，所以公司的做法是為法律所允許的。勞動報酬是否包括保險福利？實行同工同酬后是否應補發(fā)工資？勞務派遣勞務費是否列入用工費用？勞務派遣機構準入門檻問題原經營勞務派遣業(yè)務只需注冊資金超過人民幣50萬元，企業(yè)

7、進行工商登記即可進行，無需行政許可。修改決定將企業(yè)注冊資金從原來50萬元的要求提高到人民幣200萬元，并且規(guī)定“經營勞務派遣業(yè)務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可；經許可的，依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業(yè)務。新舊銜接過渡修改決定規(guī)定了過渡辦法：“本決定施行前經營勞務派遣業(yè)務的單位，應當在本決定施行之日起一年內依法取得行政許可并辦理公司變更登記，方可經營新的勞務派遣業(yè)務?！奔赐ǔＵJ為的“1年過渡期”。對過渡辦法，國際人社部實施辦法第三十四條第二款規(guī)定：“本辦法施行前經營勞務派遣業(yè)務的單位，應當按照本辦法取得勞務派遣行政許可后，方可經營新的勞務派遣業(yè)務；本辦法

8、施行后未取得勞務派遣行政許可的，不得經營新的勞務派遣業(yè)務。違法勞務派遣的罰則問題修改決定將罰款標準從原來的每個人一千元以上五千元以下提高到每人五千元以上一萬元以下。對于未經許可，擅自經營勞務派遣業(yè)務的，規(guī)定“由勞動行政部門責令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。國家人社部擬定勞動派遣規(guī)定（草案）第47條規(guī)定：用人單位違反三性三性和超比例用工，逾期不改，經罰款仍不改正的，在非三性崗位使用的被派遣勞動者和超比例使用的被派遣勞動者視為與用工單位建立勞動關系，勞動合同起始時間自用工之日起計算。關于2012年28日至2013年6月30日

9、期間所訂立勞動合同的法律適用問題修改決定規(guī)定：2012年12月28日之前訂立的勞動合同和勞務派遣協議應當履行至期限屆滿。但對于2012年12月28日至2013年6月30日之間所訂立勞動合同和勞務派遣協議的法律適用問題，修改決定未作規(guī)定。國家人社部實施辦法第三十四條第一款規(guī)定：“勞務派遣單位在2012年12月28日至2013年6月30日之間訂立的勞動合同和勞務派遣協議，2013年7月1日后應當按照全國人大常委會關于修訂中華人民共和國勞動合同法的決定執(zhí)行。各種應對方案分析 符合崗位及比例要求的，繼續(xù)派遣 轉“完全直接雇傭” 轉“直接雇傭+人事代理” 轉“業(yè)務外包、服務外包、崗位外包、勞務外包” 減

10、員、裁員、退回 違法繼續(xù)派遣“轉回”的決策 轉還是不轉 怎樣轉？法律手續(xù)？ 工齡問題？ 合同簽訂次數、其他福利？ 其他歷史遺留問題？ 員工不配合？ 人力資源公司不配合其他雇傭模式的思考 勞動關系： 全日制、非全日制、特殊勞動關系 民事雇傭： 民事主體、兼職、承攬/代理經銷 外包：勞務派遣、業(yè)務外包（服務外包）“同工不同酬”雷區(qū) 同工同酬=同崗統(tǒng)籌？ 怎樣理解“同工”？ 怎樣理解“同酬” 專業(yè)界定“工”與“酬” 統(tǒng)一明確薪酬的解釋口徑二、司法解釋四解讀 最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（法釋（2001）14號）/最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）（

11、法釋（2006）6號） 國務院勞動合同法實施條例（2008年9月18日施行） 最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）（2010年9月14日施行） 最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四)（2013年2月1日施行） 全國人大勞動合同法修正案（2013年7月1日施行） 地方裁判口徑1、勞動爭議案件受理中的裁審銜接規(guī)則 第一條 勞動人事爭議仲裁委員會以無管轄權為由對勞動爭議案件不予受理，當事人提出訴訟的，人民法院按照以下情形分別處理：（一）經審查認為該勞動人事爭議仲裁委員會對案件確無管轄權的，應當告知當事人向有管轄權的勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。（二）經

12、審查認為該勞動人事爭議仲裁委員會有管轄權的，應當告知當事人申請仲裁，并將審查意見書面通知該勞動人事爭議仲裁委員會，勞動人事爭議仲裁委員會仍不受理，當事人就該勞動爭議事項提出訴訟的，應予以受理。上海高院：1、雙倍工資中超過雙方約定的勞動報酬部分屬于“一裁終局”的范圍。2、競業(yè)限制期限范圍內用人單位按月給予勞動者的經濟補償，如雙方當事人對給付經濟補償事實沒有異議，僅對是否已支付或支付金額大小有爭議的，從快速解決糾紛的角度出發(fā)，該經濟補償如在“一裁終局”標的額范圍內的，可通過“一裁終局”的途徑解決：如果案情比較復雜，涉及商業(yè)機密，保密義務等內容的審查以及是否應當支付經濟補償發(fā)生爭議的，通過“一裁終局

