國際工程合同管理的理論基礎(chǔ)

1、1第二章 國際工程合同管理的理論基礎(chǔ)2本章目錄國際工程合同的法律適用1國際商事合同的訂立與履約2 合同理論的發(fā)展：管理行為視角3 引言合同是在“法律管轄”之下不單單是“合同”，還有管理4第一節(jié) 國際工程合同的法律適用 一、國際工程的法律性質(zhì)國際工程承包是一種國際間的經(jīng)濟(jì)合作活動，是由一個國家的公司作為承包商，以盈利為主要目的，組織人力、物力、技術(shù)，在其他國家或地區(qū)境內(nèi)承包興建由該國政府、國際組織、私人財(cái)團(tuán)等作為業(yè)主，所委托的工程建設(shè)項(xiàng)目以及提供相關(guān)的服務(wù)。5第一節(jié) 概述一、國際工程合同的法律性質(zhì)由于項(xiàng)目所在國的法律可能對這一商事活動具有不同的要求，這就導(dǎo)致了各國法律之間會表現(xiàn)出一些沖突的局面。

2、合同形式上：書面形式、口頭形式；合同成立上：承諾投郵生效、承諾達(dá)到生效6在違約問題上：有的國家主張實(shí)際履行、有的是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償原則7二、法律沖突的解決方法 國際商事法律沖突的解決方法分為兩類，一是沖突法解決方法，二是實(shí)體解決方法81、沖突法解決方法沖突法解決方法即制定沖突規(guī)范來解決法律沖突，也被稱為間接調(diào)整方法。規(guī)定某類國際商事法律關(guān)系應(yīng)受何種法律或條約支配，而不直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。9建設(shè)工程合同種類（1）國內(nèi)沖突法是指各國通過制定自己的沖突法來解決與本國有關(guān)的國際商事法律沖突缺點(diǎn)：沖突規(guī)范本身各不相同（2）國際沖突法國際沖突法是指有關(guān)國家，通過訂立國際條約的形式，制定統(tǒng)一沖突法來解決國

3、際間商事法律沖突。缺點(diǎn)：由于沖突規(guī)范不能直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，這就使得當(dāng)事人難以預(yù)見其法律行為的后果。同時還由于受國家主權(quán)觀念以及各種利益關(guān)系的影響，是的沖突規(guī)范原本所指的適用法律不是法院最終適用的法律。11建設(shè)工程合同種類2、實(shí)體法解決方法主要包括兩方面含義：一是根據(jù)國際條約或國際慣例中的統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范，直接規(guī)定國際商事法律沖突中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而避免法律沖突；二是從事國際私法統(tǒng)一的組織，在世界范圍內(nèi)或特定范圍內(nèi)，以類似于國際立法的形式，制定相關(guān)的“統(tǒng)一法”，供有關(guān)國家一致予以采用，但此“統(tǒng)一法”不具有國家條約的約束力。13第一節(jié) 國際工程合同的法律適用1、合同準(zhǔn)據(jù)法的概念廣義

4、上講，合同準(zhǔn)據(jù)法是指解決涉及合同的一切法律適用問題的法律；三、合同法律適用的基本理論狹義上講，合同準(zhǔn)據(jù)法是直接確定合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)的法律，主要用于解決合同的成立、內(nèi)容與效力、履行和解釋等問題，用來確定涉外民事法律關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)的特定法域的實(shí)體法。本章開頭案例分包商在分包合同上只簽字，而拒絕蓋章，若蓋章，則要求提高分包價格合同。這是因?yàn)?，該合同適用法律為英國法，而在英國下，蓋章之后，分包商承擔(dān)的合同責(zé)任可能擴(kuò)大。至于總承包商威脅分包商若不蓋章，則要求沒收分包商的投標(biāo)保函，這種要求是不成立的，因?yàn)榉职毯炞秩匀灰馕吨贤梢猿闪?，并不表示分包商拒絕簽訂分包合同，因此總承包商無權(quán)沒收分包

