市場監(jiān)管風險預防重點

1、 HYPERLINK / 市場監(jiān)管風險及其預防孫百昌內容提要本課程共分5講。第一講介紹了三種行政風險及其預防重點。在那個地點提出了行政風險的概念，以及三類行政風險的區(qū)不和預防的重點。第二講介紹了行政風險的三個特點，即行政風險具有歷史性、復雜性、關聯(lián)性，了解這些特點具有深刻理解行政風險的意義。第三講介紹阻礙風險大小的五個因素，是操縱風險需要把握的。第四講是行政違法和行政犯罪的異同，其中提到了行政違法與行政犯罪的兩個重要的區(qū)不要素和行政犯罪的邊界。第五講從四個方面介紹了市場監(jiān)管風險預防。三類行政風險及預防重點風險，是人類社會必定要面對的現(xiàn)實，行政治理也不例外。問題在于人們應當科學地對待風險，了解風

2、險是預防風險的基礎和前提。為了掌握和操縱市場監(jiān)管風險，我們需要更一般地從行政風險的角度分析市場監(jiān)管風險。市場監(jiān)管風險是行政風險的一個子項。在后面的分析中，我們常常使用的是行政風險概念。行政風險行政風險是指在行政治理過程中形成的對行政機關及其工作人員人不利的可能性。對那個概念要把握三點：行政風險是在行政治理過程中形成的第一，行政風險是在行政治理過程中形成的。一些工商治理人員常常談到如此的感受，在工作中感到壓力專門大，總覺得什么地點要出情況。事實上，這種心理是正常的。因為我們從事的是行政治理，由于行政治理的特點，致使行政治理和行政風險的關系是人和影子的關系。有這種感受會使人有精神壓力，但這種壓力也

3、確實關心工商治理人員提防、幸免了一些風險的發(fā)生。我們認識到行政治理和行政風險的聯(lián)系，就要學會調整心理，形成正確的行政治理從業(yè)心態(tài)，否則天天心神不定，不但不能集中精力做好工作，還會形成心理疾病。事實上，各個行業(yè)都有風險，在企業(yè)，有企業(yè)風險，在醫(yī)院，有醫(yī)療風險。許多政府部門也都有風險壓力，例如國土部門、環(huán)保部門、安監(jiān)部門、消防部門等等。風險來源于責任第二，風險來源于責任。行政機關及其工作人員都承擔一定的國家給予的責任。沒有做到盡職義務，就會有行政風險。搞清行政風險的來源在哪里，是我們防范風險的起點。風險來源于責任，因此研究如何確定和履行職責是幸免風險的重點措施，對此，我們會在后面進行分析。行政風險

4、是一種可能性第三，行政風險是一種可能性。既然風險是可能發(fā)生的，就有概率大小之分。概率大的和概率小的風險在預防的程度和方法上是不一樣的。行政風險的可能性能夠采納多種方法進行可能，也能夠排列出它的大小供選擇和決策時參考。這是一個長期的課題，對此，我們會進一步地分析研究，但在本講座中不涉及。三類行政風險及其責任特點行政治理中面臨三類風險：社會道義評價引起的行政風險、行政責任引起的行政風險、觸犯刑律引起的行政風險。風險分類的重要性在于：因為三類風險的結果不同，把行政風險分為三類具有提示人們如何看待和預防的重要意義。社會道義評價產生的風險包括對單位的和對人的風險。行政責任產生風險的緣故專門復雜，圍繞法定

5、責任問題發(fā)生的緣故，要緊有行政不作為和行政亂作為兩種類型。而工商部門工作人員觸犯刑律引起的風險是最應引起我們高度關注的。社會道義評價引起的行政風險道義是一種社會意識形態(tài)，是約束，規(guī)范、維系和調整人與人關系的公認準則。社會道義責任是指社會對行政治理應有功效的正常期望要求。假如行政治理不能達到社會正常期望，行政治理人員特不是領導干部就有面臨社會責備的風險。當社會責備壓力專門大時，通過對有關人員的責任追究能夠緩解外部壓力，這確實是社會道義評價引起的行政風險。依照關于實施黨政領導干部問責的暫行規(guī)定，6種情形將被問責。請注意這六種問責和危害結果的關系：（一）決策嚴峻失誤造成重大損失或者惡劣阻礙的；（二）

