法學(xué)近代化論考

1、 法學(xué)近代化論考法學(xué)近代化論考 何勤華 法學(xué)近代化，是法學(xué)研究中的一個(gè)重要課題。近幾年，我們?cè)诜ㄖ平矫嬉淹瞥隽酥T多成果，但對(duì)法學(xué)近代化問(wèn)題則尚未展開(kāi)充分的論述。本文試對(duì)法學(xué)近代化的模式、法學(xué)近代化的內(nèi)涵及其表現(xiàn)、法學(xué)近代化的若干規(guī)律等談點(diǎn)看法，以求教于學(xué)界同仁。 一 法學(xué)近代化是自中世紀(jì)后期開(kāi)始的波及整個(gè)世界的一場(chǎng)法學(xué)變革和進(jìn)化運(yùn)動(dòng)。為了不使人們對(duì)本文的論題產(chǎn)生歧義，我們先就法學(xué)近代化中“近代”一詞作些界定?，F(xiàn)代漢語(yǔ)詞典對(duì)“近代”一詞的釋義為：“1.過(guò)去距離現(xiàn)代較近的時(shí)代，在我國(guó)歷史分期上多指十九世紀(jì)中葉到五四運(yùn)動(dòng)之間的時(shí)期。2.指資本主義時(shí)代。”由于第一種解釋在時(shí)間的上下限上與國(guó)外有諸

2、多分歧，所以，本文取其第二種釋義。換言之，本文所說(shuō)的“法學(xué)近代化”，主要是指法學(xué)的資本主義化，即法學(xué)作為一門(mén)學(xué)術(shù)，具有了自由資本主義時(shí)代的發(fā)展水平和特點(diǎn)。 那么，世界各國(guó)法學(xué)近代化的過(guò)程是怎樣的呢？限于篇幅，我們僅就世界上幾個(gè)主要國(guó)家的法學(xué)近代化狀況作些分析。 在英國(guó)，由于其社會(huì)發(fā)展的特殊性，其經(jīng)濟(jì)、*和法律的近代化不是在短時(shí)間內(nèi)、通過(guò)激烈的方式，而是在一個(gè)漫長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，通過(guò)和緩的、改良的方式實(shí)現(xiàn)的，與此相適應(yīng)，英國(guó)的法學(xué)近代化也是在中世紀(jì)封建法學(xué)的基礎(chǔ)上，通過(guò)對(duì)傳統(tǒng)法學(xué)成果的繼承和改造慢慢實(shí)現(xiàn)的。 早在中世紀(jì)后期，英國(guó)就發(fā)展起了比較發(fā)達(dá)的法學(xué)形態(tài)。格蘭威爾的中世紀(jì)英格蘭的法和習(xí)慣、布雷克頓的

3、關(guān)于英國(guó)的法和習(xí)慣等標(biāo)志著英國(guó)封建法學(xué)的成熟與發(fā)達(dá)。LOcAlhOsT隨著英國(guó)資本主義的形成和發(fā)展，資產(chǎn)階級(jí)革命的醞釀和爆發(fā)，16至18世紀(jì)的法學(xué)家用資產(chǎn)階級(jí)的世界觀對(duì)封建法律制度和原則作出新的解釋?zhuān)由贤粫r(shí)期國(guó)會(huì)大量頒布確立資產(chǎn)階級(jí)原則和內(nèi)容的新法律，英國(guó)的法學(xué)開(kāi)始走上近代化道路。 1628至1644年，科克的英國(guó)法總論面世。在這部被西方學(xué)者譽(yù)為英國(guó)法百科全書(shū)的著作中，科克開(kāi)始站在資產(chǎn)階級(jí)的立場(chǎng)上，以16世紀(jì)的觀念，對(duì)英國(guó)普通法的整體進(jìn)行了分析和闡述。從而使英國(guó)普通法開(kāi)始走上近代化的道路。1689至1690年，洛克的市民政府論兩篇發(fā)表。在這部劃時(shí)代的著作中，洛克對(duì)保皇黨人鼓吹的君權(quán)神授和王

4、位世襲以及君主凌駕于法律之上的理論作了全面的批判，對(duì)議會(huì)制度、自然法、立法權(quán)以及權(quán)力的分立等作了系統(tǒng)的闡述，從而為英國(guó)近代資產(chǎn)階級(jí)憲政體制的確立提供了理論基礎(chǔ)，也為建立英國(guó)的法理學(xué)、憲法學(xué)創(chuàng)造了條件。18世紀(jì)中葉，英國(guó)王室法院首席大法官曼斯菲爾德運(yùn)用近代資產(chǎn)階級(jí)的觀念，在其所作出的一系列判決中，初步確立起了各項(xiàng)資產(chǎn)階級(jí)的私法原則。而布萊克斯通則在英國(guó)法釋義這部不朽的作品中，進(jìn)一步用資產(chǎn)階級(jí)的觀點(diǎn)對(duì)英國(guó)的普通法作了全方位的詮釋和改造，從而初步完成了英國(guó)中世紀(jì)封建法學(xué)向近代資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)的過(guò)渡。以后，經(jīng)過(guò)邊沁、奧斯汀、梅因、戴雪、梅特蘭等學(xué)者的努力，近代英國(guó)的法理學(xué)、憲法學(xué)、私法學(xué)和法律史學(xué)等也都先

