工程分包合同模板涉及法律問題的參考意見

1、 HYPERLINK / 工程分包合同涉及法律問題的參考意見案情介紹案例一：2003年7月18日，甲公司（承包商）與乙公司（開發(fā)商）簽訂了某商品交易中心工程總承包合同； 8月3日，乙公司、甲公司、徐州某鋼結(jié)構(gòu)建筑有限公司（簡(jiǎn)稱鋼構(gòu)公司）簽訂了鋼結(jié)構(gòu)分包合同； 8月6日，乙公司、甲公司簽訂了補(bǔ)充協(xié)議條款(補(bǔ)01號(hào))；8月12日，鋼構(gòu)公司、甲公司簽訂了鋼結(jié)構(gòu)工程分包合同補(bǔ)充條款(補(bǔ)01號(hào))；合同履行過程中，2003年10月18日該工程部分被使用。鋼構(gòu)公司于2006年6月12日向某中院提出訴訟，甲公司、乙公司為被告。標(biāo)的額為價(jià)款余款339萬元、利息31萬元，暫共計(jì)為370萬元。審理結(jié)果法院托付鑒定部

2、門對(duì)爭(zhēng)議工程造價(jià)進(jìn)行的鑒定，認(rèn)定為1072萬余元；2007年2月13日，某中院判決，認(rèn)定鋼結(jié)構(gòu)分包合同因甲公司違法分包而無效，甲公司支付鋼構(gòu)公司工程款302萬余元及自2005年9月26日起同期同類貸款利率，質(zhì)保金33萬元待工程驗(yàn)收合格后十日內(nèi)支付；乙公司在欠款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；訴訟費(fèi)用70429元由甲公司承擔(dān)其中33453元。2007年7月25日高院終審判決維持上述維持原判。至2009年11月該案工程款除質(zhì)保金以及抵扣的稅費(fèi)外，已差不多支付完畢，支付款項(xiàng)3121313元。2009年11月最高人民法院裁定該案指定高院再審，再審期間，中止原判決的執(zhí)行，案件目前尚未接到審理的通知。 案情介紹案

3、例二：甲公司于2005年9月承建某花園小區(qū)工程后，即與業(yè)主及某建設(shè)勞務(wù)有限公司（下稱乙公司）簽訂三方協(xié)議，約定：甲公司尊重業(yè)主的建議和推舉意見，同意將某花園小區(qū)工程的9#、12#、15#、17#樓分包給乙公司以包工包料組織施工。施工所需各種機(jī)械、設(shè)備、材料均由乙公司自行配備、采購、保管、使用。甲公司收取2%的總包服務(wù)費(fèi)。2005年11月5日，劉某作為乙公司的代理人，與甲公司簽訂了建筑工程施工勞務(wù)分包合同，合同載明分包范圍為施工圖紙全部工作內(nèi)容，分包工作期限為2005年10月28日至2006年9月28日。同時(shí)還約定：勞務(wù)分包人不得將本合同下的勞務(wù)作業(yè)轉(zhuǎn)包或再分包給他人。被告劉某被乙公司委派為項(xiàng)目

4、經(jīng)理，此后乙公司又將該部分工程再次分包給了沒有建筑作業(yè)分包資質(zhì)的個(gè)人吳某進(jìn)行施工?；▓@小區(qū)工程于2007年初已竣工結(jié)算，甲公司已將全部工程款支付給分包方乙公司。后因吳某個(gè)人拖欠農(nóng)民工工資，民工張某于2008年1月將總包方、分包方、劉某、吳某告到法院，要求支付拖欠工資。審理結(jié)果該案于2008年3月3日開庭審理。在審理過程中法院認(rèn)為張某等民工受雇于吳某，已完成約定工作，吳某應(yīng)該支付農(nóng)民工勞務(wù)酬勞共計(jì)31萬余元。從甲公司簽訂的三方協(xié)議中能夠看出分包形式為包工包料、甲公司收取治理費(fèi)，名為分包實(shí)際轉(zhuǎn)包，違反了建筑法第二十九條(11)第二款“施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成”的