5、商的投標(biāo)保函。合同準(zhǔn)據(jù)法案例申請人：英國錢斯利公司。被申請人：希臘山奇士海運(yùn)有限公司。1990年9月27日，柏林人銀行 (共同稱為銀行方)與被申請人(作為借款方)簽訂貸款合同，約定：由銀行方貸款海運(yùn)總額為310萬美元的款項(xiàng)，用于經(jīng)營海運(yùn)所屬的塞浦路斯籍“卡帕瑪麗”(Kappa Mary)輪(該輪于1992年10月16日更名為“帕瑪”(Pamar)輪，仍為塞浦路斯籍); 海運(yùn)應(yīng)分6次，以等量連續(xù)分期付款的形式向銀行償還貸款，每隔6個月償還285，000美元。同日，雙方簽訂了船舶抵押合同，約定銀行向船主提供310萬美元的貸款，海運(yùn)將其所有的“帕瑪”輪設(shè)置抵押。銀行于1 994年7月27日向海事法院

6、提出債權(quán)登記申請，請求法院確認(rèn)至1995年3月31日止，申請人對被申請人抵押債權(quán)本息共3，663，92010美元。審理過程中，海運(yùn)對銀行的債權(quán)請求全部予以承認(rèn)。雙方選擇適用中國法律。申請人還向法院提供了塞浦路斯共和國海商法(暫行條例)。 審判海事法院認(rèn)為，當(dāng)事人雙方選擇適用中國法律，根據(jù)中華人民共和國海商法第二百七十一條的規(guī)定：“船舶抵押權(quán)適用船旗國法律。”“帕瑪”輪懸掛塞浦路斯共和國國旗，故處理本案的實(shí)體爭議應(yīng)適用塞浦路斯共和國的法律。申請人與被申請人雙方簽訂了抵押和貸款合同應(yīng)確認(rèn)有效。申請人作為抵押權(quán)人有權(quán)對被申請人主張抵押債權(quán)。申請人向被申請人主張的3，663，92010美元抵押債權(quán)應(yīng)予

7、認(rèn)定。據(jù)此，海事法院根據(jù)中華人民共和國海商法第二百七十一條，塞浦路斯共和國海商法(暫行條例)第三十一條的規(guī)定，于1996年2月29日判決：確認(rèn)申請人英國錢斯利公司對被申請人希臘山奇土海運(yùn)有限公司所屬“帕瑪”輪的抵押債權(quán)成立；其抵押債權(quán)為3，663，92010美元。判決后，雙方當(dāng)事人均沒有上訴。評析本案當(dāng)事人分別是英國和希臘法人，設(shè)置抵押權(quán)的船舶國籍為塞浦路斯，法院地為中國。審理時首先應(yīng)根據(jù)有關(guān)國際私法原理，確定應(yīng)該適用的法律。當(dāng)法院確認(rèn)應(yīng)當(dāng)適用外國法時，應(yīng)對外國法進(jìn)行查明。意思自治是指當(dāng)事人雙方合意選擇那個法域的法律，是確定合同準(zhǔn)據(jù)法的最普遍原則。我國的民法通則和涉外經(jīng)濟(jì)合同法同樣將意思自治原

8、則作為涉外合同法律適用的首要原則。我國海商法第二百六十九條也規(guī)定，合同當(dāng)事人可以選擇合同適用的法律。對法律選擇的時間，我國法律沒有明確的規(guī)定，最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解答第二條第四款指出，從訂立合同時起到人民法院開庭審理前，當(dāng)事人隨時可協(xié)議選擇應(yīng)適用的法律。如果在開庭審理時，合同當(dāng)事人仍不能協(xié)商一致作出法律選擇的，人民法院則按最密切聯(lián)系等原則確定合同所適用的法律。法院在確定適用外國法后，面臨的問題是對外國法如何查明。外國法的查明，又稱外國法內(nèi)容的確定，在英、美法系國家則稱為外國法的證明。它是指一國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范指定應(yīng)適用外國法律時，如何查明外國法的存在和內(nèi)容。按照最高人民法院關(guān)于貫

