建設(shè)工程合同的效力

1、建設(shè)工程合同的效力建設(shè)工程合同的生效條件.合同的效力合同的效力，又稱合同的法律效力，是指法律賦予依法成立的合同具有約束當(dāng)事人 各方乃至第三人的強(qiáng)制力。合同對當(dāng)事人各方的拘束力包括：（1）當(dāng)事人負(fù)有適當(dāng)履行合同的義務(wù)；（2 ）違約方依法承當(dāng)違約責(zé)任；（3）當(dāng)事人不得擅自變更、解除合同，不得擅自轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利義務(wù)；（4）當(dāng)事人享有請求給付的權(quán)利、自力實(shí)現(xiàn)債權(quán)等權(quán)利；（5 ）法律規(guī)定的附隨義務(wù)也是合同效力的內(nèi)容。合同對第三人的效力，在一般情況下，表現(xiàn)為任何第三人不得損害合同債權(quán)，在 合同債權(quán)人行使撤銷權(quán)或代位權(quán)時涉及第三人，在涉他合同中可有向第三人履行或由 第三人履行的效力。.合同生效條件合同生效條件

2、，是法律評價合同效力的標(biāo)準(zhǔn)。對符合有效要件的合同，按當(dāng)事人 的合意賦予法律效力。對不符合有效要件的合同，那么區(qū)分情況，分別按無效、可撤銷 和效力待定處理。合同法雖未就合同的生效要件作出明確規(guī)定，但依其立法精神并結(jié)合民法 通那么第55條的規(guī)定，從理論上可以把合同的一般生效要件概括為以下幾個方面：行為人具有相應(yīng)的民事行為能力所謂民事行為能力，是指民事主體通過自己的行為取得民事權(quán)利和承當(dāng)民事義務(wù) 的資格。行為人的民事行為能力有自然人的民事行為能力、法人的民事行為能力和其 他組織的民事行為能力之分。自然人簽訂合同，原那么上須有完全行為能力，限制行為能力人和民事行為能力人 不得親自締約，由其法定代理人代

3、為簽訂，但有如下例外：1）可獨(dú)立簽訂接受獎勵、贈與、報(bào)酬等純獲利益和被免除義務(wù)的合同；2 ）限制民事行為能力人可以簽訂與其年齡、智力和精神健康狀況相適應(yīng)的合同;其二，受害人因受欺詐陷入錯誤，而作出了不真實(shí)的意思表示。欺詐行為危害了社會 經(jīng)濟(jì)秩序，損害了他人的合法權(quán)益，在法律上屬于受禁止的非法行為.合同法除了將致?lián)p害國家利益的欺詐行為規(guī)定為無效的原因外，其余的均作 為可撤消的原因。（4）脅迫所謂脅迫，是以將來要發(fā)生的損害和以直接施加損害相威脅，使對方產(chǎn)生恐懼并 因此而訂立合同。脅迫包括兩種情況：一種情況是以將要發(fā)生的損害相威脅；另一種 情況是以直接面臨的損害相威脅。因脅迫而訂立的合同具備如下幾個

4、要件：1）脅迫人具有脅迫的故意。2）脅迫者實(shí)施了脅迫行為。3）受脅迫者因受脅迫而訂立了合同。4 ）脅迫行為是非法的。合同法將不具有“損害國家利益”特點(diǎn)的迫使對方在違背真實(shí)意思的情況下 訂立的合同作為可撤銷的對象。（5）乘人之危所謂乘人之危，是指一方當(dāng)事人故意利用他人的危難處境，迫使他方訂立對其極 為不利的合同。它只是一方利用他方的危難處境而非主動實(shí)施脅迫行為，其社會危害 性要小于脅迫。其構(gòu)成要件為：）他方陷于危難處境；） 一方當(dāng)事人故意利用該他方的危難處境。在這里，不得有積極的脅迫行為， 只是利用他方處于困境的消極行為；）他方迫于自己的危難處境接受了極為苛刻的條件，不得已地與利用危難處境 的一