5、規(guī)定，認(rèn)定甲公司具有過錯(cuò)。勞務(wù)公司將分包工程再次分包給沒有建筑資質(zhì)的個(gè)人，違反了建筑法第二十九條(11)第三款“禁止分包單位將其承包的工程再分包”的規(guī)定，亦具有過錯(cuò)，依據(jù)民事訴訟法第一百三十條(12)、民法第八十四條(13)的規(guī)定，判決甲公司、乙公司對(duì)給付農(nóng)民工勞務(wù)酬勞承擔(dān)連帶責(zé)任，后乙公司給付勞動(dòng)酬勞，甲公司沒有上訴。案例評(píng)析案例一中，甲公司與業(yè)主乙公司簽訂了總承包合同。甲公司、乙公司、鋼構(gòu)公司簽訂了鋼結(jié)構(gòu)分包合同，依照建筑法第29條（1）及房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包治理方法第5條(2)的相關(guān)規(guī)定，該分包工程屬于專業(yè)性較強(qiáng)施工內(nèi)容，工程本身并不是主體結(jié)構(gòu)，分包企業(yè)也具有相應(yīng)的施工資質(zhì)

6、，且該分包屬于業(yè)主指定，符合法定的形式要件，是專業(yè)分包，分包合同應(yīng)當(dāng)合法有效。而在本案判決中，分包被法院認(rèn)定為肢解分包，從而判定合同無效。法院判決的依據(jù)是主體結(jié)構(gòu)肢解分包，本案合同也屬于肢解分包的范圍一并無效。某中院及高院對(duì)某交易中心工程主體結(jié)構(gòu)肢解分包所有分包合同無效的認(rèn)識(shí)是值得探討的，法院在審理案件的時(shí)候，把專業(yè)分包與主體結(jié)構(gòu)違法分包等同起來，沒有認(rèn)識(shí)到分包合同與總承包合同是兩個(gè)不同的法律關(guān)系。此案也提醒我們，關(guān)于建設(shè)工程總承包方來講，應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)主體結(jié)構(gòu)的施工，不能在分包時(shí)將主體結(jié)構(gòu)部分也一并分包，否則容易導(dǎo)致所有分包合同被認(rèn)定無效而承擔(dān)由此帶來的一系列法律后果。本案法院關(guān)于事實(shí)的認(rèn)定及

7、判決的要緊依據(jù)有：分包合同效力問題，依據(jù)建設(shè)工程質(zhì)量治理?xiàng)l例第78條（3）、最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下稱司法解釋）第四條（4），主體結(jié)構(gòu)分解分包行為違法，分包合同無效；工程價(jià)款是否應(yīng)當(dāng)支付，依據(jù)司法解釋第2條、第20條、第17條、第18條(5)，民法通則第112條(6)，工程被實(shí)際使用，工程款、損失、利息均應(yīng)支付；兩被告是否承擔(dān)連帶責(zé)任，依據(jù)司法解釋第26條(7)，甲公司承擔(dān)付款責(zé)任，乙公司在欠付款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任；原告的優(yōu)先受償權(quán)問題，依據(jù)合同法第286條(8)、最高院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)第4條(9)、司法解釋第14條(10)，超過

8、法律規(guī)定的6個(gè)月，不予支持。案例二中，甲公司與乙公司簽訂了名為建筑工程施工勞務(wù)合同的分包合同，該合同名義上是勞務(wù)分包合同，然而我們通過合同內(nèi)容能夠發(fā)覺，該合同承包方式為包工包料，內(nèi)容為圖紙范圍的全部?jī)?nèi)容，顯然是包括主體結(jié)構(gòu)的施工，名為勞務(wù)，實(shí)際上是甲公司把自己承包的部分內(nèi)容轉(zhuǎn)包給了乙公司，而乙公司在違法承接分包工程后，又把分包工程再分包給沒有資質(zhì)的個(gè)人。其行為違反了建筑法第28條（14）關(guān)于禁止轉(zhuǎn)包及肢解分包的相關(guān)規(guī)定，同時(shí)也違反了房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包治理方法（15）關(guān)于勞務(wù)分包的相關(guān)規(guī)定，屬于違法分包行為，依照司法解釋（4）該施工合同屬于無效合同。法院能夠收繳當(dāng)事人差不多取得的