5、后形成，構(gòu)成了一個(gè)較為完整的近代資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)體系。此外，1758年和1800年，英國(guó)分別在牛津大學(xué)和劍橋大學(xué)開(kāi)設(shè)了用英語(yǔ)講授的英國(guó)法課程。這種大學(xué)法學(xué)院教育，連同在此之前已經(jīng)進(jìn)行了數(shù)百年的“法律學(xué)院”教育，在英國(guó)培養(yǎng)起了一個(gè)職業(yè)的法學(xué)家階層，使英國(guó)法學(xué)近代化具有了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。 在歐洲大陸，法國(guó)和德國(guó)也在18至19世紀(jì)實(shí)現(xiàn)了法學(xué)的近代化。 就法國(guó)而言，早在君主專(zhuān)制時(shí)期，適應(yīng)當(dāng)時(shí)商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和市民階級(jí)的法權(quán)要求，就出現(xiàn)了博丹的國(guó)家主權(quán)理論和樸蒂埃的私法學(xué)理論。這些理論，雖然還帶有不少封建制度的影響和痕跡，但卻為近代法國(guó)資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)的成立提供了歷史基礎(chǔ)。1789年，法國(guó)大革命的勝利以及稍后拿破侖統(tǒng)

6、治時(shí)期各大法典的制定頒布，為法國(guó)近代法學(xué)的確立開(kāi)辟了道路。在革命前夕，孟德斯鳩、盧梭以及羅伯斯比爾等思想家的法律思想的影響下，形成了近代法國(guó)的法理學(xué)。19世紀(jì)中葉以后，艾斯曼、狄驥、馬爾佩等人的理論，奠定了近代法國(guó)資產(chǎn)階級(jí)憲法學(xué)的基礎(chǔ)。萊菲利埃爾、狄驥、貝泰勒米以及奧利弗等學(xué)者的努力，在法國(guó)建立起了近代行政法學(xué)。而奧伯利、勞、薩萊耶和惹尼等學(xué)者的成果，則確立起了法國(guó)近代系統(tǒng)發(fā)達(dá)的私法學(xué)體系。此外，早在16世紀(jì)，在法國(guó)就形成了一個(gè)職業(yè)的法律家集團(tuán)。1679年，法國(guó)國(guó)王路易十四下令在巴黎大學(xué)第一次開(kāi)始以法語(yǔ)講授法國(guó)法課程后，法學(xué)教育迅速在法國(guó)各大學(xué)中普及。大革命勝利后，法國(guó)各大法典在大學(xué)中的講授，

7、進(jìn)一步促進(jìn)了近代職業(yè)法學(xué)家階層的形成和壯大，并為法國(guó)法學(xué)的近代化創(chuàng)造了必需的條件。 就德國(guó)而言，資產(chǎn)階級(jí)革命雖然發(fā)生得比較晚，且具有妥協(xié)的特點(diǎn)，近代民族國(guó)家的建立也遲至1871年才得以實(shí)現(xiàn)，但法學(xué)的近代化卻在17世紀(jì)就已經(jīng)開(kāi)123456下一頁(yè) 始。普芬道夫、沃爾夫等人的自然法理論，標(biāo)志著近代法哲學(xué)思想開(kāi)始在德國(guó)興起?？档潞秃诟駹柕姆ㄕ軐W(xué)理論，進(jìn)一步為德國(guó)近代法理學(xué)和法治國(guó)家的確立提供了理論基礎(chǔ)。歷史法學(xué)派的代表人物胡果和薩維尼，追隨者普赫塔，以及耶林、祁克等學(xué)者的法哲學(xué)理論，進(jìn)一步表明了近代德國(guó)法理學(xué)的博大精深。胡果的實(shí)定法哲學(xué)之自然法和潘德克頓，薩維尼的現(xiàn)代羅馬法的體系，以及溫德海得的潘德克

8、頓教科書(shū)，確立了近代德國(guó)民法學(xué)的基本體系。而蓋爾伯的德國(guó)國(guó)法體系綱要、拉邦德的德意志帝國(guó)憲法論，以及奧托邁爾的德國(guó)行政法，則分別確立了近代德國(guó)的憲法學(xué)和行政法學(xué)。而17至19世紀(jì)海德堡大學(xué)和柏林大學(xué)等法學(xué)院的教育，以及1813至1814年海德堡大學(xué)民法教授蒂鮑特和薩維尼之間進(jìn)行的關(guān)于編纂法典的爭(zhēng)論，對(duì)近代德國(guó)法學(xué)的發(fā)展起了推波助瀾的作用。 與英、法、德等國(guó)這種自發(fā)的模式不同，近代美國(guó)、日本和中國(guó)等國(guó)家的法學(xué)近代化，則走上了一條移植、改造并日益本土化的道路。 美國(guó)是一個(gè)移民國(guó)家，由于與英國(guó)的同種同緣，以及社會(huì)性質(zhì)的大體接近，英國(guó)法律和法學(xué)的移植是不可避免的。比如，奠定美國(guó)近代法學(xué)基礎(chǔ)的肯特和斯托

9、里的評(píng)注美國(guó)法的作品，都是模仿英國(guó)法學(xué)家布萊克斯通的作品而成。從近代美國(guó)法學(xué)的內(nèi)容來(lái)看，法哲學(xué)、行政法學(xué)、私法學(xué)和訴訟法學(xué)等，都受到了英國(guó)法學(xué)的巨大影響。同時(shí)，美國(guó)最早的一批職業(yè)法學(xué)家，或是在英國(guó)接受的法律教育，或是在美國(guó)自學(xué)布萊克斯通的著作而成長(zhǎng)起來(lái)的。所以，美國(guó)法學(xué)的近代化，是在英國(guó)法學(xué)的基礎(chǔ)上建立起來(lái)的。當(dāng)然，美國(guó)近代法學(xué)對(duì)英國(guó)法學(xué)的移植并不是無(wú)條件的，而是在吸收那些對(duì)美國(guó)有用的知識(shí)的基礎(chǔ)上作了不少創(chuàng)新，如美國(guó)的憲法學(xué)，幾乎都是美國(guó)經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)和闡發(fā)。此外，美國(guó)法學(xué)院的教育體制和內(nèi)容、判例教學(xué)法等，也都是美國(guó)人自己的創(chuàng)造。 日本在明治維新以前，在法學(xué)研究領(lǐng)域還是封建法學(xué)的一統(tǒng)天下。當(dāng)時(shí)法學(xué)