5、方訂立了的合同；）該合同顯失公平。1.效力待定的建設(shè)工程合同所謂效力待定合同，是指已經(jīng)成立，但未完全具備生效條件而處于是否發(fā)生法律 效力待定的狀態(tài)的合同。這類合同不是因?yàn)檫`反法律、法規(guī)的禁止性或強(qiáng)制性規(guī)定， 也不是因?yàn)橐馑急硎静徽鎸?shí)而導(dǎo)致合同效力待定，而是因?yàn)橛喠⒑贤漠?dāng)事人缺乏相 應(yīng)的締約能力，或者缺乏代訂合同的代理資格，或者缺乏對財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)。工程建設(shè)實(shí)踐中也常常發(fā)生建設(shè)工程合同效力待定的情況。例如，個體工匠以建 筑工程公司的名義與他人訂立的建筑工程合同，而該工匠事先并未得到的該公司的授 權(quán)。此時，該建筑工程合同的效力處于待定的狀態(tài)。效力待定合同生效與否，取決于權(quán)利人是否追認(rèn)。所謂追認(rèn)，是

6、指權(quán)利人對無締 約能力人、無代理權(quán)的人和沒有處分權(quán)的人與他人所訂立的合同明確表示同意。如權(quán) 利人沒有予以追認(rèn)，那么該合同不發(fā)生法律效力。合同法第17條、第48條和第51條是關(guān)于合同效力在待定的規(guī)定。在合同效力 待定的情形下，權(quán)利人享有成認(rèn)權(quán)，相對人享有撤銷權(quán)和催告權(quán)。（1 ）成認(rèn)權(quán)成認(rèn)權(quán)即為本人是否成認(rèn)無締約能力人、無代理權(quán)的人以及沒有處分權(quán)的人與相對 人所訂立的合同的權(quán)利。成認(rèn)權(quán)是一種單方的意思表示，成認(rèn)的內(nèi)容一經(jīng)送達(dá)相對人, 即發(fā)生法律效力。權(quán)利人確認(rèn)該合同的效力的，說明權(quán)利人已補(bǔ)授代理權(quán)，并具有溯 及既往的效力。（2）撤銷權(quán)該項(xiàng)權(quán)利由相對人享有。所謂撤銷，是指相對人在本人未追認(rèn)合同的效力

7、之前， 可以撤銷其對無代理權(quán)作出的意思表示的行為。但行使撤銷權(quán)的前提是相對人必須是 善意的，即必須是在無代理權(quán)人簽訂合同時還不知道其不具有代理權(quán)，并且該撤銷應(yīng) 當(dāng)以通知的方式作出并送達(dá)權(quán)利人。（3 ）催告權(quán)該項(xiàng)權(quán)利也由相對人所享有。所謂催告，是指相對人催告本人或法定代理人在一 定期限內(nèi)對合同效力是否確認(rèn)作出明確答復(fù)的行為。3 ）可獨(dú)立簽訂日常生活中的定式合同或事實(shí)合同，如乘坐交通工具、進(jìn)入游園場所；4 ）其他征得法定代理人同意的合同。法人依法成立，具有民事行為能力。我國法律規(guī)定，法人簽訂合同受其宗旨、章 程及經(jīng)營范圍的制約，但超過經(jīng)營范圍的合同一般不認(rèn)定無效，專為特定目的而設(shè)立 的法人簽訂的合

8、同超過其營業(yè)執(zhí)照上規(guī)定的經(jīng)營范圍除外。所謂其他組織，根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法假設(shè) 干問題的意見第40條的規(guī)定，是指合法成立，有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具 備法人資格的組織。對其他組織，一般認(rèn)為其自登記之日起具有民事行為能力，但其 民事行為能力應(yīng)受其登記的經(jīng)營范圍的限制。但根據(jù)合同法第50條的規(guī)定，其他 組織的負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該 代表行為有效。意思表示真實(shí)所謂意思表示，是指行為人將其產(chǎn)生、變更和終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的意思表 示與外部的行為。意思表示真實(shí)，是指表意人的表示行為應(yīng)當(dāng)真實(shí)反映其內(nèi)心的效果 意思。效果意思那么

9、是表意人內(nèi)心所欲發(fā)生一定效果的意思。意思表示中含有效果意思 和表示行為這兩個要素，即可告成立，但須真實(shí)方能生效。意思表示真實(shí)是合同生效的重要構(gòu)成要件。因?yàn)楹贤举|(zhì)上乃是當(dāng)事人之間的一 種合意。此種合意符合法律規(guī)定，依法可以產(chǎn)生法律拘束力。而當(dāng)事人的意思表示能 否產(chǎn)生此種拘束力，那么取決于其中意思表示是否同行為人的真實(shí)意思相符合，也就是 說意思表示是否真實(shí)。不違反法律或社會公共利益這里的法律，一方面應(yīng)作擴(kuò)大解釋，既包括全國人大及其常委會通過的法律，又 包括國務(wù)院頒發(fā)的行政法規(guī)；另一方面應(yīng)作縮小解釋，僅指其中的強(qiáng)行性規(guī)范，不包 括任意性規(guī)范。合同不得違反強(qiáng)行性規(guī)范，是由合同制度的目的所決定的，是最

