公司股東的主體資格相關(guān)問題

1、;比較兩者的差別，有限責(zé)任公司具有人合兼資合性，它由少數(shù)且定額的股東組成，公司組 織較股份有限公司為簡易，是適合于中小企業(yè)的公司形式;在公司信息不對外公開的情況下， 有限責(zé)任公司相對于股份有限公司不利于對債權(quán)人的保護(hù)。股份有限公司具有完全的資合性， 較有限責(zé)任公司具有規(guī)模大、集資方便、股份轉(zhuǎn)讓方便、易于分散經(jīng)營風(fēng)險等優(yōu)點。但它同 時具有不足之處，例如組織形式不夠靈活；因大部分股東不直接參與公司經(jīng)營，容易被少數(shù) 股東控制等?？梢?，有限責(zé)任公司和股份有限公司作為兩種不同的企業(yè)組織形式，互有利弊，無法分出孰 優(yōu)孰劣。各國公司發(fā)展的歷史沿革也同樣印證了這一點。先有股份有限公司且居多，后隨著 有限責(zé)任公

2、司產(chǎn)生及不斷增長，至現(xiàn)在，各國有限公司和股份有限公司的數(shù)量已經(jīng)幾乎持平。在我國，兩類公司形態(tài)的發(fā)展?fàn)顩r正好相反。在市場經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生及發(fā)展過程中，有限責(zé)任公司 因為規(guī)模小的優(yōu)勢，在市場經(jīng)濟(jì)中一直占據(jù)著相對于股份公司為主導(dǎo)的地位。近幾年，因為 證券市場的逐步完善，股份有限公司集資方便的優(yōu)勢凸現(xiàn)出來。至目前為止，在我國，向社 會公開發(fā)行股票的股份有限公司總數(shù)達(dá)1200多家，其市價總值超過5萬億元，占GDP的比重 達(dá)到50%以上?？梢姳姸嗟墓煞萦邢薰竞陀邢挢?zé)任公司已經(jīng)成為國民經(jīng)濟(jì)的支柱。目前，各種類型的企業(yè) 改制，其目的基本為“明晰企業(yè)產(chǎn)權(quán)”、“建立現(xiàn)代企業(yè)制度”和“為企業(yè)上市融資”之需要。 為實現(xiàn)前兩

3、個目的，企業(yè)往往改制成為有限責(zé)任公司，為實現(xiàn)后一個目的，企業(yè)尚需改制成 股份有限公司。有限責(zé)任公司和股份有限公司（以下若無特別說明，統(tǒng)稱為“公司）的設(shè)立條件分別規(guī)定 在公司法第19條和第73條，兩者相比，除了股份有限公司設(shè)立條件中多了一項“股份 發(fā)行、籌辦事項符合法律規(guī)定”夕卜，其余均雷同。應(yīng)該說，公司法作為市場經(jīng)濟(jì)中一部非常重要的法律，法學(xué)界對其爭論頗多，但絕大部 分集中在“行為法”上，而對于“主體法”部分特別是“股東主體資格問題，”甚少見到有文 章發(fā)表觀點。但上述現(xiàn)象并不代表“主體法”部分就不重要，筆者認(rèn)為，任何公司行為都是 建立在設(shè)立一個合法的公司基礎(chǔ)之上，其重要性不言而喻。在筆者所參與

4、的眾多企業(yè)改制實 踐中，也的確碰到了改制企業(yè)在設(shè)立公司的時候遇到了障礙，其中大部分障礙體現(xiàn)在因“股 東主體資格”或“股東出資的形式”不符而被工商行政管理部門拒絕注冊的情形。在本文中， 筆者將試圖從法理和實踐相比較的角度對其中之一即“股東主體資格問題”進(jìn)行粗略分析。在筆者認(rèn)為，公司法19條和73條所規(guī)定的“股東符合法定人數(shù)”和“發(fā)起人符合法定 人數(shù)”包含了兩層含義：一、股東人數(shù)符合法定要求有限責(zé)任公司因其人和兼資合性，公司法將其股東人數(shù)限定在2個以上50個以下，這項規(guī) 定在理論研究和實踐操作中均已經(jīng)被接受并很好的得以實施。而無論是以哪種方式設(shè)立股份有限公司，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)有五人以上。按照法理，此處所