6、因工作失職發(fā)生問題造成重大損失或者惡劣阻礙的；（三）治理監(jiān)督不力發(fā)生問題造成重大損失或者惡劣阻礙的；（四）在行政活動中強令授意實施違法行政行為或者不作為引發(fā)群體性事件或者其他重大事件的；（五）對群體性、突發(fā)性事件處置失當導致事態(tài)惡化造成惡劣阻礙的；（六）違反干部選拔任用工作有關規(guī)定導致用人失察失誤造成惡劣阻礙的。因為社會道義責任是一種結果責任，因此同意承擔責任的人員復出。承擔了道義責任的人何時能夠復出，我國有關規(guī)定的要求是1年。關于實施黨政領導干部問責的暫行規(guī)定第十條規(guī)定，“引咎辭職、責令辭職、免職的黨政領導干部，一年內不得重新?lián)闻c其原任職務相當的領導職務?！薄耙荒旰蠹偃缰匦?lián)闻c其原任職務

7、相當的領導職務，除應當按照干部治理權限履行審批手續(xù)外，還應當征求上一級黨委組織部門的意見?！?行政責任引起的行政風險行政責任引起的行政風險是指沒有履行盡職義務形成的風險。行政責任是一種紀律責任。依照公務員法第五十五條的規(guī)定，“公務員因違法違紀應當承擔紀律責任的，依照本法給予處分”。其中涉及到執(zhí)法，要緊是第五十三條規(guī)定的（三）玩忽職守，貽誤工作和（九）濫用職權，侵害公民、法人或者其他組織的合法權益。依照公務員處分條例第七條規(guī)定，行政機關公務員受處分的期間為：（一）警告，6個月；（二）記過，12個月；（三）記大過，18個月；（四）降級、撤職，24個月。但受開除處分的，自處分決定生效之日起，解除其與

8、單位的人事關系，不得再擔任公務員職務。行政機關公務員受開除以外的處分，在受處分期間有悔改表現(xiàn)，同時沒有再發(fā)生違法違紀行為的，處分期滿后，應當解除處分。解除處分后，晉升工資檔次、級不和職務不再受原處分的阻礙。觸犯刑律引起的行政風險觸犯刑律引起的行政風險是指違法行政行為觸犯刑法導致的行政風險。要緊體現(xiàn)在玩忽職守和濫用職權方面，是行政不作為或者亂作為的嚴峻狀態(tài)。三種風險中，最嚴峻的風險是觸犯刑律導致的行政風險。這類風險對行政人員來講損害最大，對社會損害也嚴峻的，因此采納刑法進行調整。刑事責任是過錯責任。過錯責任是指假如要追究當事人的刑事責任，當事人主觀上必須要有過錯。預防的重點區(qū)分三種行政風險的意義

9、在于把概括打包的行政風險具體化，便于有針對性地理解、預防風險，在風險出現(xiàn)時有針對性地對待。觸犯刑律導致的行政風險是基層風險預防的重點。社會道義評價是領導干部風險預防的重點。行政風險的三個特點行政風險的特點是指行政風險的專門之處。認識和預防行政風險，需要理解和掌握行政風險的特點，而行政風險的特點是和行政治理的特點緊密聯(lián)系在一起的。依照行政學的理論，行政治理具有多種特點。從行政風險預防的角度，有些行政治理的特點也成為行政風險的特點。我們重點關注行政風險三個特點：歷史性特點、復雜性特點、依附性特點。歷史性行政風險的歷史性是指行政治理的內容、范圍和方式是一個歷史的繼承。從歷史上講，行政治理的范圍大致地

10、能夠經歷了四個時期：在亞當斯密的“看不見的手”理論下的“守夜人”時期；到凱恩斯的政府干預理論；再到撒切爾夫人的放松管制；現(xiàn)在是政府放松管制和加強監(jiān)管并存時期?？偟内厔菔菑牟还苤普苤品潘晒苤品潘晒苤坪图訌姳O(jiān)管并存，“大踏步的后退和大踏步的前進”并存。究其緣故，大致的在于現(xiàn)代生活的相互關聯(lián)性增強的緣故。周伯華局長2009年12月24日指出，在復雜的國際國內經濟形勢下，中央的各項政策措施，專門多都要通過市場來實現(xiàn)，都要通過加強市場監(jiān)管去保障落實，這對工商行政治理部門給予了更重的任務，提出了新的課題和挑戰(zhàn)。理解這四個時期，關于基層理解執(zhí)法和操縱風險是極其重要的。我們現(xiàn)在處于第四個時期，監(jiān)管的理論在