10、的主要形態(tài)是對(duì)幕府頒布的法律的解釋以及中國(guó)傳入的法典的注釋?zhuān)罢哂杏蓴∈侥繕s意注、蘆雪本御成敗式目抄等，后者有明律國(guó)字解、大明律例譯義、大明律例諺解等。明治維新以后，日本開(kāi)始大規(guī)模地移植西方的法律，從1880年至1899年，先后制定了明治憲法、治罪法、裁判所構(gòu)成法、刑事訴訟法、日本民法和日本商法等。與此同時(shí)，也出現(xiàn)了對(duì)這些法典的注釋學(xué)，如伊藤博文的憲法義解、穗積八束的憲法大意和行政法大意、上杉慎吉的行政法原論，村田保、織田純一等人的治罪法注釋?zhuān)壊克睦傻男淌略V訟法講義、金子源治的刑事訴訟法注釋?zhuān)烈坝⒁坏男谭ㄍx、大場(chǎng)茂馬的刑法總論和刑法分論，梅謙次郎的民法要義。并出現(xiàn)了一批與法典注釋學(xué)相區(qū)

11、別的法哲學(xué)、法史學(xué)以及國(guó)際法學(xué)作品。此外，自1877年日本創(chuàng)辦帝國(guó)大學(xué)以后，日本資產(chǎn)階級(jí)型的法律教育也開(kāi)始起步。從而為日本法學(xué)的近代化培養(yǎng)了必需的專(zhuān)業(yè)人才。 與日本的情況相似，中國(guó)的法學(xué)近代化也開(kāi)始于向西方的學(xué)習(xí)、移植。如1864年，北京同文館出版了由美國(guó)傳教士丁韙良翻譯的萬(wàn)國(guó)公法，該書(shū)是中國(guó)近代第一本法學(xué)譯著。1903年，中國(guó)近代著名法學(xué)家沈家本受命主持修訂法律的工作。在此后的近十年中，沈家本會(huì)同中西，致力改革，陸續(xù)引進(jìn)了西方的憲政、民商、刑事、訴訟等各個(gè)領(lǐng)域的立法，并通過(guò)開(kāi)辦法律學(xué)堂、聘請(qǐng)外國(guó)法學(xué)教授、組織翻譯外國(guó)法學(xué)著作，推出了中國(guó)最早的一批近代型的法理學(xué)及部門(mén)法學(xué)作品，如法學(xué)通論、憲法

12、講義、商法、刑法總論、刑法各論、行政法、國(guó)際私法等。但是，由于當(dāng)時(shí)的國(guó)情與日本的不同，如中國(guó)的商品經(jīng)濟(jì)不如日本發(fā)達(dá)、中國(guó)在*上仍是清朝封建統(tǒng)治階級(jí)掌握實(shí)權(quán)，而日本已是革新派當(dāng)權(quán)，中國(guó)深受儒學(xué)正統(tǒng)思想束縛，且在對(duì)外學(xué)習(xí)方面不如日本那樣積極，以及日本明治維新的成功，使其上升為當(dāng)時(shí)東方的強(qiáng)國(guó)，而中國(guó)因鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)、甲午海戰(zhàn)等的慘敗以及戊戌變法的失敗，已淪為半殖民地、半封建的社會(huì)，加上中國(guó)在近代立法主體、立法目的、立法內(nèi)容等各個(gè)方面與日本的差異，使中國(guó)走上了一條極為艱難的道路，法學(xué)近代化的任務(wù)在近代沒(méi)有能夠完成，而是拖至現(xiàn)代才在形式上初步實(shí)現(xiàn)了法學(xué)的近代化。 從以上回顧，我們可以看到，法學(xué)近代化實(shí)際上是兩

13、種模式：原生型和派生型，前者有英、法、德等國(guó)，后者有美、日、中等國(guó)。而在后者之中，又可以分為三種情況。一種是美國(guó)，它雖是殖民地，但它的主體居民是宗主國(guó)的后裔，是同緣民族的殖民統(tǒng)治，它的近代化并無(wú)多大障礙。一種是日本，它雖受到西方兵艦、大炮的威脅、不得不與西方列強(qiáng)簽訂了一系列不平等的條約，但它卻是一個(gè)以主權(quán)國(guó)家的身份，積極主動(dòng)地學(xué)習(xí)西方，勵(lì)精圖治，改革內(nèi)部的經(jīng)濟(jì)、*和文化，并在短時(shí)間內(nèi)迅速地實(shí)現(xiàn)了法學(xué)的近代化。第三種是中國(guó)。它的情況既與美國(guó)不同，也與日本相區(qū)別，所以法學(xué)近代化的道路更加特殊。 從上述法學(xué)近代化的模式中，我們可以抽象、概括出法學(xué)近代化的內(nèi)涵及其一些基本標(biāo)志。第一，必須形成近代資產(chǎn)階

14、級(jí)的法學(xué)世界觀。這一世界觀，在各個(gè)法學(xué)家或法學(xué)流派的作品中的表述雖然不盡相同，但在如下一些方面，則是一致的：1.法律的淵源或是人類(lèi)的理性，或是全體人民的共同意志，它是社會(huì)正義的體現(xiàn)；2.人的天賦的自然權(quán)利不可剝奪；3.國(guó)家或政府是人們之間通過(guò)協(xié)商、訂立契約的產(chǎn)物。因此，國(guó)家或政府如果不能保護(hù)人民，人民就有權(quán)推翻它；4.必須用法律來(lái)治理國(guó)家，哪里沒(méi)有法治，“哪里就肯定不再有政府存在”；5.立法權(quán)是最高的權(quán)力，具有神圣性，但它不能侵犯公民的生命和財(cái)產(chǎn)；6.法律的主要目的是保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)；7.法律制定后必須堅(jiān)決執(zhí)行；8.法律面前人人平等；9.法律與自由相聯(lián)系，沒(méi)有法律，也就沒(méi)有自由；10.一切擁有權(quán)力