5、指五人 以上并無上限之規(guī)定。而在于實踐，股份有限公司發(fā)起人過多往往存在法律障礙，有人認(rèn)為 超過50個發(fā)起人設(shè)立股份有限公司的行為被視為是違反證券法的一種變相公開募集股份 行為。據(jù)筆者了解，各?。ㄖ陛犑校┕ど绦姓芾聿块T對此掌握的標(biāo)準(zhǔn)各異，有些地方可以 順利注冊一個數(shù)百人為發(fā)起人的股份有限公司，有些地方把股份有限公司發(fā)起人原則上控制 在50人以內(nèi)。在中國證券監(jiān)督管理委員會首次公開發(fā)行股票公司改制重組指導(dǎo)意見征求 意見稿中可以看到這樣的規(guī)定：公司采取發(fā)起方式設(shè)立的，發(fā)起人人數(shù)不得少于5人，但不 得超過50人。對于股份有限公司發(fā)起人一定上限的限制性規(guī)定，筆者不敢茍同，理由如下：首先，公司 法相對于政

6、府部門的行政規(guī)章屬于上位法，下位法不能違背上位法的強(qiáng)制性規(guī)定；其次， 即使該等限制性規(guī)定的制定目的是為了避免變相公募行為，即其立法目的并不存在障礙，那 么在沒有任何證據(jù)能夠證明“多于50個人發(fā)起設(shè)立股份公司的行為存在公募性質(zhì)”的情況下， 是否也要限制其設(shè)立股份有限公司？筆者認(rèn)為，是否存在公募行為并不能從發(fā)起人人數(shù)等表 象上進(jìn)行判定，而應(yīng)該從實質(zhì)上進(jìn)行判斷，部門規(guī)章確定一個沒有依據(jù)的數(shù)字標(biāo)準(zhǔn)來判斷是 否公募的行為并不可取。二、設(shè)立公司的股東需具有合法資格股東須具有投資設(shè)立公司的主體資格。這也是關(guān)于公司設(shè)立條件中非常具有爭議之處。1、企業(yè)法人投資公司的主體資格企業(yè)法人作為公司的投資主體在實踐中是最

7、為常見的，因為企業(yè)法人的“盈利目的性”決定 了其作為公司的發(fā)起人不存在任何的法律障礙。需要注意的是企業(yè)法人中的“有限責(zé)任公司”和“股份有限公司”，根據(jù)公司法第12 條規(guī)定，上述兩個主體對公司的累計投資總額不得超過其凈資產(chǎn)的百分之五十，在投資后， 接受被投資公司以利潤轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)。筆者認(rèn)為，這是一個非常不合理的規(guī)定。理由如下：首先，這項規(guī)定實際上起到了阻礙公司 發(fā)展的副作用。它對公司的集團(tuán)化發(fā)展造成嚴(yán)重的制約。此種規(guī)定在其他國家或地區(qū)的公司 法中并無可循之立法例，曾經(jīng)采用此類規(guī)定的臺灣公司法也早已棄之不用；其次，因為實踐 中關(guān)于企業(yè)資產(chǎn)特別是無形資產(chǎn)的評估隨意性過大，企業(yè)往往通

8、過虛評凈資產(chǎn)的方式以規(guī)避 該項禁止性規(guī)定。從筆者所經(jīng)歷的眾多企業(yè)改制實踐中可斷定，這種做法在實踐中已經(jīng)相當(dāng) 普遍。筆者認(rèn)為，這項規(guī)定所帶來的后果反而使得對債權(quán)人利益的保護(hù)更加不利，這和該規(guī) 定的立法初衷正好相反；再次，對于那些規(guī)模很大的企業(yè)，其累計對外投資在不能包括“接 受被投資公司以利潤轉(zhuǎn)增的資本”的情況下，是很難計算的。在實踐中，往往由會計師事務(wù) 所在其出具的驗資報告后附上股東對外累計投資統(tǒng)計表，而該統(tǒng)計表又通常僅僅根據(jù)股東單 位資產(chǎn)負(fù)債表中“長期股權(quán)投資”科目來制作，實際上，僅僅依據(jù)該統(tǒng)計表來評價股東行為 是否違反公司法12條的這種做法并不準(zhǔn)確，因為長期股權(quán)投資中是包含了 “接受被投資

9、公司以利潤轉(zhuǎn)增的資本”的?；谏鲜隼碛?，筆者認(rèn)為，新修訂的公司法應(yīng)該將關(guān)于股東對 外累計投資不超其凈資產(chǎn)50%的限制取消。2、非企業(yè)法人投資公司的主體資格根據(jù)我國民法通則對法人所進(jìn)行的分類，法人可以分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人，其中非 企業(yè)法人又包括“機(jī)關(guān)法人”、“社會團(tuán)體法人”和“事業(yè)單位法人”。非企業(yè)法人和企業(yè)法人的劃分標(biāo)準(zhǔn)是“是否以盈利為其目的事業(yè)”。有學(xué)者認(rèn)為，非企業(yè)法 人不能從事盈利性活動，故不得設(shè)立公司。筆者認(rèn)為，“是否以盈利為目的事業(yè)”和“是否可 以從事盈利性活動”是具有不同性質(zhì)的，前者規(guī)范法人存在的目的，后者則規(guī)范法人為達(dá)到 其存在的目的而從事的手段行為。非企業(yè)法人通過盈利性活動達(dá)