11、不斷創(chuàng)新中。因此，一些問題目前難以解決是有歷史緣故的，在認識和預防行政風險時，應當看到那個問題的困難，甚至可能付出代價。山西省省長不到400天換了三任確實是一個例證。復雜性行政風險具有復雜性。復雜性的緣故專門多，其中一個重要緣故在于工商部門管轄范圍極其廣泛。一些經濟治理部門有其專門的法律明確其職能和權限，這種專門的法律給執(zhí)法帶來了專門大的方便，也便于執(zhí)法人員掌握法律和明確責任。例如，海關部門有海關法，藥品治理部門有藥品治理法，煙草專賣部門有煙草專賣法，物價治理部門有價格法，稅務部門圍繞稅收，有“稅法”和相應的征管法等。然而，工商行政治理部門作為市場監(jiān)管和行政執(zhí)法的國家經濟行政治理部門，一方面，

12、至今沒有一部專門的市場治理法，沒有一部商事登記法，另一方面，幾乎涉及市場經濟的所有法律、法規(guī)和規(guī)章都給予工商行政治理部門一定的治理權限，其法定職能和權限散見于有關法律、法規(guī)、規(guī)章，這種狀態(tài)對工商干部提出了專門高的法律要求和統(tǒng)籌協(xié)調的要求。關聯(lián)性關聯(lián)性是指行政治理是否有風險還與他政府部門和治理對象的狀態(tài)相關聯(lián)。即關聯(lián)性要緊和兩個方面有關系：第一，政府和其他相關政府部門；第二，治理對象。被治理對象和對象要素的狀態(tài)決定了行政治理是否有效。有四種情況：第一種情況是，行政治理是特不努力的，但被治理對象出了問題。第二種情況是，行政治理存在問題，但被治理對象自身的優(yōu)秀治理彌補了行政治理的問題。第三種情況是可

13、能既行政治理存在問題，被治理對象也存在問題，如此行政風險的可能性就最大。第四種情況是行政治理特不努力，被治理對象的治理也優(yōu)秀，但由于行政治理的復雜性和社會生活的復雜性，仍然出了問題。這也是我們最不情愿看到的。阻礙風險大小的因素所在工作崗位工作崗位和風險大小有關。工作崗位風險的大小能夠通過評估可能。評估有許多方法，要緊有：（1）安全評估法：包括安全系統(tǒng)綜合評估、安全模糊綜合評估、安全灰色系統(tǒng)評價理論等。（2）風險分析法：包括風險辨識、風險評價、風險操縱等。對此我們不作一一介紹。那個地點我們采納一種簡易有效的方法：二元對比法求取法。二元對比法是在欲評測的工商行政治理部門的范圍內，選擇評估對象，由本

14、部門的人員對其風險大小進行對比，然后通過計算得出風險值的一種評估方法。需要注意的是，風險對比需要由本單位的人員進行，這是因為不同的單位，由于風險治理的水平不一祥，各個崗位的風險，以及對其的評估是不一樣的。另外，行政風險評估值通常不用于進行不同單位之間的橫向比較。這是因為不同單位之間是有差異性的。這種差異性不僅僅體現(xiàn)在風險治理水平不一樣上，還體現(xiàn)在外界環(huán)境特不是政府環(huán)境和司法環(huán)境不一樣上。法律熟悉程度法律熟悉程度是對法定責任的理解程度。理解程度不一，執(zhí)行的程度就會有區(qū)不，就會產生和法律要求之間的差距。那個差距，在一定條件下就演變?yōu)樾姓L險。因此，需要認真理解法律責任。行政法律責任和一般意義上的責

15、任不同，它具有比較嚴格和確定的含義。行政法律責任，是指由違法行為引起的依法必須承擔的不利法律后果。依照那個定義，行政風險對應的行政法律責任有以下特點：一是法律責任是由法律明確規(guī)定的責任，這符合責任法定原則?！皣业娜魏呜熑沃黧w都有權拒絕承擔法律明文規(guī)定以外的責任”。二是法律責任只能由法律授權的國家機關依法追究，其他組織和個人無權追究。三是承擔法律責任以違法行政為前提。行政風險是指在行政治理過程中形成的對行政機關及其工作人員不利的可能性。依照責任法定的原則，只有行政機關及其工作人員違法行政，才會承擔不利后果，合法的行政行為可不能承擔法律責任。四是法律責任是一種綜合性的法律責任。通常把法律責任分為