13、”方式處理不利查明案件事實的，該經濟補償爭議不宜通過“一裁終局”途徑解決。3、替代通知期工資屬于“一裁終局”的范圍。4、如因工作期間，休息休假發(fā)生的爭議涉及具體金額給付的，如加班工資、帶薪休假工資等，則應按金額來確定是否屬于一裁終局“的范圍。5、克扣或無故拖欠工資，拒不支付工資報酬、未按規(guī)定給付經濟補償金等須支付的額外補償金或補償金，應按金額來確定是否屬于”一裁終局“的范圍。單位不服一裁終局案件裁決的救濟措施 救濟措施：申請撤銷案件 申請時間：在收到裁決書之日起30日內 申請條件：單位證明仲裁機構具有下列情形之一： 1、適用法律、法規(guī)卻有錯誤的； 2、勞動爭議仲裁委員會無管轄權； 3、違反法定

14、程序的； 4、裁決所根據的證據是偽造的； 5、對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的； 6、仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的。 申請法院：勞動仲裁機構所在地中級法院3、勞動爭議調解中的調審銜接新規(guī)則 第四條 當事人在人民調解委員會主持下僅就給付義務達成的調解協議，雙方認為有必要的，可以共同向人民調解委員會所在地的基層人民法院申請司法確認。4、經濟補償金中的“工齡”認定規(guī)則 第五條 勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經濟補償，勞動者依照勞動合同法第三十八條規(guī)定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，在計算

15、支付經濟補償或賠償金的工作年限是，勞動者請求把在用人的工作念想合并為新用人單位工作年限的，人民法院應予支持。用人單位符合下列情形之一的，應當認定屬于“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作：（一）勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位；（二）用人單位以組織委派或任命形式對勞動者進行工作調動；（三）因用人單位合并，分立等原因導致勞動者工作調動；（四）用人單位及其關聯企業(yè)與勞動者輪流訂立勞動合同；（五 ）其他合理情形。經濟補償金“工齡”認定新規(guī)下的用工成本測算 兼并、重組、收購等應注意目標企業(yè)員工的工齡成本 合資、合作等新成立企業(yè)應考慮被派員工工

16、齡成本 集團企業(yè)、關聯企業(yè)之間調動員工應考慮工齡成本勞動合同法實施條例第10條 勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經向勞動者支付經濟補償金的，新用人單位在依法解除，終止勞動合同計算支付經濟補償的工作年限時，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。5、競業(yè)限制新規(guī)則 未約定競業(yè)限制經濟補償金的處理 約定競業(yè)限制和經濟補償的處理 用人單位不支付經濟補償金的處理 用人單位單方面解除競業(yè)限制的處理 勞動者違約的責任承擔未約定競業(yè)限制經濟補償金的處理 第六條 當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業(yè)限制，但未約定

17、解除或者終止勞動合同給予勞動者經濟補償，勞動者履行了競業(yè)限制義務，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經濟補償的，人民法院應予支持。 前款規(guī)定的月平均工資的30%低于勞動合同履行最低工資標準的，按照勞動合同履行地最低工資標準支付。約定競業(yè)限制經濟補償金的處理 第七條 當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業(yè)限制和經濟補償，當事人解除勞動合同是，除另有約定外，用人單位要求勞動者履行競業(yè)限制義務，或者勞動者履行了競業(yè)限制義務后要求用人單位支付經濟補償的，人民法院應予支持。單位不支付競業(yè)限制經濟補償金的處理 第八條 當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業(yè)限

18、制和經濟補償，勞動合同解除或終止后，因用人單位的原因導致三個月未支付經濟補償，勞動者請求解除競業(yè)限制約定的，人民法院應予支持。單位單方面解除競業(yè)限制協議的處理 第九條 在競業(yè)限制期限內，用人單位請求解除競業(yè)限制協議是，人民法院應予支持。在解除競業(yè)限制協議時，勞動者請求用人單位額外支付勞動者三個月的競業(yè)限制經濟補償的，人民法院應予支持。勞動者違約的責任承擔 第十條 勞動者違反競業(yè)限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位要求勞動者按照約定繼續(xù)履行競業(yè)限制義務的，人民法院應予支持。6、勞動合同變更新規(guī)則 第十一條 變更勞動合同未采用書面形式，但已經實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的

19、勞動合同內容不違反法律，行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。 上海高院：勞動合同變更的書面形式，包括發(fā)給勞動者的工資單、崗位變化通知等，因為隨著勞動合同的持續(xù)履行，勞動合同雙方的權利義務本身就必然會不斷變化，如隨著勞動者工作時間的增加，其休假、獎金標準發(fā)生的自然變化等等，都屬于勞動合同的變更。因此，對于依法變更勞動合同的，只要能通過文字記載或者其他形式證明的，可以視為“書面變更”。勞動合同法第55條，用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容，變更勞動合同，應當采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份

20、。7、解除勞動合同時工會程序新規(guī)則 第十二條 建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條，第四十條規(guī)定，但未按照勞動合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付補償金的，人民法院應予支持，但起訴前用人單位已經補正有關程序的除外。勞動合同法第43條，用人單位單方面解除勞動合同，應當事先將理由通知工會，用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正，用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。其他：上海高院：如用人單位在已經具備解除條件的情況下，只是存在未提前30天通知等程序瑕疵的，則用人單位應當通過支付相