15、的人都容易濫用權(quán)力，因此，必須用權(quán)力或法律來(lái)制約權(quán)力。這些對(duì)法的基本觀念，逐步深入近代社會(huì)之中，成為一種法學(xué)的世界觀，它決定了法學(xué)近代化的基礎(chǔ)和方向。正是在這種法學(xué)世界觀的指導(dǎo)下，資產(chǎn)階級(jí)提出了憲法上的權(quán)力分立，國(guó)民主權(quán)，代議制，公民權(quán)利保護(hù)；行政法上的依法行政，對(duì)國(guó)民的救濟(jì)和補(bǔ)償；民法上的民事權(quán)利人人平等，私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯，契約自由；刑法上的罪刑法定主義，法不溯及既往，罪刑相適應(yīng)，刑罰的人道主義；訴訟法上的無(wú)罪推定，抗辯主義，當(dāng)事人主義；國(guó)際法上的國(guó)家主權(quán)，海洋自由，以談判方式解決國(guó)際爭(zhēng)端，自衛(wèi)戰(zhàn)爭(zhēng)是正義的，戰(zhàn)爭(zhēng)中的人道主義等一系列資產(chǎn)階級(jí)法制原則，從而使法學(xué)的發(fā)展發(fā)生了劃時(shí)代的巨變。

16、第二，產(chǎn)生了系統(tǒng)發(fā)達(dá)的法律注釋法。法學(xué)作為一種學(xué)術(shù)形態(tài)，其重要的構(gòu)成要素是法律注釋學(xué)，這是區(qū)別于哲學(xué)、文學(xué)、美學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等其他人文科學(xué)的重要特點(diǎn)。法律注釋學(xué)雖然早在古代即已產(chǎn)生，如古代羅馬的私法注釋學(xué)、古代中國(guó)的刑法注釋學(xué)等，即使在沒(méi)有法典的中世紀(jì)英國(guó)，也產(chǎn)生了法律注釋學(xué)即判例法注釋學(xué)。但近代法律注釋學(xué)不僅在規(guī)模和門(mén)類(lèi)上遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)古代和中世紀(jì)社會(huì)，而且其性質(zhì)也發(fā)生了根本的變化，即古代中世紀(jì)的法律注釋學(xué)闡述的是奴隸主階級(jí)、封建主階級(jí)的世界觀、法權(quán)要求和法律的基本原則，而近代資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)世界觀闡述的則是資本主義的法權(quán)要求和法律原則。而且在古代和中世紀(jì)，法律注釋學(xué)或者依附于神學(xué)，或者依附于經(jīng)學(xué)，而近代

17、法律注釋學(xué)則從神學(xué)或經(jīng)學(xué)的體系中解放了出來(lái)，并具有了規(guī)范化、技術(shù)化和科學(xué)化的特征。這一點(diǎn)，是近代資產(chǎn)階級(jí)法律注釋學(xué)與古代、中世紀(jì)法律注釋學(xué)的最大區(qū)別，也是法學(xué)近代化的一個(gè)重要標(biāo)志。 第三，出現(xiàn)了使法學(xué)成為一門(mén)發(fā)達(dá)的科學(xué)形態(tài)所必需的基礎(chǔ)法學(xué)，其中最為重要的是法哲學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法律史學(xué)和比較法學(xué)。法學(xué)是研究法律這一社會(huì)現(xiàn)象的學(xué)問(wèn)，當(dāng)其僅僅局限于探討什么是法等關(guān)于法律自身問(wèn)題以及注釋法律條文的程度時(shí)，它還處在前科學(xué)狀態(tài)，只有當(dāng)它對(duì)法的歷史發(fā)展過(guò)程及其規(guī)律、法律與哲學(xué)、道德，法律與社會(huì)以及各國(guó)各民族法律之間的異同等一系列理論問(wèn)題展開(kāi)全方位研究時(shí)，法學(xué)才開(kāi)始成為一門(mén)具有近代特色的真正意義上的科學(xué)。當(dāng)然，

18、法學(xué)與其他科學(xué)一樣，其發(fā)展永無(wú)止境?，F(xiàn)代以來(lái)，隨著人們對(duì)法律與心理、法律與文化、法律與經(jīng)濟(jì)等問(wèn)題研究的深化，又形成了法律心理學(xué)、法律文化學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)等新興的理論學(xué)科，從而進(jìn)一步豐富、充實(shí)、完善了法學(xué)的內(nèi)涵。 第四，形成了門(mén)類(lèi)齊全、系統(tǒng)發(fā)達(dá)的各個(gè)部門(mén)法學(xué)。部門(mén)法學(xué)的概念，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，是近代以后的事情。因?yàn)?，在古代和中世紀(jì)，比如在羅馬和中國(guó)，事實(shí)上還未達(dá)到按照各部門(mén)分門(mén)別類(lèi)研究的水平。當(dāng)時(shí)，在羅馬，除了私法學(xué)，還沒(méi)有形成憲法學(xué)、刑法學(xué)、行政法學(xué)等學(xué)科，私法學(xué)在人們的眼中就是法學(xué)。在中國(guó)，情況剛好相反，只有刑法學(xué)是比較發(fā)達(dá)的，在人們的觀念中，法學(xué)指的就是刑法學(xué)。對(duì)法的研究的分工日益細(xì)密，門(mén)類(lèi)逐步齊全，