10、到公益目的，這并不為法律 所禁止。實踐中，形形色色的非企業(yè)法人如國有資產(chǎn)管理局、科研院所、學(xué)校以及村民委員 會等紛紛成為公司的投資主體。國家工商行政管理局于1998年公布的公司登記管理若干問 題的規(guī)定也確認(rèn)了非企業(yè)法人的投資主體資格。該文第十七條規(guī)定，機(jī)關(guān)法人、社會團(tuán)體 法人、事業(yè)單位法人可以作為公司的發(fā)起人，但應(yīng)當(dāng)按照國家的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。3、合伙企業(yè)等其他非法人團(tuán)體投資公司的主體資格非法人團(tuán)體指合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)等不具備法人資格的團(tuán)體組織，關(guān)于該等團(tuán)體組織有 無投資設(shè)立公司的主體資格，公司法并無規(guī)定，學(xué)術(shù)界一般持否定態(tài)度，各類公司法 教科書更是將公司股東定義為法人或自然人，而不把合伙等非

11、法人團(tuán)體定義在內(nèi)，筆者對此 持有不同意見，下面以合伙為例進(jìn)行分析。（1）、分析合伙的民事主體地位；我國是民商合一的國家，所有的商事主體均被包含在民事主體之內(nèi)。所以，確立合伙的民事 主體地位是確定合伙作為公司合法投資主體的前提。合伙作為商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，產(chǎn)生于法人制度形成以前。公司發(fā)展的歷史沿革表明，產(chǎn)生 在股份有限公司以前的無限公司即類似于合伙。不過，傳統(tǒng)民法是以個人為本位的私法，合 伙最初以契約的形式存在。羅馬法規(guī)定：“合伙是指兩個以上互約合資經(jīng)營共同事業(yè)，共同分 配損益的契約?！蹦菚r候的合伙并不具有獨立的民事主體地位。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，合伙制度得到不斷的完善。至現(xiàn)代，各國基本上確立了合

12、伙的民事主 體地位。根據(jù)法國民法典的規(guī)定，除隱名合伙外的合伙自登記之日起取得法人資格。根據(jù)日 本商法典的規(guī)定，公司包括屬于合伙范疇的無限責(zé)任公司和兩合公司均為法人。此外，德國、 美國、比利時等國家均規(guī)定了合伙的獨立民事主體資格。在我國，民法通則關(guān)于法人“獨立承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定使得合伙不屬于法人之列。對于合 伙是否為獨立的民事主體有很大爭論，部分學(xué)者以合伙不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任而否認(rèn)其民事 主體地位，部分學(xué)者則認(rèn)為合伙是獨立于法人和自然人之外的第三民事主體，筆者贊同后一 種觀點。首先，能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任不是團(tuán)體能否取得民事主體資格的決定性條件。能夠獨立承擔(dān) 民事責(zé)任僅僅是法人的一個重要法律特征

13、。民法通則將獨立承擔(dān)民事責(zé)任規(guī)定為法人成立的 條件之一，是把法人的特征與法人的條件混淆一起。其次，現(xiàn)代合伙在人格、財產(chǎn)、利益結(jié)構(gòu)和責(zé)任承擔(dān)等方面已經(jīng)具有了相對的獨立性。合伙 具有團(tuán)體性，它是因合伙合同而形成的合伙人團(tuán)體。組建中的合伙不具有民事主體資格，因 為它僅僅是自然人之間的契約關(guān)系。而登記成立的合伙已經(jīng)使得合伙合同各方的部分義務(wù)履 行完畢并使合伙成為一個獨立團(tuán)體，合伙的團(tuán)體屬性為其取得民事主體地位提供了法理上的 根據(jù)。再次，從我國現(xiàn)行的法律體系來看，雖然民法通則不承認(rèn)合伙的民事主體資格，但作為特別 法的合同法、中外合資經(jīng)營企業(yè)法等已經(jīng)將合伙作為民事主體。即使在另一法律部門的民事 訴訟法，也