9、非法所得，行政機(jī)關(guān)能夠處以罰款。同時(shí)司法解釋第2條（5）規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。因此，法院在判決分包合同無效時(shí)，發(fā)包方在分包合同的簽訂過程中有過失的、分包方已實(shí)際施工的且工程竣工驗(yàn)收合格的，總包方、發(fā)包方應(yīng)當(dāng)支付分包工程價(jià)款，并承擔(dān)連帶責(zé)任。通過以上兩個(gè)案例，我們能夠看出，工程分包作為建筑工程承包形式的一種，實(shí)踐中特不普遍，但在利益的博弈中，經(jīng)常出現(xiàn)違法、違規(guī)分包的情形，工程治理的不到位造成了專門多經(jīng)濟(jì)糾紛和質(zhì)量安全事故，因此國(guó)家三令五申禁止違法分包，并通過多方面立法加以規(guī)范。 下面，我們將通過結(jié)合有關(guān)的法律法規(guī)來認(rèn)

10、識(shí)什么是分包以及它有哪些形式。一、工程分包的概念目前關(guān)于分包還沒有十分完整的定義，通常講來分包是總包人把總包合同內(nèi)的一個(gè)工程項(xiàng)目分為若干部分，經(jīng)業(yè)主同意后，將其中不重要的部分通過書面合同形式托付給其他有資格的專業(yè)承包商實(shí)施的活動(dòng)。二、工程分包的形式依照房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包治理方法（2）規(guī)定，分包有以下兩種形式：專業(yè)分包及勞務(wù)分包。專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)分包工程承包人完成的活動(dòng)。勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)作業(yè)承包人完成的活動(dòng)。三、工程分包的特征不管是專業(yè)分包依舊勞務(wù)分

11、包，都有以下幾個(gè)方面的特征：1、發(fā)包方，一般情況下，分包工程的發(fā)包方是作為工程總承包單位的施工企業(yè)或者是具有勞務(wù)發(fā)包資質(zhì)的施工企業(yè)；2、承包方，分包工程的實(shí)施人，是具有一定資質(zhì)的分包工程的施工企業(yè)，承包方承接分包工程后，必須自行完成分包工程的施工，個(gè)人不能成為分包工程的承包方；3、分包工程，作為發(fā)包內(nèi)容的分包工程，必須是專業(yè)性專門強(qiáng)的需要具有相關(guān)資質(zhì)的企業(yè)才能夠完成施工的工程內(nèi)容，工程主體結(jié)構(gòu)不能成為分包的內(nèi)容；4、形式要件，工程分包必須通過業(yè)主許可或者是法律規(guī)定能夠分包的內(nèi)容才能夠分包。四、工程分包的相關(guān)法律規(guī)定關(guān)于工程分包的相關(guān)法律規(guī)定，要緊有以下條款：建筑法第29條（1）規(guī)定了總承包單位

12、能夠?qū)⑺邪牟糠止こ谭职o有資質(zhì)的單位施工，然而主體結(jié)構(gòu)必須自行完成，分包工程由分包單位與總承包單位一起對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)。房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包治理方法第5條（2）則明確的把分包劃分為專業(yè)分包及勞務(wù)分包兩種類型并分不給出了明確的定義，方法還明確要求分包單位要具備相應(yīng)的資質(zhì)，并對(duì)分包的組織、施工過程做出了嚴(yán)格的規(guī)定。建筑單位違反法律規(guī)定，未經(jīng)許可將建筑工程或其主體結(jié)構(gòu)分包、轉(zhuǎn)包給沒有資質(zhì)的單位或個(gè)人或者分包單位將其分包的工程再分包的行為確實(shí)是違法分包。違法分包是法律明令禁止的行為，合同法、建筑法以及司法解釋、房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包治理方法等有特不多的條文，對(duì)違法分包的各種

13、形式及其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任做出了規(guī)定。依照建筑法、第78條（3）等規(guī)定，違法分包要緊有以下幾種形式：(一)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；(二)建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；(三)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；(四)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。以上是違法分包要緊的的四種形式，相關(guān)法律規(guī)定還可參見合同法272條（16），建設(shè)工程質(zhì)量治理?xiàng)l例第25條（17）等等。建設(shè)部頒布的關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)工程招標(biāo)投標(biāo)治理的規(guī)定第20條（18）規(guī)定，承包單位在承接工程后，不派出項(xiàng)目治理班子，