10、為一 般的原那么。除了法律的強(qiáng)行性規(guī)范外，合同還不得違反社會公共利益。合同法第7條規(guī)定: “當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會 經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益”。這是由于社會生活廣泛，經(jīng)濟(jì)往來繁多，情況復(fù)雜, 法律不可能將一切情況都規(guī)定無遺，故以不得違反社會公共利益作為最后一道防線。需要注意的是，“社會公共利益”是一個不確定的概念，通常指不特定多數(shù)人的利益, 但凡我國社會生活的政治基礎(chǔ)、公共秩序、道德準(zhǔn)那么和風(fēng)俗習(xí)慣等均可列入其中。合同的內(nèi)容必須確定和可能合同標(biāo)的決定著合同權(quán)利義務(wù)的質(zhì)和量，沒有它，合同就失去目的，應(yīng)歸于無效。 合同標(biāo)的可能，是指合同給付可能實(shí)

11、現(xiàn)。合同標(biāo)確實(shí)定，是指合同標(biāo)的自始確定，或 可得確定。3.建設(shè)工程合同生效的條件上述條件是衡量建設(shè)工程合同是否生效的基本依據(jù)。但基于建設(shè)工程合同的特殊 性，還應(yīng)注意以下條件：當(dāng)事人除了具有民事行為能力外，還必須具有與簽訂建設(shè)工程合同相適應(yīng)的締 約能力建設(shè)工程合同的發(fā)包人，可以是法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和進(jìn)行住宅建造的公民個人。 但作為承包人的資格，除持證上崗的個體工匠依法可承攬二層以下簡易建筑的施工任 務(wù)之外，任何公民個人不得成為建設(shè)工程合同的承包方；承攬建設(shè)工程任務(wù)的企業(yè)法 人和其他經(jīng)濟(jì)組織必須具有從事勘察、設(shè)計(jì)、建筑和安裝活動相適應(yīng)的資格。這里所 稱的資格，是指經(jīng)建設(shè)行政主管部門核定的具有從事相

12、應(yīng)建筑活動的資質(zhì)等級。不違反建設(shè)工程的基本建設(shè)程序建設(shè)工程的基本建設(shè)程序是工程工程實(shí)施建設(shè)的法定程序。這是判斷建設(shè)合同效 力的重要標(biāo)準(zhǔn)，比方設(shè)計(jì)任務(wù)書被批準(zhǔn)是簽訂勘察合同、設(shè)計(jì)合同的基本依據(jù)；而建 筑安裝承包合同，還必須經(jīng)過報(bào)建、施工招標(biāo)投標(biāo)程序才能簽訂。1. 2無效建設(shè)工程合同.合同無效概述合同嚴(yán)重欠缺有效要件，不能按當(dāng)事人合意的內(nèi)容賦予法律效力，即為合同無效。合同無效與合同不成立不同，后者是欠缺合同的成立要件，前者是合同已成立了, 但欠缺有效要件。合同無效，是自始、絕對、當(dāng)然的無效，任何人均可主張合同無效.合同無效， 并不都是全部無效，有的只是局部無效；無效的原因存在于合同內(nèi)容的全部時，合

13、同 全部無效；無效的原因存在于合同內(nèi)容的一局部，而該局部無效又不影響其他局部時, 其余局部仍然有效。.無效合同的范圍一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的。當(dāng)事人一方以欺詐、脅 迫的手段訂立合同，損害國家利益的，如以國家禁止流通和限制流通物為標(biāo)的訂立的 合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。惡意串通，損害國家、集體或第三人利益。這一無效的原因由主觀和客觀兩個 因素構(gòu)成。主觀因素為惡意串通，即當(dāng)事人雙方具有共同目的，即通過訂立合同損害 國家、集體或者第三人的利益。它可以表現(xiàn)為雙方當(dāng)事人事先達(dá)成協(xié)議，也可以是一 方當(dāng)事人作出意思表示，對方當(dāng)事人明知其目的非法而用默示的方式接受。它可以是 雙方當(dāng)事人相互配合