9、徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)和關(guān)于適用涉外經(jīng)濟(jì)合同法若干問題的解答的規(guī)定，我國法院在應(yīng)當(dāng)適用外國法律時，可通過下列途徑查明：1、由當(dāng)事人提供；2、由與我國訂立司法協(xié)定的締約對方的中央機(jī)關(guān)提供；3、由我國駐該國使領(lǐng)館提供；4、由該國駐我國使館提供；5、由中外法律專家提供。本案由申請人提供了塞浦路斯共和國海商法(暫行條例)，作為處理本案的法律依據(jù)。23第一節(jié) 國際工程合同的法律適用2、合同法律適用的選擇原則（1）意思自治原則（2）客觀標(biāo)準(zhǔn)原則（1）意思自治原則 即按照合同當(dāng)事人的意思自治，由合同當(dāng)事人選擇的法律支配這種原則的優(yōu)點(diǎn)是符合合同自由原則，有利于當(dāng)事人預(yù)知行為后果和

10、維護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定性。意思自治原則的對象，即當(dāng)事人合意所選擇的法律，可以是：1）國內(nèi)法，這一國內(nèi)法可以是當(dāng)事人任一方的國內(nèi)法，也可以是第三國法律；2）國際慣例，即國際商事交往中長期形成的相關(guān)習(xí)慣性做法和通例；3）國際條約，一般適用于締約國，但有時非締約國當(dāng)事人也可選擇某一國際條約作為合同的準(zhǔn)據(jù)法；關(guān)于意思自治范圍的適用，分為兩種觀點(diǎn)。一種是意思自治是絕對的、無限制的，當(dāng)事人可以選擇與合同毫不相干的法律；另一種則認(rèn)為意思自治應(yīng)該是相對的，有限制的，當(dāng)事人必須選擇與合同有實(shí)際聯(lián)系的法律。英國反對意思自治加以限制大陸法系國家都主張意思自治加以限制：1）當(dāng)事人選擇的法律僅限于特定國家的任意法；2）選擇

11、是善意的；3）當(dāng)事人只能選擇與合同有聯(lián)系的法律。（2）客觀標(biāo)志原則合同準(zhǔn)據(jù)法影視合同正在那里“地域化”或“場所化”的國家的法律。包括合同履行地、物之所在地、登記地、法院地或仲裁地。28第一節(jié) 國際工程合同的法律基礎(chǔ)四、我國涉外合同適用法律的原則1、當(dāng)事人自主選擇適用法律的原則2、國際條約優(yōu)先適用原則3、最密切聯(lián)系原則4、國際慣例補(bǔ)缺原則29第一節(jié) 國際工程合同法律基礎(chǔ)五、與國際工程承包活動相關(guān)的國際公約30第二節(jié) 國際商事合同的訂立與履約一、合同的訂立1、合同訂立的概念 合同的訂立是指合同當(dāng)事人依法就合同內(nèi)容經(jīng)過協(xié)商，達(dá)成協(xié)議的法律行為。 合同成立的要件 第一、當(dāng)事人應(yīng)通過要約與承諾達(dá)成協(xié)議；

12、 第二、當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具有訂立合同的能力； 第三、合同的形式與內(nèi)容合法； 第四、合同必須有對價或者約因； 第五、當(dāng)事人意思表示必須真實(shí)。31第二節(jié) 國際商事合同的訂立與履約一、合同的訂立2、合同訂立的程序 我國合同法規(guī)定“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式” 2004年商事合同通則第2.2.1條規(guī)定：“合同可通過對要約的承諾或者通過當(dāng)事人的能充分表明其合意的行為而成立”32第二節(jié) 國際商事合同的訂立與履約（1）、要約（Offer） 要約是一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的的向?qū)Ψ疆?dāng)事人發(fā)出的意思表示。 包括要約的生效、要約 的撤銷和撤回以及要約 的終止。有效的要約應(yīng)當(dāng)具備的條件根據(jù)各國法律和聯(lián)合國國際貨物

13、買賣合同公約規(guī)定，一項(xiàng)有效的要約具備以下條件：1）要約應(yīng)當(dāng)是特定當(dāng)事人發(fā)出的。所謂特定當(dāng)事人，是能夠?yàn)槭芤s人客觀確定的人，即受要約人可以確定是誰發(fā)出的要約。受要約人是否也是特定的？北歐國家的法律認(rèn)為，要約必須向一個或者一個以上的特定人發(fā)出；英美法則認(rèn)為，要約既可以向特定人發(fā)出，也可以向公眾甚至全世界發(fā)出；聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約規(guī)定：非向一個或者一個以上特定的人提出的建議，僅應(yīng)視為要約邀請，除非提出建議的人明確地表示相反意向。2）要約人應(yīng)當(dāng)向受要約人表明按照要約中提出的條件訂立合同的意愿。凡是不以訂立合同為目的的意思表示，就不能稱之為要約。這也是要約和要約邀請的區(qū)別所在，或者在于邀請、吸引