19、是與資本主義商品經(jīng)濟(jì)占據(jù)主導(dǎo)地位，近代國(guó)家機(jī)器的成熟發(fā)達(dá)相聯(lián)系的。此時(shí)，不僅民法學(xué)和刑法學(xué)更為系統(tǒng)、發(fā)達(dá)，而且也進(jìn)一步產(chǎn)生出了憲法學(xué)、行政法學(xué)、訴訟法學(xué)、國(guó)際法學(xué)等部門(mén)法學(xué)學(xué)科。各個(gè)部門(mén)法學(xué)之間也具有了相對(duì)獨(dú)立性。部門(mén)法學(xué)的產(chǎn)生和發(fā)達(dá)，則是法學(xué)近代化的一個(gè)必然趨勢(shì)。 第五，形成了職業(yè)的法學(xué)家階層。職業(yè)的法學(xué)家階層在古代即已存在。如在羅馬，就曾有過(guò)數(shù)以百計(jì)的法學(xué)家群體。但近代形成的法學(xué)家，一是由于司法獨(dú)立、法官終身制，因而法學(xué)家具有前所未有的獨(dú)立性，這與羅馬時(shí)代法學(xué)家或依附于神職，或依附于皇帝是不同的。二是職業(yè)法學(xué)家階層的形成在古代是個(gè)別現(xiàn)象，而在近代則是一個(gè)普遍的現(xiàn)象。三是古代法學(xué)家一般都是多

20、面手，即他們研究的領(lǐng)域涉及當(dāng)時(shí)法律現(xiàn)象的整體，涉及各個(gè)領(lǐng)域。而近代以后，隨著部門(mén)法的出現(xiàn)，法學(xué)分科的日益細(xì)密，法學(xué)家的職業(yè)也越來(lái)越專(zhuān)門(mén)化，除了仍有許多法學(xué)上的“通才”之外，法學(xué)專(zhuān)才也越來(lái)越多，這與法學(xué)的進(jìn)步是相聯(lián)系的。四是由于近代科學(xué)技術(shù)的巨大發(fā)展，以及其他人文科學(xué)的勃興，近代職業(yè)法學(xué)家所能借助的研究手段、研究方法，也比古代法學(xué)家更為豐富、更加系統(tǒng)。 第六、普及了大學(xué)法學(xué)院教育。在古代和中世紀(jì)，法學(xué)教育是不發(fā)達(dá)的。當(dāng)時(shí)的教育或局限于家庭式、私塾式，或僅僅限于行業(yè)內(nèi)部的學(xué)徒式，即使象古代羅馬那樣建立起了法律學(xué)校，其規(guī)模也是十分有限的。而近代資產(chǎn)階級(jí)登上歷史舞臺(tái)后，在中世紀(jì)歐洲大陸法學(xué)教育的基礎(chǔ)上

21、，開(kāi)始普及了大學(xué)法學(xué)教育，英國(guó)的牛津、劍橋、倫敦等大學(xué)，法國(guó)的巴黎、奧爾良、蒙培利埃等大學(xué)，德國(guó)的海德堡、馬爾堡、慕尼黑、柏林等大學(xué)，美國(guó)的哈佛、耶魯、弗吉尼亞、賓夕法尼亞、哥倫比亞、馬里蘭等大學(xué)，日本的東京、京都、早稻田等大學(xué)都成為近代培養(yǎng)法學(xué)家的著名搖籃。即使象中國(guó)這種近代落后的國(guó)家，在20世紀(jì)初葉也紛紛興辦近代式的大規(guī)模的法學(xué)教育。 大學(xué)法學(xué)教育的普及，不僅是法學(xué)近代化的必要條件之一，而且也是法學(xué)進(jìn)一步發(fā)展、進(jìn)化的基礎(chǔ)。誠(chéng)如美國(guó)學(xué)者伯爾曼將大學(xué)對(duì)西方法律科學(xué)形成的影響歸納為九個(gè)方面：1.大學(xué)幫助西方法律科學(xué)成就了一種跨國(guó)家的特征；2.大學(xué)使法律本身具有了一種超國(guó)家的術(shù)語(yǔ)和方法；3.大學(xué)中

22、講授法律的方法，為消除各種法律淵源之間的矛盾、協(xié)調(diào)各種法律成為一個(gè)完整的體系；4.大學(xué)提高了學(xué)者在塑造法律中的作用；5.法律由于受到大學(xué)其他學(xué)科的影響，因而拓寬了研究的領(lǐng)域；6.法學(xué)教育的發(fā)展，使法律從其他學(xué)科如修辭學(xué)、*學(xué)等中分立出來(lái)，成為一門(mén)獨(dú)立的學(xué)科；7.在大學(xué)講授法律的結(jié)果，導(dǎo)致了依據(jù)一般真理對(duì)法律作出批評(píng)和估價(jià)；8.大學(xué)使法律制度概念化、系統(tǒng)化，使其成為融合的知識(shí)體系，成為一門(mén)科學(xué)；9.大學(xué)產(chǎn)生了一個(gè)職業(yè)的法學(xué)家階層。 三 從上述各國(guó)法學(xué)近代化的過(guò)程以及標(biāo)志中我們可以看到，不僅原生性國(guó)家，如英國(guó)、法國(guó)和德國(guó)，即使是派生性國(guó)家，如美國(guó)、日本和中國(guó)等的法學(xué)近代化，也都是與當(dāng)時(shí)商品經(jīng)濟(jì)的巨