16、民事責任、刑事責任、行政責任。行政法律責任是違法行為引起的責任，它可能是民事責任，例如行政合同違約，也可能使行政責任或者刑事責任。通常以后兩者為多，也是我們研究的重點。關于違法行為的民事責任，那個地點不做進一步地研究，僅在適當的時候提到。業(yè)務成熟程度業(yè)務成熟程度是指對工商業(yè)務的理解、操作是否達到公認的熟練程度。業(yè)務熟悉程度不但和個人學習水平、工作時刻有關，還與單位的組織水平、工作機制有關。通常，業(yè)務成熟度高的地點，往往不容易出問題，例如北京市工商局在企業(yè)登記方面有專門高的組織水平和成熟的工作機制，如此不但關于工作中遇到的新問題有解決的正規(guī)方式，關于新近人員也會有一個快速學習和成長的環(huán)境。如此就

17、能夠在一定程度上幸免行政風險。外部敏感程度外部敏感程度是指社會對行政機關及其工作人員關注的程度高低。外界關注度高，既能夠提高被關注者的知名度，也能夠放大其缺點。從預防風險的角度講，降低外界敏感度，特不是新聞的敏感度能夠降低風險。個性風險類型所謂個性風險類型是指工商行政治理人員自身和行政相對人的性格特點導致的風險。一個人的風險類型來自長期生活形成的個性，并受工作經歷和理性的制約。風險類型有風險厭惡型、風險喜好型、風險中間型和風險混合型四種。工商行政治理人員的公務員角色，決定了工商行政治理人員應當把自己的的風險類型定位于風險中間型，或者穩(wěn)妥一些為風險厭惡型。企業(yè)家往往是風險喜好型。行政違法和行政犯

18、罪的異同行政違法與行政犯罪的區(qū)不兩個重要的區(qū)不要素行政違法和行政犯罪是有區(qū)不的。我們明白，任何一個違法或者犯罪，都包括四個要件：主體要件、客體要件、主觀方面要件、客觀方面要件。對此，行政上稱為“違法要件”，刑法上稱為犯罪構成。從理論上講，犯罪和違法是性質完全不同的兩類行為，分類的標準是刑法和行政法律規(guī)范的強制性規(guī)定。盡管如此，但行政違法與行政犯罪既有共同之處，也有區(qū)不。從行政風險的角度考察，它們的共同點在于：其一，行政違法和行政犯罪都破壞行政治理秩序；其二，它們都發(fā)生在行政治理活動中即行政主體及其工作人員行使行政職權或與行政職權有關的活動過程中。這兩個共同點，就使得行政違法與行政犯罪具有了主體

19、一致性和客體一致性。即行政違法和行政犯罪在兩個要件上完全一致，即主體要件和客體要件。如此，行政違法差不多有一半和行政犯罪重合了。這種重合性，不但使行政行為的違法和犯罪容易混淆，也為檢察機關介入違法行政的調查提供了至少一半的理由。從違法要件或者犯罪構成的角度看，行政違法與行政犯罪的區(qū)不要素在于余下的兩個方面：其一，主觀方面不同，其二，客觀方面不同。行政違法和行政犯罪的關系由 REF _Ref239239556 h 圖表 1表示。行政違法行政犯罪圖表 SEQ 圖表 * ARABIC 1：行政違法和行政犯罪的關系主觀方面行政違法是否需要主觀方面的因素，是有爭論的，然而行政犯罪確信需要主觀方面的因素，

20、即罪過。罪過在我國的刑法理論上指有意和過失。依照1997年的刑法第十四條、第十五條，罪過分為有意和過失。過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責任。確定主觀過錯需要從認識因素與意志因素兩方面分析。認識因素是指是否能夠識不罪行，意志因素是指是否能夠操縱罪行。不同內容的認識因素與意志因素相結合，形成直接有意、間接有意、過于自信的過失、疏忽大意的過失四種罪過形式。情節(jié)方面行政違法的社會危害程度低于行政犯罪，行政犯罪是一種嚴峻的違法行為。推斷某種行為究竟是行政違法依舊行政犯罪，就要具體分析行為的危害程度是否差不多符合刑法對犯罪行為的質和量的規(guī)定，也確實是行政犯罪的邊界問題。對這類邊界行政機關應當明白，以便正確

21、把握行政犯罪的客觀方面。由于我國刑法的原則性，檢察機關出臺了一系列的規(guī)定具體明確了具體的標準，例如瀆職侵權案件的立案標準，就有2001年和2006年最高人民檢察院的規(guī)定。行政犯罪的邊界行政違法和行政犯罪行為的界分行政違法和行政犯罪行為的區(qū)不在于，其一，對社會的危害程度不同，犯罪危害大，違法危害相對較輕。其二，法律責任不同，犯罪的法律責任要重于違法的法律責任。依照2006年7月26日最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定（高檢發(fā)釋字20062號），能夠劃定以下界限：人的損失（1）死亡。死亡1人以上。（2）受傷。重傷2人以上，或者重傷1人、輕傷3人以上，或者輕傷5人以上的。 （3）中毒。