14、，也可以是雙方共同作為?？陀^因素為合同損害國家、集體或者 第三人的利益。違反法律、行政法規(guī)中的強(qiáng)行性規(guī)范合同違反強(qiáng)行性規(guī)范，從法律類別看，是違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會 公布的法律中的強(qiáng)行性規(guī)范，以及違反國務(wù)院公布的行政法規(guī)中的強(qiáng)行性規(guī)范，不得 任意擴(kuò)大范圍；從合同自身看，是指締約目的、合同內(nèi)容和形式違犯了強(qiáng)行性規(guī)范， 但有時形式違法不導(dǎo)致合同無效。（4）違反社會公共利益損害社會公共利益的合同，例如，以從事犯罪和幫助犯罪作為內(nèi)容的合同，規(guī)避 課稅的合同，危害社會秩序的合同，對婚外同居人所作出的贈與和遺贈等違反性道德 合同，違反公平競爭的合同，違反勞動保護(hù)的合同等等，均應(yīng)無效。以合法形式掩

15、蓋非法目的以合法形式掩蓋非法目的，是指當(dāng)事人訂立的合同在形式下是合法的，但在訂約 目的和內(nèi)容上是非法的。例如訂立贈與合同，目的在于逃避法院的強(qiáng)制執(zhí)行；訂立聯(lián) 營合同，目的在于非法拆借資金等。因被掩蓋的目的非法，在后果上損害了國家、集 體或者第三人的利益，故該類合同應(yīng)為無效。.無效建設(shè)工程合同的認(rèn)定無效建設(shè)工程合同是指由發(fā)包方與承包方訂立，但因違反法律規(guī)定而沒有法律約 束力，國家不予成認(rèn)和保護(hù)，甚至對違法當(dāng)事人進(jìn)行制裁的建設(shè)工程合同。造成建設(shè)工程合同無效的原因也可概括為以上五個方面，但根據(jù)建設(shè)工程合同的特點(diǎn)，屬于下列情況之一的，建設(shè)工程合同歸于無效：沒有經(jīng)營資格而簽訂的合同沒有經(jīng)營資格是指沒有從

16、事建筑經(jīng)營活動的資格。根據(jù)企業(yè)登記管理的有關(guān)規(guī)定, 企業(yè)法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織應(yīng)當(dāng)在依法核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)從事相應(yīng)活動。建筑法 第26條規(guī)定，承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)依法取得的資質(zhì)證書。這里的經(jīng)營資格就是指 依法取得的營業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)等級證書的單位，所以沒有依法取得營業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)等級 證書的單位而訂立的建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。此外，以欺騙手段取得資質(zhì)證書的, 并以此名義簽訂的合同應(yīng)為無效。超越資質(zhì)等級所訂立的合同建筑法第26條規(guī)定，承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍 內(nèi)承攬工程。根據(jù)建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定，工程勘察專業(yè)資質(zhì)設(shè)甲、 乙兩級；工程設(shè)計(jì)企業(yè)資質(zhì)分為工程設(shè)計(jì)綜合資質(zhì)、

17、工程設(shè)計(jì)行業(yè)資質(zhì)、工程設(shè)計(jì)專 項(xiàng)資質(zhì)；工程設(shè)計(jì)綜合資質(zhì)只設(shè)甲級；工程設(shè)計(jì)行業(yè)資質(zhì)設(shè)甲、乙、丙三級，工程設(shè) 計(jì)專項(xiàng)資質(zhì)根據(jù)工程的性質(zhì)和特點(diǎn)設(shè)立類別和級別。根據(jù)建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定, 建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三大序列：施工總承包序列企 業(yè)資質(zhì)設(shè)特級、一、二、三共四個等級，分為12個資質(zhì)類別；專業(yè)承包序列企業(yè)資質(zhì) 的設(shè)二至三個等級，60個資質(zhì)類別；勞務(wù)分包序列企業(yè)資質(zhì)設(shè)一至二個等級，13個資 質(zhì)類別?？辈煸O(shè)計(jì)企業(yè)和施工企業(yè)必須在資質(zhì)等級許可范圍內(nèi)承攬工程，超越資質(zhì)等 級訂立的建筑工程合同應(yīng)為無效。違反國家、部門和地方基本建設(shè)計(jì)劃的合同建設(shè)工程合同的顯著特點(diǎn)之一就是合同標(biāo)的具