23、大發(fā)展，社會(huì)經(jīng)濟(jì)的巨大變革相聯(lián)系的。詳細(xì)考察各國(guó)近代商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生、發(fā)展和壯大的歷史，不是本文的主題，這里僅需指出，由于中世紀(jì)后期商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系的形成，使各國(guó)的法律獲得了巨大的進(jìn)步，從而為法學(xué)近代化提供了最堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。前述英國(guó)近代大法官曼斯菲爾德、法學(xué)家布萊克斯通的作品，19世紀(jì)法國(guó)的私法注釋學(xué)派，以及歷史法學(xué)派的代表薩維尼的現(xiàn)代羅馬法的體系等，都是試圖對(duì)當(dāng)時(shí)的商品經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展以后，社會(huì)上出現(xiàn)的諸多新的法律問(wèn)題和法律關(guān)系，以及各種立法的現(xiàn)狀作出的理論反映。 這里應(yīng)當(dāng)指出的是，在派生性國(guó)家，法學(xué)近代化的過(guò)程有時(shí)往往與近代商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展同步進(jìn)行，有時(shí)甚至比它還要早。然而，這并不改變法

24、學(xué)近代化受近代商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展制約這一基本規(guī)律。因?yàn)椋谶@些國(guó)家，在商品經(jīng)濟(jì)起步時(shí)，英、法、德等國(guó)的法學(xué)已經(jīng)或即將完成近代化。因此，它們可以將外國(guó)現(xiàn)成的法學(xué)近代化成果移植進(jìn)來(lái)，馬上適用于正在形成發(fā)展著的商品經(jīng)濟(jì)。但是，這些近代化的法學(xué)知識(shí)的進(jìn)一步發(fā)展，或在本國(guó)扎下根，則有賴(lài)于中國(guó)商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；否則，這些已移入的法學(xué)成果也會(huì)因商品經(jīng)濟(jì)的落后而趨于衰落，或不能扎下根而無(wú)法生存，日本用法律摧毀封建制度、發(fā)展資本主義商品經(jīng)濟(jì)的成功事例，已經(jīng)從正面說(shuō)明了這一點(diǎn)。這是法學(xué)近代化的第一個(gè)規(guī)律。 各個(gè)國(guó)家法學(xué)近代化的進(jìn)程，與各個(gè)國(guó)家的*解放運(yùn)動(dòng)、民族國(guó)家的建立相聯(lián)系。在英國(guó)，從17世紀(jì)初開(kāi)始的新貴族和市民階級(jí)與

25、國(guó)王之間的緊張對(duì)立、斗爭(zhēng)，導(dǎo)致了英國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命的爆發(fā)、資產(chǎn)階級(jí)登上歷史舞臺(tái)，并制定頒布了一系列近代的法律。從革命爆發(fā)前夕的權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗?shū)，革命中的人身保護(hù)法，到革命勝利后的權(quán)利法案、王位繼承法，宣告了一系列資產(chǎn)階級(jí)的法制原則，從而為資產(chǎn)階級(jí)全面改革封建的普通法和衡平法創(chuàng)造了條件。也正是在這個(gè)基礎(chǔ)上，英國(guó)的法學(xué)走上了近代化的道路，法國(guó)和德國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命的發(fā)生時(shí)間、徹底程度雖很不一樣，但兩國(guó)的法律和法學(xué)近代化的最終確立，也都分別是在其資產(chǎn)階級(jí)革命或改革成功、近代民族國(guó)家建立后完成的。在美國(guó)，1776年獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)的勝利，美利堅(jiān)合眾國(guó)的建立，不僅使美國(guó)擺脫了英國(guó)的殖民統(tǒng)治，使經(jīng)濟(jì)獲得了迅速發(fā)展，而且美國(guó)的

26、一切*改革，如聯(lián)邦制、總統(tǒng)制、三權(quán)分立、公民權(quán)利保障等，也均從此時(shí)開(kāi)始。而這些，又要求法和法學(xué)為其服務(wù)，要求法和法學(xué)的近代化。在日本，明治維新的成功，結(jié)束了260多年的封建保守的幕府統(tǒng)治，開(kāi)始了全方位的學(xué)習(xí)西方、改革國(guó)政的進(jìn)程。雖然，日本的資產(chǎn)階級(jí)革命很不徹底，但明治維新后，日本政府的一系列*改革，如發(fā)布“王政復(fù)古”詔書(shū)、廢除封建中央政府幕府的統(tǒng)治，宣布“版籍奉還”、廢藩置縣、鏟除地方封建割據(jù)勢(shì)力，廢除封建性質(zhì)的太政官制，改行內(nèi)閣制等，以及各大近代法典的制定，使日本實(shí)實(shí)在在地向西方列強(qiáng)靠攏，法學(xué)近代化也在這一過(guò)程中得以完成。中國(guó)的情況要特殊一點(diǎn)，但法和法學(xué)的變革也與近代一系列的革命和改革事件息

27、息相關(guān)，戊戌變法、向國(guó)外派遣留學(xué)生、建立同文館和江南制造局的編譯館、沈家本的立法改革、辛亥革命、中華民國(guó)的建立、北洋軍閥的統(tǒng)治、國(guó)民黨政府的建立以及其后的比較系統(tǒng)的法典編纂，等等，均對(duì)中國(guó)法學(xué)的近代化以及其命運(yùn)發(fā)生了重大的影響，并制約了中國(guó)法學(xué)近代化的進(jìn)程。近代西方科學(xué)文化的巨大進(jìn)步，為法學(xué)近代化營(yíng)造了良好的氛圍。自然科學(xué)的崛起，如哥白尼的“日心說(shuō)”，布魯諾的“宇宙無(wú)限說(shuō)”，伽利略的“物體落地定律”，牛頓的“萬(wàn)有引力定律”，以及達(dá)爾文的“物種起源”和“進(jìn)化論”，推翻了千百年來(lái)神學(xué)對(duì)宇宙、人類(lèi)社會(huì)以及人本身的解釋?zhuān)谷祟?lèi)的世界觀發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)變。近代哲學(xué)的誕生，如培根的唯物主義、歸納方法和知識(shí)