14、已經(jīng)確立了合伙的訴訟主體地位，試想在實體法上不能作為主體資格的團(tuán)體在訴 訟法上卻能成為一個獨立的主體，其意義何在?？梢?，合伙可以成為獨立的民事主體。合伙的民事主體地位構(gòu)成了其對公司投資合法性的基 礎(chǔ)。（2）、分析公司設(shè)立行為的本質(zhì)；有“公司的合同論者”認(rèn)為公司是許多自愿締結(jié)合約的當(dāng)事人一一股東、債權(quán)人、董事、經(jīng) 理、供應(yīng)商、客戶之間的協(xié)議?！肮镜暮贤撜摺闭J(rèn)為，公司就是一套合同規(guī)則。即使是“公 司合同論”的反對者，也不得不承認(rèn)，公司股東之間的協(xié)議出資、協(xié)議制定章程行為在本質(zhì) 上屬于合同行為。筆者認(rèn)為，公司的合同論符合民事法律體系的歸類。無論是民商合一的國 家或民商分立的國家均不得不承認(rèn)，商法

15、中的很多規(guī)則都源于民法，在筆者認(rèn)為，商法相對 于民法是特別法，對于商法中沒有規(guī)定的部分，自然適用民法?？梢?，公司的設(shè)立是一種合同行為已經(jīng)沒有任何爭論，該種行為自然應(yīng)當(dāng)適用合同法的 規(guī)則。根據(jù)合同法第二條的規(guī)定，所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、 變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。這里所稱“其他組織”當(dāng)然包括合伙等其他非法人團(tuán) 體。筆者認(rèn)為，只要合伙等非法人組織設(shè)立股份有限公司的合同行為不屬于合同法52條（無效合同）、54條（可撤銷合同）和48、49、51條（效力待定合同）之列，該等行為就是 有效的。綜上所述，筆者認(rèn)為，從法理上分析，合伙等非法人團(tuán)體具有民法上的主體資格地位，且

16、其 向公司的投資行為系合同行為，該等行為受公司法和合同法共同規(guī)范，合伙等非法 人團(tuán)體具有向公司投資的主體資格。教科書上關(guān)于股東為法人和自然人的定義并不準(zhǔn)確。有 學(xué)者講到，理論上廣為接受的觀念可能并未經(jīng)過嚴(yán)密論證，仔細(xì)推敲，許多經(jīng)典的理論可能 根本不經(jīng)典。筆者完全贊同這樣的觀點。從實踐中來看，各地工商行政管理部門也不再是以“公司法沒有規(guī)定就不可以”為理由而一 味的禁止合伙等非法人團(tuán)體作為公司股東。浙江省人民政府辦公廳浙政辦20002號轉(zhuǎn) 發(fā)省工商局關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮工商行政管理職能支持企業(yè)改革和發(fā)展若干意見的通知第六條 規(guī)定：鼓勵多種經(jīng)濟(jì)成份的市場主體參與企業(yè)改制。凡具備法人資格的社會團(tuán)體、事業(yè)單位

17、、 民辦非企業(yè)單位，以及不具備法人資格的個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、自然人均可成為公司股 東或股份合作企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)的出資人，國家另有規(guī)定的除外。湖南省人民政府辦公廳湘政 辦發(fā)】2 0 0 1 1 2 6號轉(zhuǎn)發(fā)省工商局關(guān)于改進(jìn)市場準(zhǔn)入制度促進(jìn)農(nóng)業(yè)改革和發(fā)展若干意 見的通知也有類似的規(guī)定。4、自然人投資公司的主體資格對“自然人投資公司的主體資格”的爭論主要體現(xiàn)在“限制民事行為能力人”和“無行為能 力人”，對于完全民事行為能力人投資公司的主體資格沒有任何爭論。對于行為能力欠缺者對公司投資的主體資格，公司法沒有明文規(guī)定，有流行觀點認(rèn)為，公 司的投資者必須是完全行為能力人，無行為能力人或限制行為能力人不能

18、充任公司發(fā)起人。但也有學(xué)者認(rèn)為，行為能力欠缺者并不喪失權(quán)利能力。而從公司設(shè)立行為的性質(zhì)角度分析， 公司設(shè)立是一種市場準(zhǔn)入行為，行為能力欠缺者應(yīng)該具有和完全行為能力人平等的資格和機(jī) 會進(jìn)入市場。如果只是擔(dān)心行為能力欠缺者不能承擔(dān)公司設(shè)立過程中的有關(guān)工作而否定其發(fā) 起人資格，這完全是杞人憂天，因為代理制度的存在早已使其不成為問題。對于上述兩種觀點，筆者認(rèn)均有失片面。如筆者前面所分析的，對公司的投資在本質(zhì)上屬于 合同行為。（1）、關(guān)于限制民事行為能力人投資設(shè)立公司的行為，應(yīng)該適用合同法第47條，該合 同行為的效力待定。當(dāng)一個限制民事行為能力人擬和他人共同簽署公司章程為設(shè)立公司時， 若他人明知，則可采用事先取得法定代理人追認(rèn)的方式以明確合同