18、有計(jì)劃性，即工程工程的建設(shè)大多 必須經(jīng)過國家、部門和地方的批準(zhǔn)。因此，凡依法應(yīng)當(dāng)報(bào)請國家和地方有關(guān)部門審批而未獲許可，沒有列入國家、部 門和地方的基本建設(shè)計(jì)劃而簽訂的合同，由于合同的訂立沒有合法依據(jù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合 同無效。實(shí)踐中，有的工程建設(shè)工程雖系根據(jù)經(jīng)過批準(zhǔn)的建設(shè)計(jì)劃進(jìn)行建設(shè)，但在建設(shè)過 程中由于種種原因擅自增加投資，擴(kuò)大建設(shè)規(guī)模。對于此類承包合同，應(yīng)分別情況認(rèn) 定合同的效力：如果在合同履行過程中或合同履行完畢后，建設(shè)單位擅自增加的建設(shè) 計(jì)劃經(jīng)過有關(guān)部門確認(rèn)，補(bǔ)辦了有關(guān)批準(zhǔn)手續(xù)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同的效力；如果建設(shè)計(jì)劃中擅自增加的局部未取得有關(guān)部門確實(shí)認(rèn)并補(bǔ)辦有關(guān)審批手續(xù)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同局部無 效。(

19、4)未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn) 行建設(shè)，嚴(yán)重影響城市規(guī)劃的合同建設(shè)工程規(guī)劃許可證是新建、擴(kuò)建、改建建筑物、構(gòu)筑物和其他工程設(shè)施等 申請辦理開工許可手續(xù)的法定條件，由城市規(guī)劃行政主管部門根據(jù)規(guī)劃設(shè)計(jì)要求核發(fā)。 沒有該證或者違反該證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)，影響城市規(guī)劃但經(jīng)批準(zhǔn)尚可采取改正措施的, 可維持合同的效力；嚴(yán)重影響城市規(guī)劃，因合同標(biāo)的系違法建筑而導(dǎo)致合同無效。(5)未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證而簽訂的合同中華人民共和國城市規(guī)劃法第31條規(guī)定，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建設(shè)，需要申 請用地的，必須持國家批準(zhǔn)建設(shè)工程的有關(guān)文件，向城市規(guī)劃行政主管部門申請定點(diǎn), 由城市規(guī)劃行政主管部

20、門核定其用地位置和界限，提供規(guī)劃設(shè)計(jì)條件，核發(fā)建設(shè)用地 規(guī)劃證。取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證是申請建設(shè)用地的法定條件。無證取得用地，屬非 法用地，以此為基礎(chǔ)而進(jìn)行工程建設(shè)顯然屬于違法建設(shè)，合同因內(nèi)容違法而無效。(6)未依法取得土地使用權(quán)而簽訂的合同進(jìn)行工程建設(shè)，必須合法取得土地使用權(quán)。任何單位和個人沒有依法取得土地使 用權(quán)進(jìn)行建設(shè)的，均屬非法占用土地，合同的標(biāo)的一一建設(shè)工程為違法建筑物，導(dǎo)致 合同無效。實(shí)踐中，如果施工承包合同訂立時，發(fā)包方尚未取得土地使用證，應(yīng)區(qū)別 不同情況認(rèn)定合同的效力：如果發(fā)包方已經(jīng)取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證，并經(jīng)土地 管理部門審查批準(zhǔn)用地，只是用地手續(xù)尚未辦理完畢未能取得土地使用

21、證的，不應(yīng)因 發(fā)包方用地手續(xù)在形式上存的欠缺而認(rèn)定合同無效；如果未經(jīng)審查批準(zhǔn)用地的，合同 無效。(7)違反招標(biāo)投標(biāo)法而訂立的合同1 )必須進(jìn)行招標(biāo)的工程而不招標(biāo)，擅自訂立的合同；2)將必須進(jìn)行招標(biāo)的工程化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)的，擅自訂立的 合同；)招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違反招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定，泄漏應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情 況和資料的，或與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法 權(quán)益，并由此影響中標(biāo)結(jié)果，與該中標(biāo)人簽訂的合同無效；）依法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人 的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況的，或者泄漏標(biāo)底

22、的, 并由此影響中標(biāo)結(jié)果，與該中標(biāo)人簽訂的合同無效；5 ）投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委 員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，與該中標(biāo)人簽訂的合同無效；6）投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，該合同無效；7）依法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程，招標(biāo)人違反法律規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo) 方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，并由此影響中標(biāo)結(jié)果的，與該中標(biāo)人簽訂的合同無效；8 ）招投標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，或依法必須 進(jìn)行招標(biāo)的工程的所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決后自行確定中標(biāo)人的，或根據(jù)無效定標(biāo) 結(jié)果所簽訂的合同，該合同均屬無效；（8）非法