28、論，笛卡爾的唯理論、演繹方法，洛克的*哲學(xué)，盧梭的社會(huì)契約論，康德對(duì)舊哲學(xué)的批判精神，黑格爾關(guān)于否定之否定的事物辯證發(fā)展規(guī)律和邏輯學(xué)方法，以及馬克思的歷史唯物主義等，為近代社會(huì)科學(xué)的形成提供了哲學(xué)世界觀和方法論。17世紀(jì)以后西方歷史學(xué)的巨大成就，如伏爾泰的對(duì)世界歷史的整體研究立場(chǎng)和比較研究方法，維柯的關(guān)于世界的發(fā)展具有共同規(guī)律的學(xué)說(shuō)，孔多塞（condoroet，1743-1794）提出的人類(lèi)依據(jù)知識(shí)的進(jìn)步所發(fā)展的時(shí)期劃分理論，蘭克的歷史應(yīng)當(dāng)“展現(xiàn)歷史的真情”的歷史觀念等，為近代社會(huì)科學(xué)提供了歷史基礎(chǔ)。而自文藝復(fù)興以來(lái)西方文學(xué)巨作的不斷面世，如莎士比亞的哈姆雷特，盧梭的懺悔錄，歌德的浮士德，拜倫

29、的唐璜，司湯達(dá)的紅與黑，以及托爾斯泰的安娜卡列尼娜等，突出了對(duì)人性的深刻剖析，以及對(duì)人的尊重。所有這一切，都為近代法學(xué)的形成，如法學(xué)世界觀的產(chǎn)生，對(duì)人的權(quán)利尊重之法的精神的提倡、法律面前人人平等和法的人道主義思想的普及，以及法哲學(xué)、法史學(xué)、法社會(huì)學(xué)等基礎(chǔ)法學(xué)和各部門(mén)法學(xué)學(xué)科的產(chǎn)生創(chuàng)造了不可缺少的條件。這是法學(xué)近代化的第三個(gè)規(guī)律。 法學(xué)近代化以法律的近代化為前提條件，并與之相輔相成。在法國(guó)，如果沒(méi)有1804年法國(guó)民法典的制定頒布，就不會(huì)形成19世紀(jì)法國(guó)私法學(xué)。而19世紀(jì)法國(guó)私法學(xué)的發(fā)展與繁榮，又為法國(guó)民法典的修改、進(jìn)步，并不斷適應(yīng)近代社會(huì)，保持其持續(xù)的生命力提供了理論基礎(chǔ)。同樣，近代法國(guó)的憲法學(xué)

30、、刑法學(xué)、商法學(xué)、訴訟法學(xué)也都如此。在日本，近代法學(xué)的各個(gè)學(xué)科，也都是以各個(gè)部門(mén)法的發(fā)達(dá)與完善為基礎(chǔ)的。在英美兩國(guó)，雖然近代以后沒(méi)有制定系統(tǒng)完善的成文法典，但法學(xué)近代化以法的近代化為前提的規(guī)律并未改變。因?yàn)闊o(wú)數(shù)帶有近代色彩的判例，或者古老的判例中所包含著的適應(yīng)資本主義發(fā)展的原則，為法學(xué)的近代化提供了充分的養(yǎng)料。 這里，德國(guó)的情況要特殊一點(diǎn)。應(yīng)該承認(rèn)，19世紀(jì)德國(guó)的法學(xué)是走在世界最前列的。尤其是以胡果、薩維尼、普赫塔、溫德海得為代表的“潘德克頓法學(xué)”，奠定了近代資本主義民法學(xué)的基礎(chǔ)。然而，德國(guó)的民商法典遲至1900年才施行。換言之，薩維尼等德國(guó)法學(xué)家是在沒(méi)有本國(guó)的成文民事立法的基礎(chǔ)上為世界貢獻(xiàn)了

31、一個(gè)系統(tǒng)發(fā)達(dá)的民法學(xué)體系的。這似乎違背了法學(xué)的發(fā)達(dá)以立法的發(fā)達(dá)為前提的規(guī)律。其實(shí)不然，因?yàn)榈聡?guó)法學(xué)家在創(chuàng)建近代民法學(xué)時(shí)，雖然沒(méi)有本國(guó)的民法典，但他們有法國(guó)的民法典，有羅馬的國(guó)法大全。前者一公布施行，就對(duì)德國(guó)發(fā)生了巨大影響。而后者自13世紀(jì)后，就一直對(duì)德國(guó)發(fā)生著持續(xù)的、全方位的影響。因此，德國(guó)的例子，并不能推翻法學(xué)的近代化必須以法律的近代化為前提的規(guī)律，而且從中我們還可以看到法具有跨時(shí)間、跨空間移植屬性的又一個(gè)例證。 最后，法學(xué)近代化也是法學(xué)發(fā)展演變的必然結(jié)果。 第一，法學(xué)近代化與本國(guó)的法律文化傳統(tǒng)有著千絲萬(wàn)縷的關(guān)系。從以上各主要國(guó)家法學(xué)近代化的過(guò)程中可以看到，英國(guó)近代法學(xué)是英國(guó)中世紀(jì)法學(xué)的必然

32、延伸，法國(guó)近代法學(xué)曾經(jīng)相當(dāng)程度地吸收了中世紀(jì)法國(guó)習(xí)慣法學(xué)的諸項(xiàng)成果，德國(guó)近代法學(xué)將歷史上的日耳曼法學(xué)作為其基礎(chǔ)之一，日本的情況也一樣，封建時(shí)代法學(xué)的許多原則和觀念被包容在近代法學(xué)之中。因此，法學(xué)的歷史，如同一根一環(huán)扣一環(huán)的鏈條，法學(xué)近代化僅僅是這根鏈條中的一環(huán)，只是這一環(huán)的光彩特別奪目而已。 第二，法學(xué)近代化也是充分吸收外來(lái)法學(xué)成就的結(jié)果。派生性的國(guó)家就不用說(shuō)了，即使是原生性的國(guó)家也是如此。法國(guó)的近代法學(xué)曾深受羅馬法學(xué)和教會(huì)法學(xué)的影響。德國(guó)的近代法學(xué)除受羅馬法學(xué)、教會(huì)法學(xué)的影響之外，還深受法國(guó)法學(xué)的影響。即使是所謂土生土長(zhǎng)的英國(guó)近代法學(xué)，也程度不同地受到了古代羅馬法學(xué)和近代法國(guó)法學(xué)的影響。如成