14、不進(jìn)行質(zhì)量、安全、進(jìn)度等治理，不依照合同約定履行承包義務(wù)，也是違法的轉(zhuǎn)包行為。而依照建設(shè)工程質(zhì)量治理?xiàng)l例第26條（19），項(xiàng)目班子至少應(yīng)當(dāng)包括項(xiàng)目經(jīng)理、技術(shù)負(fù)責(zé)人和施工治理負(fù)責(zé)人。房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包治理方法第11條（20）則規(guī)定更明確，項(xiàng)目治理人員必須包含項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量治理人員、安全治理人員，同時(shí)這些人必須是本單位的人員（本單位有合法的人事或者勞動(dòng)合同、工資以及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系的人員）。同時(shí)司法解釋第7條（21）為了切實(shí)保障農(nóng)民工的合法權(quán)益，特不做出了如下規(guī)定：具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法

15、律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無效的，不予支持。體現(xiàn)了法律對(duì)弱勢(shì)群體的愛護(hù)。違法分包損害國(guó)家、集體或他人利益，違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同法52條（22）、建筑法29條（1）、建設(shè)工程質(zhì)量治理?xiàng)l例78條（3）、建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)治理規(guī)定38條（23）都對(duì)違法分包合同應(yīng)承擔(dān)的法律后果做了相應(yīng)的規(guī)定：1、直接導(dǎo)致合同無效。雙方因履行無效合同產(chǎn)生的損失由過錯(cuò)方承擔(dān)，一般情況下，分包的發(fā)包方應(yīng)承擔(dān)要緊責(zé)任。（司法解釋第四條（4）2.對(duì)分包方因履行無效的分包合同所產(chǎn)生的人身損害賠償之債，由發(fā)包方和分包方承擔(dān)連帶責(zé)任。（最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第11條（24）3、行政處罰。將承包的工

16、程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，行政機(jī)關(guān)能夠責(zé)令改正，沒收違法所得，處工程合同價(jià)款0.5%以上1%以下的罰款;能夠責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí);情節(jié)嚴(yán)峻的，吊銷資質(zhì)證書；人民法院能夠依照民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人差不多取得的非法所得。(建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)治理規(guī)定第37條（25）、司法解釋第4條（4）)治理建議有了以上的分析，作為工程總承包單位，我們?cè)谶M(jìn)行建筑工程分包及其治理時(shí)，應(yīng)注意以下幾個(gè)方面的問題：1、分包商的選擇及治理。分包商作為分包合同重要的相對(duì)人，是分包工程的實(shí)際履行人，在分包合同的履行過程中起著特不重要的作用，由于分包方與總包方一起就建設(shè)工程的質(zhì)量對(duì)業(yè)主負(fù)責(zé)，因此分包和工程質(zhì)量也直接阻

17、礙總包方權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。因此建立合格的分包商名錄，選擇優(yōu)質(zhì)的分包商，對(duì)分包商信用、履約情況進(jìn)行跟蹤治理是十分必要的。個(gè)人承包工程被法律所明令禁止，且個(gè)人的風(fēng)險(xiǎn)承受能力、履約能力極其有限，因此應(yīng)當(dāng)予以杜絕。2、分包合同的簽訂。分包合同作為工程分包的合同載體，一般由建設(shè)方、總包方、分包方共同簽訂，三方均簽字蓋章確認(rèn)并保存。分包合同載明了的工程的內(nèi)容、工程范圍、工期、工程價(jià)款、違約等內(nèi)容，分包合同的約定是對(duì)業(yè)主、總包方、分包方均有約束力的。關(guān)于工程內(nèi)容的約定，是決定分包合同是否合法的一個(gè)重要因素，而業(yè)主的簽字蓋章，表明了業(yè)主對(duì)工程分包的了解和認(rèn)可，這些差不多上分包合同有效的前提。關(guān)于工程范圍、工程價(jià)款的