23、轉(zhuǎn)包的合同轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的 全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)讓 給其他單位承包的行為。轉(zhuǎn)包行為是建筑法明令禁止的行為，以轉(zhuǎn)包為基礎(chǔ)簽訂 的合同為無效合同；（9）因違法分包訂立的合同承包人將承包的工程分包的，應(yīng)當(dāng)征得發(fā)包人的同意，并且分包工程的承包人必 須具備相應(yīng)的資質(zhì)等級條件。分包單位所承包的工程不得再行分包。工程的局部主體、 關(guān)鍵性工作不得分包。凡違反規(guī)定分包的合同均屬無效合同。4.無效建設(shè)工程合同的民事法律后果無效的建設(shè)工程合同從訂立時起就沒有法律約束力，不能產(chǎn)生當(dāng)事人期望的經(jīng)濟(jì) 利益。合同法第5

24、8條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng) 當(dāng)予以返還；如不能返還或沒有必要返還，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對 方因此所受到的損失，雙方都有過錯，應(yīng)當(dāng)各自承當(dāng)相應(yīng)的責(zé)任?！狈颠€財(cái)產(chǎn)返還財(cái)產(chǎn)是針對當(dāng)事人實(shí)際交付了的財(cái)產(chǎn)情況而言，如果交付財(cái)產(chǎn)雖有約定但未 交付，不存在返還財(cái)產(chǎn)的問題。對無效的建設(shè)工程合同，如果合同沒有履行，那么承包方已經(jīng)受領(lǐng)的費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)返 還；如果合同已經(jīng)履行，承包方已經(jīng)完成的工作屬于不能返還的情形，發(fā)包方應(yīng)當(dāng)支 付相應(yīng)的勞務(wù)費(fèi)作為補(bǔ)償。損害賠償對無效合同，在雙方均有過錯的情況下，如何正確確定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承當(dāng)?shù)呢?zé)任的 比例，是較為復(fù)雜的問題。司法實(shí)踐中一般考慮如

25、下因素：1）過錯的性質(zhì)。如果一方系出于故意，另一方系出于過失，那么故意一方應(yīng)承當(dāng)?shù)?責(zé)任的應(yīng)高于過失的一方；2）過錯的程度。一方的過錯系造成合同無效的主要原因時，應(yīng)承當(dāng)主要過錯責(zé)任, 承當(dāng)責(zé)任的比例應(yīng)高于另一方；3）過錯與損失之間的因果關(guān)系。即雙方都有損失時，應(yīng)確認(rèn)一方的過錯是否系造 成另一方損失的原因，如果不是，那么不存在賠償對方損失的問題。此時，其自身的過 錯應(yīng)作為對方賠償自己的損失扣減依據(jù)。1.3可撤銷和效力待定的建設(shè)工程合同.可撤銷的建設(shè)工程合同可撤銷的建設(shè)工程合同是指因意思表示不真實(shí)，通過撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)，使已 經(jīng)生效的合同歸于消滅。存在撤銷原因的合同叫可撤銷建設(shè)工程合同。它具有如

26、下特 征：（1）從撤銷的對象看，是意思表示不真實(shí)的合同，如因重大誤解而成立的合同、 因欺詐而成立的合同、因脅迫而成立的合同等，我國現(xiàn)行法把因欺詐、脅迫而成立的 合同一分為二，將其中具有“損害國家利益”特點(diǎn)的作為無效的對象，縮小了可撤銷 的范圍。（2 ）合同的撤銷，要由撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)來實(shí)現(xiàn)。但撤銷權(quán)人是否行使撤銷 權(quán)，那么由權(quán)利人自行決定。（3 ）撤銷權(quán)不行使，合同繼續(xù)有效；撤銷權(quán)行使，合同自始?xì)w于無效。這是與 合同的無效與合同效力待定的又一區(qū)別。（4 ）可撤銷合同在我國合同法中稱為可變更、可撤銷合同，也就是說此類 合同可以由撤銷權(quán)人請求撤銷，也可以由撤銷權(quán)人請求變更。所謂變更，是指當(dāng)事人 之間通過協(xié)商改變合同的某些內(nèi)容，如適當(dāng)調(diào)整標(biāo)的價格，適當(dāng)減少一方所承當(dāng)?shù)牧x 務(wù)。