33、為科克和布萊克斯通作品之基礎(chǔ)的格蘭威爾和布雷克頓的著作，就曾深受羅馬法的影響；而近代英語(yǔ)法律概念中所夾雜著大量的法語(yǔ)詞匯，更進(jìn)一步說(shuō)明了這一點(diǎn)。 第三，在法學(xué)近代化過(guò)程中，任何一項(xiàng)法學(xué)成果，只要符合社會(huì)發(fā)展的規(guī)律，就會(huì)不受?chē)?guó)家、民族、意識(shí)形態(tài)的影響而被吸收、采納。比如，罪刑法定主義，是意大利法學(xué)家貝卡利亞提出的一項(xiàng)近代刑法學(xué)的重要原則。由于其反映了法學(xué)發(fā)展的基本規(guī)律，迅速為法國(guó)、德國(guó)、日本等大陸法系國(guó)家所吸收，并為英美法系國(guó)家所采納，即使是意識(shí)形態(tài)與西方國(guó)家不同的社會(huì)主義國(guó)家如中國(guó)，也在最近通過(guò)的新刑法中明確規(guī)定了罪刑法定原則。其他，如近代德國(guó)法學(xué)家提出的“法人”、“法律行為”等理論，也都被大

34、陸法系、英美法系以及社會(huì)主義各個(gè)國(guó)家的民法學(xué)所吸收。 第四，法學(xué)的發(fā)展，比法的發(fā)展具有更多的、更深厚的人性基礎(chǔ)，以及“普適”成分。比如，就法律而言，雖然其優(yōu)秀者、具有普遍性質(zhì)者，可以為其他國(guó)家和民族所吸收，具有全人類(lèi)性，但法律中的民族色彩、國(guó)家色彩以及意識(shí)形態(tài)色彩還比較強(qiáng)，因此它的普遍性和全人類(lèi)性還比較弱，實(shí)施起來(lái)會(huì)有種種障礙。而法學(xué)作為一種學(xué)術(shù)，作為一門(mén)科學(xué)，它比法律更為抽象，更加具有形而上的色彩，更為超脫，因而也更具普遍性和全人類(lèi)性。比如，就三權(quán)分立而言，作為一項(xiàng)法律制度，可能會(huì)因?yàn)閲?guó)家性質(zhì)、民族傳統(tǒng)、*體制的差異以及意識(shí)形態(tài)的不同而未必被大家所采納。但是，關(guān)于三權(quán)分立的學(xué)問(wèn)，即關(guān)于權(quán)力的

35、分立與制約，以及權(quán)力之間互相監(jiān)督，以防止其腐敗的理論，則可以為全世界絕大多數(shù)國(guó)家所接受，至少這一法學(xué)成果可以在別的國(guó)度中得到介紹、研究。此外，如聯(lián)邦制、違憲審查制、信托制、物權(quán)分類(lèi)原則，以及宣告死亡的制度等，都未必能為各個(gè)國(guó)家都接受，成為同一個(gè)模式，但關(guān)于這些制度和原則的理論、學(xué)說(shuō)，則可以寫(xiě)入各個(gè)國(guó)家的憲法學(xué)和民法學(xué)的教科書(shū)之中，成為全人類(lèi)的一筆共同的法學(xué)財(cái)富。 注： 在英文中，“近代”一詞是用modern來(lái)表示的，但modern這個(gè)詞，并不象中文中“近代”一詞那么狹窄，它除了表示近代以外，還表示“現(xiàn)代”乃至“當(dāng)代”，即它是指與古代、中世紀(jì)相對(duì)的，自中世紀(jì)結(jié)束直至現(xiàn)在的一長(zhǎng)段時(shí)間。在日語(yǔ)中情況

36、也一樣，日文“近代”一詞，既可翻譯為“近代”，也可以譯為“現(xiàn)代”。 嚴(yán)格地說(shuō)，“近代指資本主義時(shí)代”這一說(shuō)法也是不準(zhǔn)確的，因?yàn)槭聦?shí)上現(xiàn)在世界上大部分國(guó)家仍處在資本主義時(shí)代，所以它也貫穿了我們觀念中的近代、現(xiàn)代和當(dāng)代。 sir ,a history of english law, edition,third impression,london,1978。 茨威格特、h.克茨著，潘漢典等譯比較法總論，貴州人民出版社1992年版，第150頁(yè)。 沈宗靈著比較法總論，北京大學(xué)出版社1987年版，第154頁(yè)。 前者的主要著作為：commentaries on american law,4vols,1826

37、-1830,后者的作品主要有：on the constitution of the ,1833;commentaries on the confilict of laws,1834;commentaries on epuity jurisprudence,1836。 日本沒(méi)有和英國(guó)的法律學(xué)院相類(lèi)似的法律教育機(jī)構(gòu)，近代法學(xué)人才除少量是在歐美受的教育之外，主要是在大學(xué)法學(xué)部接受的教育。 該書(shū)原書(shū)名為elements of intemational law，作者系美國(guó)著名國(guó)際法學(xué)家惠頓，1835年在美國(guó)出版。 關(guān)于中國(guó)法學(xué)的近代化問(wèn)題，筆者已有專(zhuān)論述及，故這里不予展開(kāi)。 有的學(xué)者將前者說(shuō)成“內(nèi)源的現(xiàn)代化”，后者為“外源