14、對方注意，使其想自己提出要約，如報價單、價目表或者商品目錄等。3)要約的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體、確定。一項(xiàng)要約應(yīng)該包括擬簽訂合同的主要條款，一旦受要約人表示承諾，就足以成立一項(xiàng)對雙方當(dāng)事人具有約束力的合同。公約規(guī)定：一個建議如果寫明貨物并且明示或者暗示地規(guī)定數(shù)量和價格或者規(guī)定如何確定數(shù)量和價格，即為十分確定。4）要約應(yīng)當(dāng)表明經(jīng)受要約人承諾，要約人受要約的約束。一旦受要約人對要約進(jìn)行了承諾，要約人與受要約人之間對合同的內(nèi)容即取得一致。38（1）、要約要約必須具備的條件：1）要約必須以締結(jié)合同為目的2）要約的內(nèi)容要求明確具體3）要約還必須對要約人具有約束力（2）要約的撤銷和撤回要約的撤銷是指要約人在要約生效

15、后，將該項(xiàng)要約取消，使要約的法律效力歸于消滅的意思表示。大陸法系國家規(guī)定：要約一旦寄達(dá)受要約人，要約人便在下述意義上接受其約束：即在要約中確定的期限屆滿之前，或如沒有確定的期限，則在一段合理的期間內(nèi)，撤銷是不允許和無效的。英美法系則認(rèn)為，要約原則上對要約人無約束力，要約人在受要約人對要約作出承諾之前，任何時候都可以撤銷要約或更改要約的內(nèi)容。我國對于撤回要約的規(guī)定：要約寫明有效期或者其他方式表明要約是不可撤銷的；受要約人有理由信賴該要約是不可撤銷的，且已依賴該要約行事；(3)要約的終止的事由1）拒絕要約的通知達(dá)到要約人；2）要約人依法撤銷要約；3）承諾期限屆滿，受邀人未作出承諾；4）受要約人對要

16、約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。（4）承諾承諾也是一種法律行為。承諾是指受要約人按照要約所指定的方式，對要約的內(nèi)容表示同意的意思表示。承諾應(yīng)具備的條件：1）承諾必須由受要約人作出。任何第三者即使知道要約的內(nèi)容并對此作出同意的意思表示，也不能構(gòu)成有效的承諾。2)承諾應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人完全同意要約內(nèi)容的意思表示，表明受要約人完全接受要約人所提出的交易條件，則該意思表示構(gòu)成一項(xiàng)有效的承諾。但是如果受要約人在承諾中將要約的內(nèi)容加以擴(kuò)充、限制或表更，還是否構(gòu)成一項(xiàng)有效的承諾？各國法律作出了近似的規(guī)定美國統(tǒng)一商法典規(guī)定：在商人之間，如果受要約人在承諾中附加了某些條款，承諾仍可有效。但有下列情況，則承諾

17、無效：要約中已明確規(guī)定承諾時不得附加任何條件；附加條款對要約構(gòu)成了重大修改；要約人已在合理時間內(nèi)對該附加條款的承諾發(fā)出了拒絕的通知。承諾“假一罰十”是否應(yīng)履行？ 2009年2月20日，原告胡某在被告某手機(jī)專賣店購買了一部諾基亞手機(jī)，價格為1500元，被告向原告了出具了收款收據(jù)，并于收款收據(jù)上標(biāo)注“假一罰十”字樣。后原告在使用過程中多次發(fā)生手機(jī)自動關(guān)機(jī)的現(xiàn)象。3月18日原告胡某將手機(jī)送某省通信產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督站檢驗(yàn)，鑒定結(jié)論認(rèn)定該手機(jī)系“水貨”。原告遂一紙?jiān)V狀將該手機(jī)專賣店告上了法庭，要求其履行“假一罰十”的承諾，賠償15000元。 分歧 該案的賠償數(shù)額究竟為多少？ 第一種意見認(rèn)為，被告承諾“假一罰