22、10人以上嚴峻中毒的。財產損失（1）個人財產。個人財產直接經濟損失10萬元以上，或者直接經濟損失不滿10萬元，但間接經濟損失50萬元以上的。（2）組織財產。公共或者企業(yè)等組織財產直接經濟損失20萬元以上，或者直接經濟損失不滿20萬元，但間接經濟損失100萬元以上的。（3）個人和組織財產合計。合計直接經濟損失20萬元以上，或者合計直接經濟損失不滿20萬元，但合計間接經濟損失100萬元以上的。 企業(yè)停產破產造成公司、企業(yè)等單位停業(yè)、停產6個月以上，或者破產的。其他后果嚴峻（1）弄虛作假，不報、緩報、謊報或者授意、指使、強令他人不報、緩報、謊報情況，導致重特大事故危害結果接著、擴大，或者致使搶救、調

23、查、處理工作延誤的； （2）嚴峻損害國家聲譽，或者造成惡劣社會阻礙的。 放縱犯罪（1）放縱生產、銷售假藥或者有毒、有害食品犯罪行為的。 （2）放縱生產、銷售偽劣農藥、獸藥、化肥、種子犯罪行為的。 （3）放縱依法可能判處三年有期徒刑以上刑罰的生產、銷售偽劣商品犯罪行為的。（4）對生產、銷售偽劣商品犯罪行為不履行追究職責，致使生產、銷售偽劣商品犯罪行為得以接著的。 （5）3次以上不履行追究職責，或者對3個以上有生產、銷售偽劣商品犯罪行為的單位或者個人不履行追究職責的。不移交（1）對依法可能判處3年以上刑的犯罪案件不移交的；（2）不移交刑事案件涉及3人次以上的。 （3）司法機關提出意見后，無正當理由

24、仍然不予移交的。（4）以罰代刑，放縱犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人接著進行違法犯罪活動的。（5）行政執(zhí)法部門主管領導阻止移交的。（6）隱瞞、毀滅證據，偽造材料，改變刑事案件性質的； （7）直接負責的主管人員和其他直接責任人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件，情節(jié)嚴峻的。違法企業(yè)登記（1）造成直接經濟損失50萬元以上的。 （2）工商行政治理部門的工作人員對不符合法律規(guī)定條件的公司設立、登記申請，違法予以批準、登記，嚴峻擾亂市場秩序的。 （3）工商行政治理部門的工作人員對不符合法律規(guī)定條件的公司設立、登記申請予以登記，致使犯罪行為得逞的。（4）上級部門、當地政府直接負責的主管人員強令登記機關及其工作人

25、員，對不符合法律規(guī)定條件的公司設立、登記申請予以登記，致使公共財產、國家或者人民利益遭受重大損失的。市場監(jiān)管風險預防行政風險是指在行政治理過程中形成的對行政機關及其工作人員人不利的可能性。正是因為行政風險是在行政治理過程中形成的，因此，清醒地明白產生行政風險的因素并有意識地規(guī)避，科學明智地規(guī)定行政程序，恰當地處理公務，利用各種風險處理方法分解風險，行政風險是能夠預防地，至少能夠把行政風險降低到能夠同意的程度。學會確定職責職責是什么，職責是指應當履行的義務。在刑法中，對此的約束有兩個罪名，一個是關于職責的勤勉義務，即玩忽職守。第二個是不正確履行職責，即濫用職權。如何確定職責，需要把“三定方案”和法律規(guī)定結合起來理解。要注意工商行政治理確認法定職責的四種法律類型：主管類法律、共管類法律、單一賦權類法律、確認主體資格類法律。市場主體管轄責任的映射關系現(xiàn)在我國市場主體法大多沒有指明單一治理機關。例如公司法中規(guī)定的對公司的治理有多個部門。在登記方面，工商部門登記公司的職權來自公司登記治理條例的規(guī)定，其他如合伙企業(yè)法、個人獨資企業(yè)法、農民專業(yè)合作社法等也是如此。只有早期的法律會直接規(guī)定工商行政治理機關是登記機關。例如1988年的全民所有制工業(yè)企業(yè)法直接規(guī)定了工商行政治理機關是登記機關。依照下位法關于登記權力的賦權，工商部