18、規(guī)定，是確定分包方最終結(jié)算的依據(jù)，關(guān)于工期、違約的約定，不僅是對(duì)分包方的約束，也是各方權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的保障。因此在分包合同的簽訂過程中，各方進(jìn)行充分的溝通協(xié)商，完善合同條款，排除合同風(fēng)險(xiǎn)，也是保障自身的權(quán)益。需特不指出的是，實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)分包方中途退場(chǎng)的問題，為防止分包方在退場(chǎng)前留有伏筆，待結(jié)算后立即起訴發(fā)包方并進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全，索要工程款；或者有意拖延工期逼發(fā)包方按其要求結(jié)算；或者有意制造難題，加大總包成本；或不解除合同，也不結(jié)算等種種損害總包利益的情形，在簽訂分包建立合理的分包方中途退場(chǎng)機(jī)制，明確約定中途退場(chǎng)的程序和處理方法，理清其中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，做好事先防范，不讓分包商牽著鼻子走。3、分包合同

19、的履行。分包合同一旦簽訂，就在合同雙方之間形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而雙方圍繞合同的履行，會(huì)產(chǎn)生一系列的事實(shí)和依據(jù)，而這些事實(shí)和依據(jù)，可能是對(duì)我方有利的，也有可能是不利的。在分包合同的履行過程中，排除對(duì)我方不利的風(fēng)險(xiǎn)，將對(duì)我方有利的事實(shí)形成書面的得到對(duì)方確認(rèn)的文字性的依據(jù)，關(guān)于那些需要對(duì)方簽字或者蓋章確認(rèn)的書面文件，及時(shí)簽字蓋章并注意保存，而關(guān)于那些可能發(fā)生糾紛的問題或者有爭(zhēng)議的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)采取書面形式告知，并通過郵寄、公證、拍照、錄像、錄音等多種方式取得和保存資料，減小可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，必要時(shí)及時(shí)上報(bào)請(qǐng)示。關(guān)于工程過程中作廢的合同、函件、簽單等應(yīng)當(dāng)及時(shí)銷毀，重要的文件資料及時(shí)歸檔保存；關(guān)于工程量、單價(jià)、

20、費(fèi)用、稅金等在工程中應(yīng)當(dāng)及時(shí)明確，并取得通過簽字或者蓋章確認(rèn)的有效記錄；而關(guān)于口頭達(dá)成的協(xié)議、口頭回復(fù)的問題應(yīng)當(dāng)及時(shí)形成書面的文字性的記錄并加以確認(rèn)；關(guān)于履約過程中重要的節(jié)點(diǎn)、或者導(dǎo)致合同變更或者履約過程變更的可能使工程價(jià)款、工期、其他權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生變化的事項(xiàng)及時(shí)加以記錄保留相關(guān)有效的依據(jù)；關(guān)于合同履行過程中對(duì)方有先履行義務(wù)的我方義務(wù)應(yīng)當(dāng)在對(duì)方履行完畢后我方再予履行，在對(duì)方不履行其所有義務(wù)及時(shí)督促履行，關(guān)于拒不履行的應(yīng)當(dāng)通過書面方式予以督促并保存送達(dá)記錄。4、依照中華人民共和國(guó)合同法第57條規(guī)定：合同無效、被撤銷或者終止的，不阻礙合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款的效力。因此即使合同無效

21、，雙方在合同中約定的訴訟管轄條款仍然有效，因此分包合同中的訴訟管轄條款，應(yīng)當(dāng)由各單位法務(wù)部審定，選擇與己有利的管轄法院或仲裁委員會(huì)。最后，需要強(qiáng)調(diào)的是，除了合法的專業(yè)分包、勞務(wù)分包受法律愛護(hù)之外，轉(zhuǎn)包、肢解發(fā)包、超越資質(zhì)承包、無資質(zhì)承包、個(gè)人承包、未經(jīng)許可分包、分包再分包、借用資質(zhì)承包等行為均違反法律禁止性規(guī)定，所簽訂的分包合同、承包合同差不多上無效合同，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)沒收非法所得，并受到行政處罰。因此在實(shí)踐中，我們應(yīng)當(dāng)依法簽訂分包合同，幸免違法分包帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)。備注：（1）建筑法第二十九條 建筑工程總承包單位能夠?qū)⒊邪こ讨械牟糠止こ贪l(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；然而，除總承包合同中