18、十”，其實(shí)質(zhì)是被告與原告雙方約定的一種違約金支付辦法，但該支付辦法“屬于顯失公平的民事行為”，是可以變更或撤銷的。合同法第114條規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。在司法實(shí)踐中，以損失額的三倍作為賠償上限，因此在本案中，被告可以請求人民法院予以適當(dāng)減少，因而最多賠償原告4500元。 第二種意見認(rèn)為，被告“假一罰十”的承諾，并非合同意義上的承諾，而實(shí)際上是一種欺詐消費(fèi)者、意圖將假冒偽劣手機(jī)銷售出去的行為。根據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第49條規(guī)定，經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為

19、的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。因此原告只能要求被告賠償3000元。 第三種意見認(rèn)為，被告承諾的“假一罰十”應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是一種要約行為；而原告購買被告手機(jī)的行為則是一種承諾行為。一經(jīng)原告承諾，合同即成立，“假一罰十”則構(gòu)成合同的一部分，從而對被告產(chǎn)生法律上的約束力。被告出售假冒偽劣手機(jī)，則構(gòu)成違約，因而應(yīng)當(dāng)按照約定賠償原告胡某15000元。 分析同意第三種觀點(diǎn)，理由如下： 1、該案不能適用民法中的“顯失公平”原則。顯失公平只能適用于交易雙方之間均是善意的情況，即雙方當(dāng)事人在主觀上沒有違法故意時所造成的顯失公平，當(dāng)事人才有權(quán)利

20、向人民法院主張要求撤銷或者變更合同。本案中，被告出售假冒偽劣手機(jī)顯然違反了有關(guān)法律，主觀上具有明顯的惡意。因此，被告不能適用民法通則中的顯失公平原則而減少其對原告的賠償數(shù)額。 2、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第49條規(guī)定對于欺詐行為的雙倍賠償，是法定的最低限度的賠償，其適用于經(jīng)營者與消費(fèi)者之間沒有約定違約金的情況。該法第16條還規(guī)定，經(jīng)營者和消費(fèi)者有約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定履行義務(wù)，但雙方的約定不得違背法律、法規(guī)的規(guī)定。本案中，被告作出的“假一罰十”的承諾應(yīng)為被告與原告的雙方約定，該約定并未違反法律規(guī)定，因而，應(yīng)當(dāng)遵循“約定優(yōu)于法定”原則判決被告“假一罰十”。 3、民事法律關(guān)系在于大多數(shù)情況下都是由當(dāng)事人根據(jù)

21、其意思自主設(shè)定，法律只對其意思表示規(guī)定嚴(yán)格的條件，而對約定內(nèi)容則不作過多干涉。本案中，“假一罰十”是被告自愿作出的真實(shí)意思表示，沒有對方的欺詐、脅迫、乘人之危，也沒有重大誤解、顯失公平等情況，更沒有違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，因此該約定是有效的。 因此，綜合上述三點(diǎn)，認(rèn)為，本案中被告應(yīng)當(dāng)履行“假一罰十”的承諾，賠償原告胡某15000元。 聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約中也規(guī)定：對要約的承諾如有所添加、限制或修改，應(yīng)視為對要約的拒絕，并構(gòu)成反要約；但答復(fù)在實(shí)質(zhì)上并不變更該項(xiàng)要約的條件，仍構(gòu)成承諾。凡是對貨物的價格、付款、交貨地點(diǎn)與時間、貨物質(zhì)量與數(shù)量、一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人的賠償責(zé)任范圍或解決爭議

22、等的添加或不同條件，均視為實(shí)質(zhì)上變更要約的條件。3）承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的有效期內(nèi)作出并到達(dá)要約人。如果要約確定了有效期，則必須在該期限內(nèi)承諾；如果要約未確定有效期？依照通常情形可期待得到承諾的期間內(nèi)（大陸法）合理的時間內(nèi)（英美法）聯(lián)合國國際貨物買賣公約規(guī)定：逾期承諾，如果要約人毫不遲延地通知接受該逾期承諾，則仍有承諾的效力。4）承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。實(shí)質(zhì)性變更要約未被接受則合同不成立 合同簽訂中，如果受要約人對要約內(nèi)容予以擴(kuò)張、限制或者變更，便不是承諾，而是對要約的反要約。有關(guān)貨物價格、付款、貨物質(zhì)量和數(shù)量、交貨地點(diǎn)和時間、一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人的賠償責(zé)任范圍或解決爭端等等的變更，均視為

23、在實(shí)質(zhì)上變更要約，如對方未明確接受，則合同不成立。 案情 2005年4月12日，中國外運(yùn)山西公司將加蓋其單方“中國外運(yùn)山西公司進(jìn)出口貿(mào)易部”印章的SA5077號合同傳真發(fā)至中嘉（新加坡）有限公司在大連的辦事機(jī)構(gòu)，向其發(fā)出要約。要約主要內(nèi)容為：同意購買伊朗產(chǎn)鉻礦塊4000公噸，要求三氧化二鉻含量為40以上，基數(shù)為42。價格為203.70美元/干噸CIF CY中國新港。付款方式為根據(jù)裝運(yùn)港結(jié)果即期付款95，余額5根據(jù)卸貨港結(jié)果在CIQ基礎(chǔ)上即期付款。裝運(yùn)時間為2005年6月底以前裝運(yùn)第一批2000噸，2005年7月底以前裝運(yùn)第二批2000噸。裝運(yùn)條款為允許分批裝運(yùn)，最小量為1000噸，不允許轉(zhuǎn)運(yùn)。

24、信用證開證條款為被告于2005年6月初開立以原告為受益人的100即期、不可撤銷信用證。 2005年4月13日，中嘉（新加坡）有限公司將合同條款進(jìn)行兩處修改后復(fù)傳給被告中國外運(yùn)山西公司。 具體修改為：1.將合同條款第8條的裝運(yùn)時間由“2005年6月底以前裝運(yùn)第一批2000噸”修改為“收到信用證后35天裝運(yùn)第一批2000噸”；2.將合同條款第12條的信用證開證條款由“該信用證開立時間為2005年6月初”修改為“該信用證開立時間為2005年6月3日前”。 中國外運(yùn)山西公司收到對方修改的合同后，中國外運(yùn)山西公司業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人宋燕平在合同上簽署了姓名，但未將該合同給對方傳回。 2005年4月14日，中嘉（新

25、加坡）有限公司再次復(fù)傳給中國外運(yùn)山西公司，并在前次改動的基礎(chǔ)上再次對SA5077號合同第11條的裝運(yùn)條款進(jìn)行修改，將“不允許轉(zhuǎn)船”修改為“允許轉(zhuǎn)船”。并在合同頁首寫明“宋經(jīng)理收，電話確認(rèn)，您已同意以下修改條款，請復(fù)傳！” 中國外運(yùn)山西公司收到原告中嘉（新加坡）有限公司的上述4月13日、4月14日兩次復(fù)傳后，均未就改動后的合同進(jìn)行復(fù)傳，對方多次催促其履行合同，其未以書面形式答復(fù)。 中嘉（新加坡）有限公司于2005年6月25日和2005年7月9日將鉻礦石4019.227干噸裝船，并出售給營口新型硅產(chǎn)品有限公司，價格為162.5美元/干噸CNF大連。該合同與原合同相比較，差價為165592美元。 后

26、中嘉（新加坡）有限公司訴至太原市中級人民法院，要求被告中國外運(yùn)山西公司賠償165592美元。 審判太原市中級人民法院認(rèn)為： 一、原告中嘉（新加坡）有限公司所在國新加坡及被告中國外運(yùn)山西公司所在國中華人民共和國，均為聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約的締約國，本案所涉及的買賣關(guān)系不在該公約第二條、第三條排除之列，因此審理本案應(yīng)優(yōu)先適用聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約。 二、原告中嘉（新加坡）有限公司在收到被告中國外運(yùn)山西公司2005年4月12日的發(fā)價（要約）后，在4月13日復(fù)傳給被告的傳真中進(jìn)行了兩處修改，該兩處修改附加了開出信用證為裝運(yùn)前提，同時使裝運(yùn)時間由2005年6月底可能延后到2005年7月，是對裝運(yùn)