22、約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒?duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。（2）房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包治理方法第五條 房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。本方法所稱專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱專業(yè)分包工程發(fā)包人)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱專

23、業(yè)分包工程承包人)完成的活動(dòng)。本方法所稱勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱勞務(wù)作業(yè)承包人)完成的活動(dòng)。本方法所稱分包工程發(fā)包人包括本條第二款、第三款中的專業(yè)分包工程發(fā)包人和勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人；分包工程承包人包括本條第二款、第三款中的專業(yè)分包工程承包人和勞務(wù)作業(yè)承包人。（3）建設(shè)工程質(zhì)量治理?xiàng)l例第七十八條 本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。本條例所稱違法分包，是指下列行為：(一)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；(二

24、)建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；(三)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；(四)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分不轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。（4）最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下稱司法解釋）第四條 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人

25、民法院能夠依照民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人差不多取得的非法所得。(5) 司法解釋第2條、第20條、第17條、第18條第二條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。第二十條當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。第十七條當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國(guó)人民銀行公布的同期同類貸款利率計(jì)息。第十八條利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人應(yīng)付款時(shí)刻沒有約定或者約定不明的，下列時(shí)刻視為應(yīng)付

26、款時(shí)刻：(一)建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；(二)建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；(三)建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。(6)民法通則第一百一十二條 當(dāng)事人一方違反合同的賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于另一方因此所受到的損失。當(dāng)事人能夠在合同中約定，一方違反合同時(shí)，向另一方支付一定數(shù)額的違約金；也能夠在合同中約定關(guān)于違反合同而產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。(7) 司法解釋 第二十六條 實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院能夠追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施

27、工人承擔(dān)責(zé)任。(8) 合同法第二百八十六條 發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人能夠催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人能夠與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也能夠申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。(9)最高院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)四 建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。(10)司法解釋第十四條 當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分不處理：(一)建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；(二)

28、承包人差不多提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期；(三)建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。(11) 建筑法第二十九條 建筑工程總承包單位能夠?qū)⒊邪こ讨械牟糠止こ贪l(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；然而，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單

29、位將其承包的工程再分包。（12）民事訴訟法第一百三十條 被告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，能夠缺席判決。（13）民法通則第八十四條 債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人是債務(wù)人。債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定履行義務(wù)。（14）建筑法第二十八條 禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分不轉(zhuǎn)包給他人。（15）房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包治理方法第五條 房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包分為專業(yè)工程分包和

30、勞務(wù)作業(yè)分包。本方法所稱專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱專業(yè)分包工程發(fā)包人)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱專業(yè)分包工程承包人)完成的活動(dòng)。本方法所稱勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱勞務(wù)作業(yè)承包人)完成的活動(dòng)。本方法所稱分包工程發(fā)包人包括本條第二款、第三款中的專業(yè)分包工程發(fā)包人和勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人；分包工程承包人包括本條第二款、第三款中的專業(yè)分包工程承包人和勞務(wù)作業(yè)承包人。第九條專業(yè)工程分包除在施工總承包合同中有約定外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。專業(yè)分包工程承包人

31、必須自行完成所承包的工程。勞務(wù)作業(yè)分包由勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人與勞務(wù)作業(yè)承包人通過勞務(wù)合同約定。勞務(wù)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的任務(wù)。（16）合同法第二百七十二條 發(fā)包人能夠與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也能夠分不與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人。總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，能夠?qū)⒆约撼邪牟糠止ぷ鹘挥傻谌送瓿?。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分不轉(zhuǎn)

32、包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。（17）建設(shè)工程質(zhì)量治理?xiàng)l例第二十五條 施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)承攬工程。禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位同意其他單位或者個(gè)人以本單位的名義承攬工程。施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程。（18）關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)工程招標(biāo)投標(biāo)治理的規(guī)定第二十條 按照建筑法第二十八條的規(guī)定，凡承包單位在承接工程后，對(duì)該工程不派出項(xiàng)目治理班子，不進(jìn)行質(zhì)量、安全、進(jìn)度等治理，不依照合同約定履行承包義務(wù)，不管是將承包的工程全部轉(zhuǎn)包給他人，依舊以分包的名義將工程肢解后分不轉(zhuǎn)包給他人的，均屬違法的轉(zhuǎn)包