27、時間的變更。而裝運(yùn)時間的變更可能影響到交貨時間。因此，依據(jù)聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約的規(guī)定，該兩處修改視為在實(shí)質(zhì)上變更發(fā)價的條件，原告4月13日給被告的復(fù)傳構(gòu)成新發(fā)價。2005年4月14日，原告中嘉（新加坡）有限公司在前次改動的基礎(chǔ)上對合同第11條的裝運(yùn)條款進(jìn)行修改，將“不允許轉(zhuǎn)船”修改為“允許轉(zhuǎn)船”。并在合同頁首寫明“宋經(jīng)理收，電話確認(rèn)，您已同意以下修改條款，請復(fù)傳！”原告的這次修改是對交貨方式的變更，同樣構(gòu)成新發(fā)價。對于原告的兩次新發(fā)價，原告未能提供被告已作出承諾，并送達(dá)原告的證據(jù)。因此，原告關(guān)于合同已經(jīng)成立的主張法院不予支持。本案所涉合同未成立，對雙方當(dāng)事人沒有約束力。 原告中嘉（新加坡

28、）有限公司出售給營口新型硅產(chǎn)品有限公司的鉻礦石中，三氧化二鉻的含量在SGS報告中顯示為37.4%，我國商檢局出具的報告顯示為38.82和38.89，均不足40。而原、被告雙方的合同要求三氧化二鉻的含量以42為基數(shù)，不低于40。因此，原告提供的證據(jù)不足以證明其出售給營口新型硅產(chǎn)品有限公司的鉻礦石確實(shí)屬于為原告籌備的貨物。再者，鉻礦石中三氧化二鉻的含量低于40也不符合原、被告雙方所發(fā)出要約的要求，即使履行也可能被拒絕付款。 太原中院依據(jù)聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約第十八條第（一）項(xiàng)、第十九條、第三十五條，中華人民共和國民事訴訟法第六十四條之規(guī)定，判決：駁回原告中嘉（新加坡）有限公司的訴訟請求。本案訴

29、訟費(fèi)16716元由原告中嘉（新加坡）有限公司負(fù)擔(dān)。 一審判決送達(dá)后，雙方當(dāng)事人均未提起上訴，本案一審判決發(fā)生法律效力。 評析本案雙方當(dāng)事人的爭議焦點(diǎn)在于被告對原告所發(fā)要約的兩處修改是否構(gòu)成新發(fā)價，即是否構(gòu)成對要約的實(shí)質(zhì)性修改，合同是否最終成立的問題。 合同的成立是指雙方當(dāng)事人依法就合同的主要條款經(jīng)過協(xié)商一致，即雙方當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果，是合同是否存在的重要標(biāo)志。如果合同不成立，雙方當(dāng)事人之間沒有合同關(guān)系，也就無須討論合同的履行、合同的終止、變更和解除的問題，更不存在違約責(zé)任的問題。 63 某建工(集團(tuán))總公司(下稱被告)為一座超高層大型商業(yè)綜合樓恒隆廣場的總承包單位(在設(shè)計(jì)合同中則為發(fā)包人

30、)。工程造價采取概算閉口方式，施工圖設(shè)計(jì)委托總承包人負(fù)責(zé)。某建工設(shè)計(jì)研究院是一家具有乙級資質(zhì)的設(shè)計(jì)單位(下稱原告)，原、被告于1996年5月23日簽訂了關(guān)于恒隆廣場工程項(xiàng)目合作事宜的協(xié)議（下稱合作協(xié)議）。合作協(xié)議約定咨詢費(fèi)金額及支付方法，還約定了施工圖設(shè)計(jì)等合作意向。合作協(xié)議中約定明確的條款早已履行完畢。2000年，原告將總承包人告上了法庭，理由是總承包人曾在雙方的合作協(xié)議中承諾將該項(xiàng)目的施工圖文由其設(shè)計(jì)，但事后，總承包人未履行此承諾，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。原告還依據(jù)合同法的規(guī)定，以該項(xiàng)目施工圖設(shè)計(jì)的可得利潤計(jì)，向總承包人提出了高達(dá)280萬美元的違約賠償。 結(jié)果：以原告的撒訴而告終結(jié)。 案例 不具備相應(yīng)資質(zhì)等級的設(shè)計(jì) 單位訂立的設(shè)計(jì)合同無效64雙方爭議的焦點(diǎn)： 原告是否縣備承接特級建筑工程項(xiàng)目的設(shè)計(jì)資質(zhì)？被告認(rèn)為